赵鹏行政法学知识点

1行政法学主讲：赵鹏中国政法大学法治政府研究院联系方式：zhaopeng_1981126.comBBSer 千年不叹 整理第一章、行政法概论第一节、行政的范围与历史一、法律上明确“行政”的概念的作用：确定哪些活动属于行政活动，从而明确行政法的调整范围。二、行政的概念（一）形式意义上的行政：国家权力中行政分支的活动洛克：国家权力分为立法权和执法权；孟德斯鸠：国家权力分由行政、立法和司法；思考：1.是否行政机关所有的活动均由行政法调整？2.是否非行政机关的活动均不由行政法调整？（二）从形式上定义行政应当排除下列活动：1.“私法”后备行为：行政机关以平等主体身份开展的一些活动，适用民法来解决，不属于行政法调控的范畴；2.国家行为（统治行为）：一些高层的行政机关作出的具有高度政治裁量性质的活动，法律对其约束程度很低，发生争议也难以进入司法程序接受裁判，这类行为被称为统治行为（国家行为） ；行政诉讼法第十二条 人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼： （一）国防、外交等国家行为；若干问题解释第二条 行政诉讼法第十二条第（一）项规定的国家行为，是指国务院、中央军事委员会、国防部、外交部等根据宪法和法律的授权，以国家的名义实施的有关国防和外交事务的行为，以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态、实施戒严和总动员等行为。3.刑事司法行为：在中国，公安机关、国家安全机关根据刑事诉讼法的明确授权对犯罪活动的侦查、追惩活动被定义为“司法”活动，不是行政法的规范对象。 若干问题解释第一条 公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围：（二）公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为。（三）实质意义上的“行政”： 实践中，国家为了管理需要，可能将一些行政任务授权或者委托私人（包括企业、事业单位、基层群众自治组织、社会团体、行业协会）行使，因此有必要从实质意义上定义行政。（四）结论：我国行政法所调整的行政：行政法所调整的行政，以形式上的行政机关的活动为主，但也包括一些法律法规授权的组织实施的，满足实质标准的活动。实践中企业、事业单位、基层群众自治组织、社会团体、行业协会等都有可能经授权而成为实施行政活动的主体。三、行政的分类（一）羁束行政与裁量行政； 羁束行政是指行政主体的行为被法律规范限定在极小的范围之内，因为法律不愿让行政主体拥有太多的决定权限，以免侵犯公民的基本权利。例如，个人所得税税率。裁量行政是法律赋予行政机关一定选择余地和政策形成空间的行政活动。 食品安全法第十八条，制定食品安全标准，应当以保障公众身体健康为宗旨，做到科学合理、安全可靠。对于羁束行政，由于法律设定了行政活动明确的标准，所以比较容易规范。在裁量范围内，行政机关应当如何行为没有“硬性”的标准，因此，如何规范行政机关对这种裁量权的行使，成为当代行政法治的难题。（二）负担行政与授益行政；负担行政是剥夺、限制当事人某些权利或者对当事人课以义务的行政；授益行政是授予当事人某些权利或者利益的行政。（三）权力行政与非权力行政：权力行政是通过强制性支配力量达到行政目的的行政类型，多种情况下，行政机关的行政活动属于权力行政，如警察行政、房屋拆迁等；非权力行政，是指通过非权力方式，诸如建造设施、劝告、建议、指导、契约等实现行政目的的行政类型。四、行政国家的崛起在当下社会，行政机关已经取代立法机关成为政治生活的中心：（一）早期的行政任务主要限于维护治安；（二）上世纪初：卫生、食品与产品安全；（三）经济危机：政府广泛干预经济生活；（四）七十年代：环境方面的政府监管兴起;（五）本世纪，多次危机导致政府管制强化，甚至出现了超越主权国家的全球行政的兴2起 第二节、行政法的概念与特征一、含义：行政法是关于行政权力的授予、行使以及对行政权力进行监督和对其后果予以补救的法律规范的总称。结论：有某些时候，政府不但不能解决问题，反而自身也成为问题。所以在授权政府管理我们时，必须以法律规则规范它的活动。二、行政法的特征：（一）形式上的特征：没有统一的行政法典，但是很多国家有统一的行政程序法典。 （二）内容上的特征：领域广泛、内容丰富；具有很强的变动性；规定零散。第三节、行政法的基本原则行政法的基本原则是指体现行政法的根本价值，指导行政法制定、执行、遵守以及解决行政争议的基本准则，贯穿于行政立法、行政执法和行政法制监督的各个环节之中。一、合法行政原则：（一）法律优先：行政机关实施行政管理。应当依照法律规定进行，禁止行政机关违反现行有效的立法性规定。（二）法律保留原则：行政机关做出对当事人权利义务有影响的行为，应当取得法律授权。拓展：合法行政原则作用在于建立行政对法律的从属性结合羁束行政和裁量行政的分类，思考，仅仅有合法行政原则，足以保证行政活动是符合正义要求的吗？二、合理行政原则（一）平等原则 1.形式平等：机会平等；2.实质平等：条件平等，即相同情况相同处理，不同情况不同处理。3.平等与合理差别： （1）区别的目的正当；例如，形式平等允许考虑能力、德行和业绩差异；实质平等允许根据年龄、性别、经济能力、民族等对一些处于弱势的人更多的保护。 （2）手段适当；（二）考虑相关因素：只考虑与法规范授权目的相关的各种因素，不考虑与授权目的不相关的因素。（三）比例原则：管理的手段和管理的目的有实质的正当联系：适当性：手段必须能够达到目的或者至少有助于目的的达成；必要性：有多种手段可供选择时，选择侵害相对人权益最小的；衡量性：不能给相对人权益带来超过行政目的之价值的侵害。三、程序正当原则 （一）公开原则：阳光是最好的防腐剂，电灯是最好的警察；1、涉及公共利益，或影响不特定当事人，一般要向社会公开 2、涉及特定当事人利益的，向特定当事人公开 3、涉及个人隐私、商业秘密的，一般不公开，权利人方可知悉（二）程序公正原则：1、不能偏听偏信；2、任何人不能做自己案件的法官 3、防止偏见影响决定（三）参与原则：1.获得通知权；2.陈述、抗辩权等。（四）说明理由原则 注：程序正当原则的要求具有开放性四、诚实守信原则（一）信息真实：政府公布的信息应当真实、准确、全面；(二)信赖保护原则：1.含义：非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定；因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政决定的，应当依照法定 权限和程序进行，并对行政管理相对人因此而受到的财产损失依法予以补救。2.具体制度：（1）行政主体曾做出某种行为（2）当事人由于信赖这种行为而进行了投入（3）这种信赖是有合理基础的：A.该行为不能明显违法； B.当事人未通过欺骗、贿赂等行为诱使行政主体做出该行为3.信赖保护的方式：(1)政府的合法行为原则上不能撤销改变，除非有法定理由（法律法规规章修改废止变化，或者公共利益需要）且给与当事人金钱补救(2)政府的违法行为虽然可以撤销改变，但给当事人信赖利益造成的损失应当给与金钱补救，特殊情况下，甚至可以不撤销五、高效便民3六、权责统一原则：（一）行政效能：法律、法规应当赋予其实现目的所需的相应的执法手段；（二）行政责任：行政机关违法行使或者不履责，应当依法承担法律责任。 这一原则的基本要求是行政权力和法律责任的统一，即执法有保障、有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权须赔偿。第二章、行政法律关系第一节 行政法律关系一、行政法律关系概述二、行政主体行政主体，是指能够以自己的名义实施国家行政管理，并承受由此引起的法律后果的国家行政机关和社会组织。所谓承受法律后果，即能够作为能成为行政诉讼被告、行政复议被申请人和赔偿义务机关。在我国，能否承受法律效果的关键是看是否有法律、法规等赋予的“独立”行政职权。三、行政管理当事人（一）概念： 行政管理的当事人是指行政管理法律关系中与行政主体相对应的另一方当事人，即行政主体行政行为影响其权益的个人、组织。（二）权利： 1.参与程序的权利：申请权，陈述申辩权，知情权，批评、建议权等； 2.主张救济的权利：申请复议权，提起行政诉讼权，请求国家赔偿补偿等。（三）范围：与行政活动有利害关系：（1）自己的利益受到影响；（2）其利益构成法定权利或法律所意图保护的利益；（3）自己的权益将由于行政管理活动受到影响。（四）种类：1.行政相对人 2.行政相关人，常见包括：相邻关系人、公平竞争权人、受害人、信赖利益人等第二节、行政组织体系一、行政机关（机构）的概念： 行政机关是指依宪法或者行政组织法的规定而设置的行使国家行政职能的国家机关，其主要的任务便是进行行政管理。但是，行政机关只有在开展相应的行政管理活动的时候才是行政主体，否则，可能以民事主体的身份从事民事活动，这时它是民法上的“机关法人” ，还有可能成为行政相对人。二、我国行政机关的体系： 我国国家行政机关的组织体系可以分为中央行政机关和地方行政机关。三、行政机关之间的关系： 组织体系上实行领导从属制，即上级行政机关领导下级行政机关，下级行政机关从属于上级行政机关，向上级行政机关负责和报告工作。 四、行政机关的决策体制：行政机关实行首长负责制。中央人民政府实行总理负责制和部长主任负责制，地方各级人民政府实行省长、市长、县长、乡长和镇长负责制。 五、法律法规授权组织：法律、法规授权组织是指依具体法律、法规授权而行使特定行政职能的非国家行政机关组织。第三节、公务员法律制度一、中国公务员制度的发展：古典官僚制度对维护封建统治发挥了重要作用（二）新中国过去没有公务员这一概念。过去，各级各类机关工作人员统称为干部。国家统包统分，没有人才自由流动，管理权限高度集中，管人与管事相脱节。（三）邓小平于 1980 年发表了党和国家领导制度的改革 ，改革包括：（1）严格退休制度，废除领导职务终身制（2）干部队伍的革命化、年轻化、知识化与专业化的方针（3）打破了干部委任的单一模式，试行了考任、选任、聘任等形式，透明度有所增强。二、公务员的范围：（一）理论认为，公务员是指国家依法定方式任用的，在中央和地方各级国家机关中工作的，依法行使国家公权力，执行国家公务的人员。 （二）我国公务员法规定，公务员，是指依法履行公职、纳入国家行政编制、有国家财政负担工资福利的工作人员。 我国的公务员包括了：行政机关的工作人员；人大的工作人员；政协机关的工作人员；法院工作人员；检察院工作人员；中国共产党的机关的工作人员；民主党派机关工作人员 （三） 不属于公务员的：国有企事业单位的工作人员、机关中的工勤人员。三、公务员的分类：（一）西方：通常分为政务类公务员和业务类公务员两大类。政务类通常是通过选举或任命产生，与相应政党共进退的政府组成人员以及其他政治性较强的职位的行政人员；业务类公务员通常是指4通过竞争考试任职，政治上保持中立，如无重大过错可在政府中长期任职，并受一般公务员法规调整的公职人员。（二）我国：领导职和非领导职： 领导职：国家级正、国家级副、省部级正、省部级副、厅局级正、厅局级副、县处级正、县处级副、乡科级正、乡科级副；非领导职：巡视员、副巡视员、调研员、副调研员、主任科员、副主任科员、科员、办事员。领导成员因工作严重失误、失职造成重大损失或者恶劣社会影响的，或者对重大事故负有领导责任的，应当引咎辞去领导职务。 领导成员应当引咎辞职或者因其他原因不再适合担任现任领导职务，本人不提出辞职的，应当责令其辞去领导职务。 思考：为什么领导自身工作没有严重失误也可能要辞职?四、公职关系的产生：如何成为公务员：（一）条件： 1、肯定性条件：（一）具有中华人民共和国国籍；（二）年满十八周岁；（三）拥护中华人民共和国宪法；（四）具有良好的品行；（五）具有正常履行职责的身体条件；（六）具有符合职位要求的文化程度和工作能力；（七）法律规定的其他条件。 2、否定性条件：（一）曾因犯罪受过刑事处罚的；（二）曾被开除公职的；（三）有法律规定不得录用为公务员的其他情形的。（二）成为公务员的方式：1、选任：选任是指通过人大选举或决定成为公务员，一些重要职务，如一级政府的正、副职首长；政府某一部门的正职首长一般由选任产生。2、委任：（1）主任科员以下且是非领导职的，首先要考试录用，一年试用期满后方能委任；2）厅局级正职以下领导职务或者副调研员以上及其他相当职务层次的非领导职务出现空缺，可以面向社会公开选拔，产生任职人选。 3、聘任：专业性较强的职位和辅助性职位可以实行聘任制。五、公职关系的管理（一）考核： 1.考核内容：德、能、勤、绩、廉，重点考核绩 2.考核结果：优秀、称职、基本称职、不称职 3.不称职将产生法律后果：在定期考核中不称职的，降低一个职务层次任职；在年度考核中，连续两年被确定为不称职的辞退（二）公务员交流制度：1、调任：从非公务员到公务员：国有企业事业单位、人民团体和群众团体中从事公务的人员可以调入机关担任领导职务或者副调研员以上及其他相当职务层次的非领导职务。 。2、转任：从此公务员到彼公务员。 。 公务员在不同职位之间转任。 。 。3、挂职锻炼：不改变与原机关的人事关系。 。选派公务员到下级机关或者上级机关、其他地区机关以及国有企业事业单位挂职锻炼（三）公务员兼职：公务员经批准可在机关外兼职，但不得领取兼职报酬，也不得在企业或营利性组织中兼职；（四）履职抗辩权：公务员认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。六、公务员回避制度（一）任职回避：两个人具有一定亲属关系，又在同一机关内工作，不得相互直接领导；不隶属于同一领导领导；不能一方当领导，另一方从事组织人事、纪检监察、审计财务工作；（二）地域回避：乡级机关、县级机关及其有关部门主要领导不得在原籍任职；（三）公务回避：涉及本人及其亲属利害关系，或者可能影响公正执行公务的，在该事项上要回避（四）离职回避：辞去公职或退休的公务员，在一定期限内不得：到与原工作业务直接相关的营利性组织任职；从事与原工作业务直接相关的营利性活动。七、公职关系的消灭：（一）辞职：辞职是公务员的权利，但是为了保障公务的正常履行，辞职受到一定的限制，下列情况不得辞职：1、未满国家规定的最低服务年限的；2、涉秘岗位不得随意辞职；3、重要公务尚未处理完毕，且须由本人继续处理的；4、因违法违纪受调查的。（二）辞退：为了保障公务员正常履行公职，非有法定原因，不得随意辞退公务员，法定原因包括：1、年度考核中，连续两年被确定为不称职的； 2、不胜任现职工作，又不接受其他安排的；3、机关调整需调整工作，本人拒绝合理安排；4、不履行义务，不遵守纪律，不适合继续在机关工作，又不宜给予开除处分的； 5、无正当理由逾期不归连续超过十五天，或者一年内累计超过三十天的。思考：过度限制机关辞退公务员的权力是否有弊端？5八、特别权力关系理论与纠纷解决：（一）特别权力关系：特别权力关系是德国传统行政法学中为区别国家与公民之间的一般权力关系而创造的一个概念。包括：公务员与其所在的行政机关之间的公务关系、学生与学校之间的关系、囚犯与监狱管理机关之间的关系、兵役关系等。 （二）在特别权力关系理论下，对机关人事处理决定不服，公务员不能起诉到法院，只能对影响其实质权利的行为进行内部的申诉复核。申诉复核期间不停止执行。第三章、行政行为第一节、行政活动概述一、行政活动：行政活动是行政主体在运用行政职权进行管理过程中实施的活动，分为法律行为（抽象与具体）和事实行为，其区分主要是看是否以行政主体的意思表示来确定当事人的权利义务安排二、行政行为：行政行为是行政法学的一个核心概念，指享有行政权的组织或者个人运用行政权对相对人所做的法律行为，其特征为：1、行政行为是享有行政权的组织或者个人运用行政权的行为；2、行政行为是法律行为，通过意思表示设定法律上的权利义务，区别于事实行为。行政事实行为是不以建立、变更或者消灭当事人法律上权利义务为目的的行政活动。例如警察清理车祸现场，环保机关清除垃圾，没有规制性质，是事实行为。三、行政行为分类：抽象行政行为与具体行政行为：抽象行政行为，是指国家行政机关制定法规、规章和有普遍约束力的决定、命令等行政规则的行为。 具体行政行为是指行政主体对特定对象和特定事项作出处理的行为。（二）区分的意义：当事人不服具体行政行为可以申请行政复议或者行政诉讼；而对抽象行政行为不服，只能待该行为具体作用于个人，形成一个具体行政行为之后方能提起行政诉讼。（三）区分的标准：第一，针对的对象是否特定。抽象行政行为针对的对象为不特定的多数人，而具体行政行为针对的对象为特定的个人或者特定的物品。第二，事项是否特定。具体行政行为针对一个事项适用一次，而抽象行政行为可以反复适用。1990 年司法解释：“具体行政行为”是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为 2000 年司法解释：抽象行政行为是指行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件。第二节 抽象行政行为一、抽象行政行为概述：（一）特 点是一种制定规则的行为。它不同于处理具体行政事务的具体行政行为。（二）抽象行政行为的体系：其他规范性文件、行政立法：行政法规、行政规章：国务院部门规章、地方政府规章。二、行政立法：（一）概念与行政立法产生的原因：行政立法是行政机关根据法定权限并按法定程序制定和发布行政法规和行政规章的活动,它是一种制定立法性文件的活动。所谓立法性文件，是指法院在审理案件时必须依据或者参照的法律文件. 由于立法性文件的本质是利益的分配，因此，原则上应当由议会这一最民主的机构来制定。但是，在现代社会中，行政立法扮演着愈来愈重要的角色。因为，在这样一个日益复杂的社会，面对不断变化的更多技术性问题，国会如果不通过宽泛的一般指令授权的话，就无法完成自己的任务。此外，国会的民主立法功能也并不是完全没有缺陷，需要给行政一定自主塑造空间。（二）行政法规 行政法规是国务院为领导和管理国家各项行政工作，根据宪法和法律，按照有关程序制定发布的法规的总称。立法法第 8 条：下列事项只能制定法律：（一）国家主权的事项；（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（四）犯罪和刑罚；（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；（六）对非国有财产的征收；（七）民事基本制度；（八）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；（九）诉讼和仲裁制度； （十）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。立法法第 9 条：本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治6权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。（三）行政规章1国务院部门规章。是指国务院有关部门，依法按照部门规章制定程序制定发布的行政规范性文件的总称。 其制定主体是国务院的组成部门和具有行政管理职能的直属机构。2地方政府规章。是指有权地方人民政府依法根据地方政府规章制定程序制定发布的行政规则的总称。其制定主体是：第一是省、自治区、直辖市的人民政府（32 个） 。第二是较大的市的人民政府。包括：省、自治区人民政府所在地的市（28 个） 、经济特区所在地的市（5 个） ，以及经过国务院批准的较大的市的人民政府（原来 19，现在 18 个） 。（四）法律文件的冲突与适用 1.不同主体制定的法律文件冲突 ：（1）效力等级高的优先适用 （2）效力平级冲突的解决：部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见。国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。2. 同一机关制定的行政法规、规章冲突的解决： 特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定；行政立法之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由制定机关裁决。三、其他规范性文件其他规范性文件也称具有普遍约束力的决定命令（其他规范性文件） ，是指行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件。 （一）作用：作为裁量基准；作为解释基准。注意：由于其他规范性文件不属于立法性文件，故不得“创设”有关当事人权利义务的规定。第三节、具体行政行为一、具体行政行为的概念（一）具体行政行为的定义 ：具体行政行为是行政主体依法就特定事项对特定公民、法人和其他组织权利义务所做的行政行为。 注：根据我国行政复议和行政诉讼法，只有对具体行政行为不服，可以提起复议和诉讼。1.具体行政行为依照行政机关单方的意思表示产生权利义务安排，它区别于事实行为、行政指导行为、阶段性行政行为、重复处理行为以及行政主体做出的其他不影响当事人权利义务的行为：（1）行政指导是指行政机关为了达到管理目的，向相对人实施的建议等不具有强制力的行为；（2）阶段性行为指行政机关己形成一定的意见，但是尚未作出最终具有法律效力的权利义务安排。（3）行政机关作出决定后, 相对人就同一事件向原机关请求作出对其有利的决定。行政机关如果仅引述其原来作出的决定而加以拒绝，即属于“重复处理”或“重复处置” ，因在实体上未重新设定法律效果，因此不是法律行为。 （4）当事的一些特定民事活动，需要政府备案、登记等，这些备案、登记行为是否是具体行政行为要根据相应法律判断，备案、登记等行为是否是确认法律关系效力的要件。如果不是，则属于不影响当事人权利义务的行为。2.具体行政行为是对特定化的处理，区别于抽象行政行为；3.具体行政行为是外部性处理。 区别于内部行政行为；内部行政行为是行政机关的内部措施，没有外部法律效力的行政决定不是具体行政行为。二、具体行政行为的成立具体行政行为的成立，是指具体行政行为在法律上存在。具体行政行为成立的一般条件是： 1. 行政主体作出 2. 有明确完整的意思表示 3. 程序进行完毕，送达相对人三、具体行政行为的合法要件 ：（一）行为权限合法 ： 具体行政行为必须是在行政主体法定权限内所作的行为；（二）事实清楚、证据确凿；（三）适用法律法规正确； （四）行为程序合法； （五）行为形式合法四、具体行政行为的效力具体行政行为的效力是指对具体行政行为所引起的权利义务状态变化这一法律效果的保证力。具体行政行为的效力来源于法律，这就意味着不仅行政相对人受行政行为的约束，而且行政机关也应受具体行政行为的约7束。具体行政行为的效力可以分为若干种，一般包括拘束力、确定力和执行力。（一）拘束力：一经生效立即产生；当事人应履行、行政主体不得随意更改、其他国家机关应尊重的效力；（二）确定力：争议期过后产生；具体行政行为确定的权利义务关系不再争议、不得更改的效力；（三）执行力：自己履行期限届满后产生；使用国家强制力实现具体行政行为确定的权利义务安排的效力；可以通过强制执行来实现五、具体行政行为的无效、撤销与废止：合法行为；违法行为：无效行政行为、可撤销行政行为(一)无效的具体行政行为1.构成具体行政行为无效的条件：重大且明显违法 (1)要求从事将构成犯罪的违法行为。例如，命令违法侵入公民住宅、发行非法出版物、捕杀珍稀濒危动物并达到违反刑事法律的程度。 (2)明显缺乏法律依据的。例如，许可当地企业制作、销售传播淫秽内容的光盘。 (3)明显缺乏事实根据的，或者要求从事客观上不可能实施的行为。例如，在毫无证据的情况下给予一个无辜的公民以治安处罚。 2.具体行政行为无效的后果 （1）在实体法上，无效的具体行政行为自发布之时就没有任何法律约束力；（2）在程序法上，该具体行政行为致使其合法权益受到损害的公民、法人或者组织，可以在任何时候主张该具体行政行为无效，有权国家机关可在任何时候宣布该具体行政行为无效.(二)具体行政行为的撤销1.撤销的条件 ：具体行政行为一般违法和明显不适当。 2.撤销的要求与后果：（1）在程序法上，可撤销的具体行政行为必须经过法定程序由国家有权机关作出撤销决定，才能否定其法律效力；（2）在实体法上，具体行政行为被撤销的效力可以溯及至该具体行政行为成立之日；(三)具体行政行为的废止：由于客观条件的变化，具体行政行为没有继续保持其效力的必要。废止的条件中没有违法或者明显不适当的因素，是废止区别于无效和可撤销制度的主要方面。2、具体行政行为废止的条件通常有：(1)具体行政行为所依据的法律、法规、规章、政策，已经为有权机关依法修改、废止或撤销。具体行政行为如果继续维持效力，将与法律、法规、规章、政策抵触，所以必须废止原具体行政行为。(2)具体行政行为所根据的客观事实已经发生重大变化或者已经不复存在，具体行政行为的继续存在已经没有事实根据，需要废止原来的具体行政行为。(3)具体行政行为所期望的法律效果已经实现，没有继续存在的必要。3.行政行为废止的法律结果被废止的具体行政行为，自废止之日起丧失效力。原则上，具体行政行为废止之前给予当事人的利益不再收回；当事人也不能对已履行的义务要求补偿。如果废止使当事人的合法权益受到严重损失，或者带来严重的社会不公正，行政机关应当给予受到损失的当事人以必要的补偿。六、拓展行政活动中实施的事实行为，不存在评判其是否成立、是否合法与是否有效等问题，如果其影响了当事人的权利义务，则需要判断执法人员对于该行为的实施是否存在过错，如果存在，则需要承担国家赔偿责任。李某租用一商店经营服装。某区公安分局公安人员驾驶警车追捕时，为躲闪其他车辆，将李某服装厅的橱窗玻璃及模特衣物撞坏。事后，公安分局与李某协商赔偿不成，李某请求国家赔偿。第四章、行政许可第一节、行政许可概述 一、行政许可的含义、性质与特征 （一）行政许可的含义：行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。行政许可历来是国家管理经济、社会生活的一种重要的方式。（二）行政许可的特征： 1.行政许可是一种依申请行为； 2.行政许可的内容是准予当事人从事相应的8活动。 思考：婚姻登记是行政许可吗？ 拓展：行政许可与行政确认（认可）（三）行政许可的性质：关于行政许可的性质存在以下几种观点的争论：1、 赋权说；该定义认为，行政许可是行政机关赋予行政相对人从事某种活动的法律资格或实施某种行为的法律权利的行政行为。 2、解禁说：该学说认为，行政许可为一般禁止的行为，对于特定人或特定事解除禁止，以恢复宪法上的权利（自由）的行政行为。思考：既然是宪法上的权利，为何要施加一定的限制？拓展：权利限制的一般原理：1.基于权利内在属性而限制；2.基于与他人权利相互调适而限制；3.基于公共利益需要而限制。限制需遵守比例原则行政许可是一种对权利和自由限制比较强烈的政府规制措施比较下列政府规制措施对当事人自由的干预强度：（1）要求披露信息，不按规定披露事后追究；（2）制定强制性标准，不符合，发现后惩罚；（3）要求从事该行为之前，先获得政府许可。二、行政许可制度的作用：（一）积极作用：1事前对风险的预防 2对市场结构的规范，对资源的优化配置（二）行政许可制度的消极作用：1利用许可寻租 2加大相对人成本 3. 遏制竞争、导致相对人福利的损失第二节、行政许可的设定一、哪些事项可以设定行政许可？ 设定许可应都是具有公共影响的事项（一）肯定条件：可以设定许可的事项范围： 1、普通许可：直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；2、特许：有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，要赋予特定权利的；3、认可：提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项；4、核准：直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项；5、登记：企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项（二）虽然属于上述可以设定行政许可的事项，但是通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可：1、公民、法人或者其他组织能够自主决定的；2、市场竞争机制能够有效调节的；3、行业组织或者中介机构能够自律管理的；4、行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。二、哪些法律文件能够设定行政许可（一）创设：1、经常性的许可（长期实施，没有时间限制）：法律、法规（包括行政法规和地方性法规）可以创设经常性的许可；必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。2、临时性的许可： 国务院的决定可以创设临时性的许可； 省级政府的规章也可以创设临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。3、为了防止地方保护主义，地方性法规和规章不得设定：必须由国家统一确定资格资质的许可；企业或其他组织的设立登记及其前置性许可；限制外地生产、经营、服务、商品进入的许可（二）执行上位法而做出具体规定：上位法已经设定了许可的，下位法不能重复设定；但是，可以对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，但不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。第三节、行政许可的实施 一、实施程序（一）申请：1格式文本不得要求填写不相关内容;2 . 可委托申请，但应亲自到场的除外；3申请人对申请材料的真实性负责。（二）受理： 符合要求的受理；材料不符合要求的，应当场告知或者 5 日内一次告知补正的全部内容，逾期不告知的，自收到申请材料之日起为受理；（三）审查：实质审查两人以上进行；审查过程中，发现许可关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人（四）决定：决定应当遵守时限1、能当场决定的当场决定；2、不能当场决定的：受理之日起 20 日内作出许可决定，最长可延长至 30 日，9但法律、法规另有规定除外；3、集中、统一、联合实施许可的 45 日，最长可延长至 60 日；4、听证、招标、拍卖、检验、检测、检疫、鉴定和专家评审不算在内。5.决定应当采取书面形式，需要发证的颁发证件（五）延续：有期限限制的许可，延期应当提前三十天申请，行政机关在期限届满前决定，否则视为准予延续（六）特别程序1、特许，一般要通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出；2、资格赋予的认可,如果要考试、考核，应当根据考试考核的结果决定，公开事项，不得强制培训、指定教材资料。3、有数量限制许可，一般按受理申请在先原则发放许可。二、行政许可的听证程序（一）听证的启动： 1、主动启动：法律、法规、规章规定应当听证、涉及公共利益的重大许可； 2、依申请启动：许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利，申请人、利害关系人申请听证的（二）听证的制度：1、行政机关在听证 7 日前告知时间、地点，必要时公告；2、听证应公开举行。3 、听证官中立：审查许可申请的工作人员以外的人为听证主持人；4、案卷排他原则：听证应当制作听证笔录，行政机关应当根据听证笔录，作出行政许可决定第四节、行政许可的监督一、行政许可的撤销： 行政许可的撤销，是因为许可颁发的过程中，有违法情况，不应当颁发而颁发，属于具体行政行为的撤销，撤销的理由具体有：（一）行政机关自身违法：1、滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的；2、超越法定职权作出准予行政许可决定的；3、违反法定程序作出准予行政许可决定的；4、对不具备条件的申请人准予行政许可的；（二）被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可（三）有权撤销的主体包括：做出行政许可决定的机关及其上级机关思考：一个机关越权颁发许可，被越权机关是否有权撤销？二、行政许可的吊销：行政许可的吊销是被许可人获得许可后，在开展相应活动的过程中有违法活动，因而吊销其许可证，吊销是一种行政处罚。三、行政许可的撤回：行政许可的撤回，是指行政许可颁发后，由于客观情况发生了变化，而撤回已经生效的行政许可。撤回导致当事人损失的，应当给予补偿。补偿程序为：先找行政机关处理，对处理结果不满意可向法院提起补偿诉讼.补偿的标准是：有明文规定，依照明文规定；无明文规定，一般按照实际损失，但撤回特许只补偿实际投入。四、行政许可的注销：行政许可的注销是指当事人许可的实体权利消灭后，从程序上销毁许可证或者许可记载的事项。撤销、吊销、撤回行政许可后都要注销，此外，以下情况也需要注销行政许可：许可期限届满未延续；行政许可主体死亡、终止或失去行为能力；许可因不可抗力而无法实施；法律法规规定的其他原因五、违法实施行政许可的行政赔偿责任（一）撤销许可的信赖利益赔偿：1.许可机关自身违法:符合信赖保护条件，应当赔偿损失 2.被许可人欺骗、贿赂：不符合信赖保护条件，不赔偿（二）许可行为造成他人损失的赔偿1.行政机关单独违法：自己承担赔偿责任；2.行政机关与被许可人共同违法：（1）有恶意串通：连带赔偿责任（2）无恶意串通：根据违法行为在损害发生过程和结果中所起作用等因素，分别确定两者的赔偿责任（3）已经依照法定程序履行审慎合理的审查职责：不承担赔偿责任六、行政许可实施情况的监督1、资源使用许可未履行开发利用义务 要责令限期改正；2、市场准入的特许未履行按标准服务、按标准收费、普遍、持续服务等义务要责令限期改正3、直接关系重要安全的设备设施存在隐患的要责令停建停用，并立即改正。第五章、行政处罚第一节、行政处罚概述 一、行政处罚的含义与特征 10（一）行政处罚的含义：行政处罚是行政机关对于公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，所给予的制裁行为 ；行政处罚是具体行政行为的一种，属于对公民的不利行政决定，是行政权力表达国家意志最明显，也是最体现“公权力”性质的行政处理行为。（二）行政处罚的特征；1、行政处罚的主体是有行政处罚权的行政主体；2、行政处罚的前提在于相对人实施了违反”行政法规范”的行为；3、行政处罚的性质是以惩戒违法为目的的具有制裁性的行政行为。这种制裁性体现在对违法的相对人权益的限制、剥夺，或者对其科以新的义务。下列哪一行为属于行政处罚？A公安交管局暂扣违章驾车张某的驾驶执照六个月B工商局对一企业有效期届满未申请延续的营业执照予以注销C卫生局对流行性传染病患者强制隔离D食品药品监督局责令某食品生产者召回其已上市销售的不符合食品安全标准的食品(三)思考行政处罚与刑罚的异同；1、量变说；2、质变说二、行政处罚的种类（一）申诫罚：指行政主体对已构成违法的相对人提出某种告诫和谴责以示制裁的行政处罚形式，例如警告；（二）财产罚； 财产罚是指剥夺违反行政法律规范的相对人的某种物质利益的行政处罚，最主要的是罚款和没收。 。 。 。1罚款 2没收：包括没收违法所得、没收非法财物（1）违法所得是指行为人从事非法经营所获得的利益；（2）非法财物是指违法者用以从事违法活动的违法工具、物品或违法持有的违禁品等。（三）能力罚；能力罚又称行为罚，是限制和剥夺违法相对方某种行为能力或资格的处罚措施。1责令停产停业；责令停产停业是附条件的行政处罚，只是在一定时间内限制或剥夺相对人的生产经营权，但并未剥夺其从事生产经营的资格；2暂扣或者吊销许可证或执照； 特定行政机关或法定的其他组织依法暂时扣留或者永久剥夺违法者从事某种活动的权利或资格的证书，限制或剥夺其从事该活动的权利或资格的处罚形式。（四）人身罚；人身罚，亦称自由罚。系指行政主体在一定期限内限制或剥夺违法当事人人身自由的行政处罚。如，行政拘留。第二节、行政处罚的原则一、处罚法定原则； 行政处罚作为对人身自由、财产、营业以及荣誉权的侵害，自然应有法律的明确规定，才能据以处罚。行政处罚必须要有法律的根据。它涵盖如下要素：（一）处罚主体及其职权法定。 行政处罚法第 15 条规定“行政处罚由有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施” 。（二）行政处罚的依据法定；1.创设权， 行政处罚法第 2 章针对不同位阶的法律规范，为其创设行政处罚的种类作了一定规范：（1）法律可以设定各类行政处罚；（2）行政法规可以设定限制人身自由以外的处罚；（3）地方法规可以设定警告、罚款、没收、责令停产停业、暂扣许可证和营业执照、吊销非企业营业执照；（4）部门规章可以设定警告或一定数量罚款，罚款上限由国务院规定；（5）地方政府规章可以设定警告或一定数额的罚款，罚款上限由省人大常委会规定。2. 规定权；上位法已经设定了处罚的，下位法不能重复创设，但可以在上位法规定的该予处罚的行为种类、处罚的种类和处罚的幅度范围内作出具体规定。需要注意的是，在具体规定时，对于上位法规定的该予处罚的行为种类、处罚的种类和处罚的幅度范围内作出具体规定既不能扩大，也不能限缩。（三）行政处罚的程序法定。 行政处罚要遵守相应的法定程序。行政处罚法根据行政处罚涉及相对人权益的程度，规定了简易程序、一般程序和听证程序。 “依照程序来办，可以提高行政处罚的质量，防止和减少错误，不但可以防止侵犯公民的合法权益，也可以减少行政复议和行政诉讼。二、过罚相当原则；设定和实施行政处罚必须以事实为根据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。这是比例原则在行政处罚领域的体现。三、一事不再罚原则；（一）一事，是指一个行为。 思考：什么是一个行为？（二）不再罚；1.一个行为如果违反一个法律规范，构成一个处罚理由，那么只能给与一次有效的处罚；2.一个行为如果违反两个以上的法律规范，构成了两个以上的处罚理由，可以按照不同法律规定给与不同种类的处罚，但不能给与两次以上的罚款。四、处罚与教育相结合原则；实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。注意，行政处罚不能简单的为处罚而处罚。11五、保障当事人权利原则；公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权；对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。公民、法人或者其他组织因行政机关违法给予行政处罚受到损害的，有权依法提出赔偿要求。第三节、行政处罚的程序与适用一、行政处罚的管辖；（一）行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外；（二）对管辖发生争议的，报请共同的上一级行政机关指定管辖；（三）违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。 不能以行政处罚代替刑罚。 （四）法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。 （五）有行政处罚权的行政机关可依法委托有关组织实施行政处罚，受委托组织应当符合下列条件：1、依法成立的管理公共事务的事业组织；2、有熟悉有关法规和业务的工作人员；3、需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。二、一般程序（一）立案（二）调查取证 1执法人员至少两人，相互监督印证； 2表明身份，出示证件 3经过机关负责人批准可以登记保存证据 4有直接利害关系的回避。 思考：有关钓鱼执法的问题（三）告知并听取陈述申辩 不能因为陈述申辩而加重处罚。（四）决定 1、一般案件机关负责人决定； 2、情节复杂或者重大违法行给予较重处罚，负责人应集体讨论后决定; 3、决定应当有充分的证据支持，并正确适用法律；（五）原则上当场送达，当事人不在场的，七日内送达。三、简易程序； 简易程序又称当场处罚程序。意味着由于行政处罚的特性和某些违法案件的特殊情况，可以不经过一般处罚程序的某个阶段而直接做出处罚决定。（一）简易程序适用的条件：违法事实确凿并有法定依据，对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的。（二）简易程序的主要制度：一人执法、当场决定，当场送达。四、听证程序； 听证程序只是行政处罚一般程序中某一阶段的特别设计，并不构成完整的一类行政处罚程序。适用于：责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定。（一）对符合法定条件的案件，行政机关应当告知当事人有申请听证的权利，当事人在行政机关告知后三日内提出。 （二）除涉及国家或商业秘密、个人隐私外，听证公开举行。 （三）听证通知。在听证的七日前，通知时间和地点。 （四）听证的主持。听证由非本案调查人员主持；当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避。 （五）听证应当制作笔录。笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章，但是，目前行政处罚听证中没案卷排他原则。五、行政处罚的适用条件；（一）责任能力。公民受行政处罚应具有责任能力，即年满 14 周岁且神志正常。不满 14 周岁的人、不能辨认或者不能控制自己行为的精神病人有违法行为的，不予行政处罚。 （二）时效条件。违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。但是法律法规另有规定的除外. 规定的期限从违法之日起计算，违法行为有连续或者持续状态的，从行为终了之日起计算。 （三）情节条件。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不处罚。六、行政处罚考虑的因素；当有下列情形之一的，应当在法定范围内从轻或者减轻处罚：第一，主动消除或减轻违法行为的危害后果的；第二，受他人胁迫、诱骗、教唆实施违法行为的；第三，配合行政机关查处违法行为，有立功表现的；第四，违法行为人已满 14 周岁不满 18 周岁的；第五，其他依法从轻或者减轻的情形。七、履行程序 ； 有些行政处罚的决定，当事人可以自动履行，对此，大家特别要注意罚款决定的履行：1、职权分离原则：罚款决定机关与收缴机构分离；当事人自收到处罚决定 15 日内到银行缴款，银行上缴国库。2、职权分离的例外：（1）适用简易程序，且金额 20 元以下或难以执行； （2）在边远、水上或交通不便地区，当事人向银行缴款确有困难的，经当事人提出（3）具体制度：当场收缴，自收缴罚款之日起（水上收缴的自抵岸之日起）二日内交机关；机关在二日缴付银行。12第六章 其他具体行政行为第一节 行政强制一、行政强制概述；行政强制是指行政主体为实现行政目的，对行政相对人的财产、身体及自由予以强制而采取的措施。分为行政强制措施和行政强制执行。二、行政强制措施；（一）概 念；行政强制措施，是指行政主体在实施行政管理的过程中，为了进行调查、或保存证据或者制止违法、防止危险在。依法对有关当事人人身或者财产实施的暂时性控制的措施。（二）强制的目的； 1.为了调查而强制； 2.为了预防而强制； 3.为了制止违法而强制；（三）特征：暂时性(四) 种类：暂时闲置人身自由、查封、扣押、冻结等（五）行政强制措施实施的原则；1.正当程序保护；2.涉案无关不得强制；3.基本生存权保护