数据时代的法律挑战

-精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 1 数据时代的法律挑战 数据时代需要清晰的法律制度框 架。在框架中，个人信息应受到严密保 护，但数据产业的发展也应拥有一个界 面友好型的法律制度环境。二者如何协 调和均衡，很大程度上取决于信息技术 的进一步发展及多方主体参与的社会共 治格局的形成 中国论文网 /3/view-12981576.htm 即使在最严格意义上，2017 年也 可以被称为“ 数据之年” 。 虽然此前很多人已经意识到，社 会正在进入“ 数据为王” 的时代，但只有 经历了物流平台顺丰与菜鸟之间的数据 控制权之争，华为与腾讯之间的用户信 息收集争议，以及新浪微博与脉脉之间 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 2 的数据利用司法诉讼后，才能真切体会 到数据的确已成为企业的核心关切。 无独有偶。2017 年 3 月 15 日通 过，并在 10 月 1 日正式施行的民法 总则第 127 条，明确将“数据” 作为一 种受到法律保护的财产形态作出规定。 “数据资产”这一说法，也因此具有了法 律文本基础。 同年 6 月 1 日开始施行的网络 安全法第四章中针对个人信息规定了 严密的保护体系，明显强化对个人信息 的保护。几乎同一时间，最高人民法院 与最高人民检察院联合发布关于办理 侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若 干问题的解释 （下称解释 ） ，则强 化运用刑事制裁的手段严厉打击倒卖个 人信息的行为，其入罪门槛之低，令数 据产业震撼。 作为数据产业基础的数据，多数 依赖于对个人信息的收集和整理，因此 产业链上的任何一种行为，都涉及个人 信息保护问题。这一领域，合法与非法、 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 3 商业创新与侵犯个人信息犯罪间的区别 并不清晰。数据行业如同在刀锋上行走 的说法并不夸张。 法律的功能是对行为的规范与指 引，数据时代到来，需要清晰的法律制 度框架。在框架中，个人信息应受到严 密保护，但数据产业的发展也应拥有一 个界面友好型的法律制度环境。 二者是否可以兼得？如果有冲突， 如何协调？中国的数据法制体系如何架 构？ 个人信息保护与数据制度应分开 看待 从制度建构的内在逻辑看，个人 信息保护的制度体系与数据相关的法律 制度体系，二者之间虽有密切联系，但 分属于不同制度体系，应分别建构。在 民法总则的制度设计中予以体现。 民法总则第 111 条规定了个人信息 民法保护制度的基本框架，同时在第 127 条将数据单独予以规定。虽然第 127 条性质上是转引性的规定，本身并 没有实质内容，但至少表明中国立法者 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 4 注意到个人信息保护与数据的差异。而 网络安全法在第七章也分别界定了 网络数据与公民个人信息这两个不同的 立法概念。 当下，个人信息保护问题受到社 会关注，但由于“ 信息” 与 “数据”两个概 念易被混用，导致c 数据相关需要专 门研究的法律问题，被掩盖在个人信息 保护下，整体被忽视。 但关于数据的法律规范，现实中 仍有许多亟待解决的问题。具体看，作 为具有重要商业价值的资产形态，数据 的法律属性是什么？数据是更类似“物” 的一种有形的资产形态还是技术秘密或 专利类的无形资产？对数据如何妥当地 进行资产意义上的定价？数据的权属变 动是更多地采取授权许可模式，还是转 让模式？如果是后者，在相关交易无效 或被撤销时，是否存在数据返还的救济？ 某一个以数据作为其主要的、核心资产 的数据公司，如果发生破产清算，对其 拥有的相关数据资产应如何处理？为避 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 5 免相关数据流失，或加入公共领域，是 否会发生数据权利人的数据取回或请求 销毁问题？由于数据的可复制性，要回 答以上问题并不简单。 不仅在私法层面，公法、经济法 层面上，由于其特殊法律属性，也会引 发大量疑难问题。举例看，在行政法层 面，政府为行使其监管职能通常会向一 些拥有数据的大型互联网企业索取数据， 而这些数据本身属于企业的核心资产， 一旦向第三方公开或披露，其商业价值 会受显著影响。 那么如何平衡政府对于数据的需 求与私人主体的数据权益保护间的关系？ 在数据领域，我们能够设想一种类似于 征收或者征用的制度安排吗？或者说， 这是数据拥有人必须承担的公法上的义 务？ 传统反垄断法中，对企业并购进 行反垄断审查时，主要的考虑对象是并 购对于市场占有率等因素的影响。但在 进入数据时代后，企业间的并购，更多 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 6 目的在于整合各自拥有的数据资产，使 之发生聚合反应，此效应应如何进行评 估？法律体制中是否可能会产生一个新 的与市场垄断相平行的数据垄断概念？ 这些问题都值得深入研究。 数据时代中，作为一种越来越重 要的资产形态，由数据的控制和利用所 引发的法律问题会增多，必须将此作为 独立于个人信息保护的问题进行研究分 析。比如，新浪微博诉脉脉一案中所提 出的问题也是 API 模式下，拥有源数据 的平台与基于开放平台的应用程序开发 者之间的数据权益分配问题，脉脉的行 为之所以被法院认定为不正当竞争，也 是因为超越通常所认可的授权范围，侵 犯了新浪微博的数据权益。 数据与个 人信息的界线划定 作为资产形态的数据与个人信息 的界线如何划定，很大程度取决于对个 人信息法益内涵的准确界定。个人信息， 法律上指能用来识别个人身份的信息。 法律保护个人信息，并不是个人“拥有” -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 7 这些信息事实上我们很难接受“我 拥有我的身份证号码，我拥有我的家庭 地址”之类说法 而是为保护个人的 特定身份不被他人识别，免于可能发生 的针对性诈骗、不当的广告营销或其他 危害行为。从此意义上讲，个人信息并 非一种可以类比于数据的个人特殊资产。 某个企业可以说其拥有数据，但个人不 能说拥有个人信息，只能主张相关的个 人信息法益受到法律保护。 此强调在当下具有重要意义。个 人信息的保护模式，一直有一种大趋势， 试图将个人信息类比于个人对自己拥有 的物，继而设计相应的法律保护规则， 发展出所谓支配权、携带权、查询权、 删除权等说法，并且在法律上试图创造 出内涵宽泛，具有强大支配性和排他性 的个人信息权。 随着民法总则的制定，此思 路直接影响到对该法第 111 条的理解与 法律适用。该条是关于个人信息保护的 规定，从条文表述或体系解释的角度看， -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 8 都不能支持此种解释思路。但仍然有不 少学者试图将这一条解读为关于个人信 息权的规定。 因根本上对个人 信息法益内涵的错误理解，而造成对我 国民法及个人信息法益保护模式的错误 理解，对建构我国未来数据产业发展所 需“界面友好型 ”的法律制度环境将产生 消极影响。 民法总则第 111 条该条 文对中国未来的数据产业发展具有根本 性的意义，值得深入研究关于个人 信息法益的保护，采取可以被称为“具 体行为规制” 的思路，也就是国家会通 过已制定或将制定的一系列法律法规， 明确涉及个人信息的获取、收集、使用、 加工、传输、买卖、提供或者公开等诸 多环节中应遵守的具体行为规范，一旦 相关行为人违反相关的法律规范，并导 致自然人的损失，需承担相应的损害赔 偿责任。 换言之，在个人信息保护的问题 上，国家立法为数据行业划出红线并明 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 9 确相关产业应遵守的行为准则。除此外， 则推定仍是自由的空间。在数据与个人 信息保护的二者关系上采取这种区分方 法，一方面不会影响自然人个人信息的 法律保护，并为数据行业的发展留有预 设空间，有利于促进我国数据产业的长 远发展。 但必须承认，此模式对国家进行 个人信息方面的立法提出很高要求。如 果相应的立法活动不能及时跟进，特别 是个人信息保护法如不能及时制定，将 会导致民法总则第 111 条外接不畅， 侵犯个人信息的责任承担上“行为违法 性判断”缺乏法律依据。就此而言，中 国的个人信息保护立法，仍要加速推进。 数据产业与信息保护如何均衡发展 数据产业的发展与加强个人信息 的保护，二者如何协调和均衡，很大程 度上取决于信息技术的进一步发展及多 方主体参与的社共治格局的形成。 由于信息技术的发展，导致个人信息泄 露成为严重的社会问题。信息收集，在 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 10 产生巨大的商业价值数据的同时，也使 个人成为透明人。 要解决这一问题，还是要依赖于 技术手段。比如，在可能涉及个人信息 泄露的环节，采取技术化的匿名，使得 系统可以识别，但行为人不能获取个人 信息，就可避免信息泄露问题。此方法 已经在一些打车呼叫软件中得到运用， 有效解决司机对乘车人的手机号码等个 人信息的获取或泄露的风险，这类技术 也可扩展用于如物流、酒店、服务业等 其他行业。 对于数据公司内部人员可能存在 的泄露个人信息的问题，则可通过授权 或访问留痕等技术手段予以控制。从技 术上看，只要解决了相对意义上的匿名 化，即使是基于个人信息的收集、整理 所形成的数据，对其展开分析和利用， 都不会对个人信息法益造成侵害，因为 相关数据无法被用于识别特定的个人。 但问题是，技术发展是一把双刃 剑，匿名化的技术可确保基于个人信息 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 11 的数据集群不会侵犯个人信息法益，但 同样会出现反匿名化技术，从已经被结 构化、去个人化的数据中，还原出特定 的个人信息。因此，如何在信息数据技 术的发展中，控制此种风险，是一个重 要问题。 个人信息保护立法虽重要但并非 万能。在信息技术飞速发展的时代，指 望立法者能够及时在具体规则的层面上 进行回应，是不现实的，因此就需要依 赖多方主体参与的社会共治机制，在数 据产业和个人信息保护问题上发挥重要 作用。 不久前，在国家有关部门的指引 或要求下，一方面对各大互联网服务企 业的隐私政策即个人信息保护制度 进行了评价。不少企业例如腾讯， 也利用契机，完善了隐私政策，通过自 我声明来对自己施加约束，承担相应的 个人信息保护问题上的社会责任。而最 近几年兴起的第三方评价机制，也在引 导互联网企业合理地处理数据获取的需 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 12 求与保护个人信息二者间的均衡。 总体看，围绕数据产业与个人信 息保护，一个良好的社会共治体系轮廓 正在形成，我们需要做的是规范和培育 这一体系的健康发展。 数据时代需要 政府具有数据处理能力 数据时代的政府有效规制需有数 据处理和分析的基础能力与数据思维。 社会各界在多年前就已呼吁政府推进公 共数据的开放与共享，但近几年这一问 题似乎并没有取得明显进展。 就中国数据产业的发展而言，离 不开公共数据的开放与共享，个中原因 不难解释。由于中国行政主导型的体制， 导致先前各行政部门在履行自己的行政 职能过程中积累了大量的数据资源，如 果能将这些数据开放共享，势必会引发 中国数据产业的繁荣。但数据时代的政 府，不仅有数据开放共享这一任务，更 重要的是，政府监管部门必须建设独立 的数据和分析的基础能力，才可胜任数 据时代对政府职能提出的新要求。 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 13 比如说，政府为公共利益的需要 从私人企业获取数据，如果自己缺乏数 据分析和处理的能力，政府只能接受已 经过他人处理后结构化了的，甚至是可 视化处理后的数据，但其真实性、完整 性无从验证。 而如果政府获取企业的数据后， 再委托第三方机构分析处理，势必会带 来可能的数据泄露、失密的问题。要确 保自己的独立性与超越性，数据时代的 政府能力，很大程度上体现为数据分析 和处理之类的基础能力。如此，监管者 与监管对象之间的数据不对等，才不至 于大到使政府失能。 数据时代的政府还需具备数据思 维。所谓数