论公诉裁量中的公共利益衡量

玉萍:论公诉裁量中的公共利益衡量 作者：李玉萍 来源：政法论丛第 1 期 2005 年 2 月 【内容摘要】公诉的性质、检察机关的职能决定了公共利益衡量是现代各国检察机关进行公诉裁量时应遵守的一项基本原则。公共利益衡量的适用必须具备一定的前提条件。刑事诉讼中的公共利益包括社会利益、国家利益以及被害人和被告人利益等因素,在进行公诉裁量时应根据具体案件的情况对各种利益进行衡量。我国的公诉裁量应体现和遵守公共利益原则。 【关键词】公诉裁量 公共利益 衡量在国家追诉主义占主导地位的现代刑事诉讼中,一国采用何种起诉政策,不仅直接影响到诉讼能否继续进行,而且最终影响到刑事立法和司法的目的能否得以实现。从当今世界各国的情况来看,不仅在采用起诉便宜原则的英美法系国家如英国、美国等,对嫌疑人的起诉与否可由检察官裁量决定,即使在传统上采用起诉法定原则的大陆法系国家如德国、法国等,也允许检察官对构成犯罪的公诉案件享有一定的裁量权,而且这种裁量权的适用在实践中有扩大的趋势。公诉裁量权意味着检察机关有权对已经符合犯罪构成要件的案件根据具体情况做出起诉与否的决定。同其他权力一样,公诉裁量权也存在被误用或滥用的可能。为保障公诉裁量权的正确行使,就必须形成有效的制约机制。合理的公诉裁量制约机制既包括外部的因素,也包括内部的因素。所谓外部因素是指能够约束公诉裁量权的外部条件(如立法规定裁量权的适用范围) 和外部制约方式及其程序(如当事人的申诉、准起诉程序等) ;内部因素则指检察机关是基于何种考虑才能做出起诉与否的决定(如基于刑事政策、特殊预防、诉讼经济等目的) ,它决定权力行使的界限。对于公诉裁量的外部制约因素我国学者已经进行了较为广泛而深入地探讨,而对于公诉裁量的内部制约因素,学者们则较少提及,立法上也没有明确规定,检察实践中对这一问题也存在不同的认识和做法。因此,本文拟主要探讨公诉裁量的内在制约因素公共利益原则,并就该原则的适用条件、公共利益的构成因素及其衡量问题进行初步研究,最后建议我国的公诉裁量应体现和遵守公共利益衡量原则。 一、公共利益衡量是检察机关进行公诉裁量的基础和依据 公诉是一种具有总体利益性质的诉讼,或者说,是一种公共利益性质的诉讼。 因而,无论各国采用哪种刑事起诉政策,公共利益都是影响公诉裁量的一个决定性因素。公共利益之所以成为公诉裁量的基础和依据首先在于检察机关的性质、公诉的职能以及利益最大化的诉讼目标;其次,当有罪必诉的刑事政策被起诉裁量政策替代后 ,公共利益原则的确立成为防止公诉裁量权误用、滥用的一道有效的防线。 (一) 检察机关的性质、公诉的职能以及诉讼中的利益最大化原则决定了公共利益衡量是公诉机关进行公诉衡量的基础。在现代刑事诉讼中,检察机关和公诉制度存在的基础就在于维护公共利益的需要。从公诉产生的基础来看,最初,犯罪只是被认为是对个人权利的侵犯,因此应由个人进行追诉;后来,由于认识到犯罪除了直接侵犯被害人的利益外,还同时侵犯了国家利益,危害社会秩序和公共安全,而且由于犯罪日益复杂化,个人难以有效的追究,特别是对无直接被害人的犯罪,如果不确立公诉权,刑罚权必然难以实现,因此,为有效地追究犯罪,维护公共秩序、公共安全和公共福利,国家承担起追诉、维护公共秩序与安全的职责,这样,就出现了纠问式诉讼。在这种诉讼模式下,由于控审合一,被告人仅是诉讼客体,因此诱发了诸如司法专横等弊端。为弥补早期弹劾式诉讼和纠问式诉讼的不足,各国在刑事诉讼中确立了不告不理原则,由专门机关负责对犯罪提供诉讼。在进入现代民主社会以后,世界各国的检察机关作为公共利益的代表,基于国家、社会的整体利益追诉犯罪。因此,检察机关的公诉活动必须以公共利益为准则,当存在追诉的公共利益时,就应对嫌疑人提起公诉,当不存在追诉犯罪的公共利益时,则不提起公诉。如英国前总检察长肖克罗斯曾讲过这样一句名言:“有犯罪嫌疑就必须起诉,这从来就不是我们国家的方针,我希望今后也不是。在指导检察长工作的最初规则中就已规定,只有当罪行和犯罪时的情形具有这样一个特点该案件的起诉符合公共利益,他才应该起诉 。公共利益仍然是我们应当考虑的首要问题。 ”德国刑事诉讼法第 153 - 154 条中也规定: 对于轻罪案件和某些具有特殊情节的案件,即使证据充分、具备起诉条件,但检察机关认为不存在追究刑事责任的公共利益,或者追究刑事责任的公共利益将与其他重大公共利益相抵触时,可以征得法院同意后决定不予追诉(轻罪) 或直接决定不予追究( 轻微罪) 。(二) 当公诉裁量成为现代各国刑事立法和司法的现状或趋势后,公共利益衡量既是检察机关行使公诉裁量权的基础,同时也是检察机关进行公诉裁量时应遵守和坚持的一项基本原则。如前所述,检察机关的性质决定了检察机关的公共利益的代表,如果对某一具体案件提起公诉符合公共利益的要求,则检察机关应当提起公诉,否则就不应当提起公诉。但是由于公诉裁量权在本质上是一种自由决定权,即检察机关有权决定对某一具体案件是否起诉以及如何起诉,这种权力的行使将直接影响到诉讼能否继续进行,并最终影响到刑事立法和司法的目的能否得以实现;同时由于权力的正当性本身并不能保证权力能够得到正当的行使 ,而且任何权力都有一种倾向即有权力的人均容易滥用权力,有权力的人滥用权力直至遇到界限之时方罢休。 因而,要保证公诉裁量权不被误用或滥用,就必须确定公诉裁量应遵守的基本原则。这一基本原则就是公共利益原则。公共利益原则要求当某一案件符合法律规定的起诉条件时,检察机关作为公共利益的代表,必须考虑提起公诉是否符合公共利益的需要以及当构成公共利益的诸要素之间出现冲突时如何进行平衡。在这一过程中,检察官个人的感受、利益、价值观等则不能也不应成为公诉裁量的标准和依据。即“自由裁量意味着根据合理和公正的原则作某事,而不是根据个人意见作某事?根据法律作某事,而不是根据个人好恶作某事。自由裁量权不应是专断、含糊不清的、捉摸不定的权力,而应是法定的、有一定之规的权利。 ” 这里的“一定之规”就是“公共利益” 。由此可见,公共利益原则既是检察机关在公诉裁量过程中应遵守的一项基本原则,也是防止公诉裁量权误用或者滥用的一个有力的保证。 二、公共利益原则的适用条件 在运用公共利益标准来决定对某一案件是否有必要提起公诉时,该案件必须首先满足一定的条件,即公共利益原则只有在满足的一定前提条件的情况下才适用,当特定的前提条件不存在或者未能满足时,则根本谈不上公共利益原则的适用问题。这些前提条件包括以下几个方面: 首先,证据要件。即从案件事实的角度来看,检察机关已经获得了足以将犯罪嫌疑人交付审判的证据。这是检察机关在审查起诉过程中必须首先解决的问题。如果检察人员发现案件事实不清,或案内证据不符合提起公诉的条件,则应依法直接作不起诉处理。即在证据不足的案件中,检察机关做出的不起诉决定并不是行使裁量权的结果只有在案内证据足以证明犯罪事实存在或犯罪嫌疑人就是实施犯罪的人之后,才有可能产生公诉裁量的问题。至于案内证据应达到何种程度才符合提起公诉的条件,各国的规定有所不同,但一般认为,起诉证据并不要求达到判决中证明有罪的标准。如英国要求证据应达到“定罪的现实可能性”,美国则要求达到有“合理根据”即可,在日本的检察实践中,则将“有犯罪嫌疑”作为起诉的条件。 其次,罪责要件。即嫌疑人的行为从现有法律的规定来看,构成犯罪,应当追究刑事责任。如果根据法律规定,犯罪嫌疑人的行为根本不构成犯罪或者已经符合免责条件,则应直接按照法律规定,做出不起诉处理决定。只有在依据现有法律规定,嫌疑人的行为已构成犯罪的情况下,检察官在决定是否起诉时才会考虑公共利益的问题。至于对于何种性质的犯罪才适用公诉裁量,各国的做法有所不同。如在英国,公诉裁量原则上可适用于所有案件,同时皇家检控官守则中也指出:“犯罪性质越严重 ,起诉越有可能符合公共利益”,“对于严重的案件,除非有公共利益的因素趋向于反对控诉,并且远远胜过那些趋向于支持控诉的公共利益,否则通常应当提起诉讼。 ”在日本,原则上适用公诉裁量的对象只限于较轻的犯罪,但是在实际操作中对杀人等刑法规定的严重犯罪也实行酌定不起诉,即公诉裁量可适用于各种性质的犯罪,而且即使在一些严重犯罪的情形下,如果提起公诉不符合公共利益,检察机关也可以决定不起诉。 而在大陆法系国家,如德国、法国等,公诉裁量一般仅适用于较轻微的刑事案件中。 最后,如果决定不起诉嫌疑人时,是否有其他有效的替代方案。由于犯罪本身是一种危害社会的行为,虽然基于公共利益衡量可以不将其交付法院审判,但是这并不意味着国家对这种犯罪行为可以放任不管。因此,各国一般都规定了对被不起诉人使用的其他替代措施。如德国刑事诉讼法第 153 条要求被告人通过选择下列行为,消除其犯罪行为对公共利益造成的危害: (1) 做出一定给付,弥补行为造成的损害; (2) 向某公共设施或者国库交付一笔款项; (3) 做出其他公益给付; (4) 承担一定数额的赡养义务。如果嫌疑人在法定时间内履行了以上规定,则检察机关可以基于受到损害的公共利益已被消除这一事实,对嫌疑人做出不起诉的处理决定。英国皇家检控官守则中也要求检察官在进行公共利益检验时,应考虑以警察部门的警告作为免于法庭审判的替代措施是否合适。 三、公共利益的构成要素及其衡量 (一) 公共利益的构成要素。公共利益本身是一个含义广泛而抽象的概念,一般指的是作为整体的社会公众所共同享有的权益、福利,包括公共秩序、公共道德、公共财产、公共安全等。在现代国家,公共利益与个人利益之间存在明显的区别,但是又不必然排斥个人利益。公共利益作为指导检察机关进行公诉裁量的一项基本原则,是指公诉权的行使必须符合社会公众的整体利益和最大多数的普遍期待。从当前世界各国刑事立法和司法实践来看,刑事诉讼中的公共利益既包括立法上宏观考虑的利益即社会利益和国家利益,也包括具体案件中的被害人、嫌疑人等个人利益。 关于公共利益的构成因素,有的国家在立法中作了明确规定,有的国家则仅作笼统规定,而且各国关于公共利益内容的规定也并不完全相同。如英国皇家检控官守则中对公诉裁量问题作了详细和明确的规定,其中列举了支持提起公诉的十四种公共利益因素和八种反对提起公诉的公共利益因素,这些因素中除了考虑到涉案罪行的轻重外,还包括被害人的利益、被告人的利益、国家利益等多方面。加拿大的刑事诉讼法中也作了类似的规定。日本刑事诉讼法中则规定公诉裁量中的因素具体包括三个方面:一是犯罪人的性格、年龄、境遇。其中,性格包括品性、癖性、习惯、健康状态、前科劣迹、惯犯等,年龄包括年轻年老等,境遇包括家庭环境、职业、人际关系等;二是罪行的轻重、犯罪的情况,包括法定刑的轻重、受害的程度、犯罪的动机、方法、与被害人的关系、犯罪的社会影响等;三是犯罪后的情况,包括有无悔改之意、是否谢罪与恢复损害、有无逃跑和毁灭证据、有无对被害人赔偿、达成和解、被害人的受害感情、时间经过、社会形势的变化、法令的更改等。 而俄罗斯刑事诉讼法中则规定,构成公共利益的因素除了罪行轻重外,还包括嫌疑人的态度及认罪表现、被害人的态度和要求等。 虽然各国关于公共利益构成的规定不一致,但从总体上说,检察机关在进行公诉裁量时应当考虑的公共利益因素主要有以下方面: 1、犯罪行为对公共安全和公共秩序的危害程度、案件的性质。一般来说,犯罪行为的社会危害性越大,案件的性质越严重,起诉嫌疑人就越符合公共利益。如英国皇家检控官守则中明确指出:罪行越重,越有可能根据公共利益而需要进行起诉。具体包括以下情形:定罪后可能导致处以实刑的 ;在实施犯罪行为过程中使用武器或者以暴力相威胁;有证据表明被告人是犯罪行为的策划者或组织者;有证据证实犯罪行为是事先预谋的;有证据证实犯罪行为是有团伙实施的;犯罪行为是由对被害人的种族或者国籍、性别、宗教信仰、政治观点或者性取向等任何形式的歧视所引起的。大陆法系国家则一般规定仅对轻微犯罪才适用公诉裁量,对于严重的犯罪行为,仍要求根据起诉法定主义原则提起公诉。2001 年 11 月通过的俄罗斯联邦刑事诉讼法中则要求,裁量起诉仅限于初次实施犯罪或者中等程度犯罪的刑事案件。 2、特定社区或社会团体的利益。检察机关在决定是否提起公诉时,要考虑该犯罪行为在当地居民心目中的严重性和恶劣性。对于那些严重危害当地社会治安和居民生命财产安全的罪行以及那些当地居民深恶痛绝的犯罪,检察官都应当尽力提起公诉。因此,公众对某类犯罪行为的关注以及公众对案件当事人的关注也是应当考虑的内容。如英国法律规定:当各种涉及公共利益的因素经过权衡可以适用某一案件 ,而检察官对是否提起公诉仍有怀疑时,还需权衡当地公众的态度和特定的犯罪行为在当地或全国范围内流行的情况。 3、国家利益。国家利益是检察机关在进行公诉裁量时必须考虑的一个因素。如果提起公诉将会对国家利益造成重大损害,则检察机关一般不应再提起公诉。如英国皇家检控官守则规定:细节如果被公开,可能使情报来源、国际关系_或者国家安全受到损害,则做出不起诉决定;德国刑事诉讼法第 153 条(d) 规定:如果启动起诉程序将给联邦德国造成严重的不利情况或者有其他的重大公共利益与追诉相抵触时,可以决定不起诉。4、犯罪嫌疑人因素。考虑犯罪嫌疑人的个人情况是现代国家决定是否提起诉讼时要考虑的一个重要内容。嫌疑人个人的因素中既有支持起诉的因素,也有反对提起公诉的因素。其中,支持提起公诉的因素包括:嫌疑人是权力机构或者信用部门的现职人员;嫌疑人以前因发生与现在的犯罪行为相关的行为而被定罪或者受过处罚的;嫌疑人被指控在法庭命令管制、缓刑期间犯下该犯罪行为;有理由相信该犯罪行为可能继续进行或者再度发生。反对提起公诉的因素包括:法庭最终可能仅处以非常轻微或者只是名义上的刑罚 ;因确实的错误或误解而犯的罪行(这些因素应当能够与犯罪行为的严重性相抵消) ;犯罪造成的损失或者伤害是轻微的,或者是单纯的事故造成的,特别是因为判断错误引起的;犯罪人年迈或者身心患有明显的疾病,或者在犯罪时患有明显的疾病,除非犯罪性质是严重的,或者该犯罪行为有再次发生的实际可能性;犯罪人已经弥补了由其所造成的损害和伤害(但被告人不因他们能够赔偿损失而被免予起诉) 。在检察机关进行公诉裁量时,应对上述支持和反对提起公诉的各种因素进行衡量。 5、被害人因素。犯罪行为的受害者是脆弱的,公诉裁量如果运用不慎,很可能使被害人受到犯罪行为以外的“二次伤害”司法不当的伤害。因此,在进行公诉裁量时,应当考虑到被害人的因素。如果在整个案件过程中,受害者受到了较大的伤害,如曾处于相当的恐惧中,或者遭受人身袭击、损伤或者骚扰,则考虑提起公诉;但是,如果起诉可能会对被害人的身心健康造成极坏的影响 ,或者被害人已经与被告人达成谅解,被害人已经明确表示出不愿再追究被告人刑事责任的意向,对此通常应当结合犯罪性质的严重性进行考虑,以决定是否可以不予追诉。此外,对于那些针对公务人员或从事特殊职业的人员(例如,警官、狱警官或者护士等) 所实施的犯罪以及针对法律所保护的特殊主体的犯罪如性犯罪等,由于这些针对特殊群体的犯罪行为本身具有较大的危害性或者是为刑法所严格禁止的,因此一般应提起公诉。 (二) 公共利益衡量。由于构成公共利益的因素是多方面的,这些利益在某些方面可能不一致甚至会发生冲突,为此,就要求检察机关在进行公诉裁量时,不是简单地把支持和反对提起公诉这两个方面的因素简单地相加,而是必须根据每个案件的具体情况和该案中这些因素的重要性,从各个角度进行衡量后(如刑事政策的要求、维护公共秩序和公共安全的需要以及起诉是否符合诉讼效益原则等) ,做出一个总体的评价。从世界各国的理论和实践来看,检察机关在进行公共利益衡量时一般遵循以下原则: 其一,社会利益和国家利益优先原则。对危害公共安全和公共秩序的犯罪依法提起公诉,这既是国家追究犯罪、维护公共安全和公共秩序的需要,也是现代检察机关的重要使命。在采用起诉法定主义原则的大陆法系国家,对严重刑事犯罪依法提起公诉是刑事起诉政策中的核心内容。即使在采用起诉便宜原则的英美法系国家,对严重犯罪提起公诉也被视为公共利益的需要。如美国律师协会制定的刑事检控规则第 9 条规定:“对于那些严重危害社会公众的案件,即使检察官所在的司法管辖区的陪审团往往对被指控犯有这类罪行的人宣告无罪,检察官也不得因此而不予起诉。 ” 在司法实践中,对严重危害公共安全的犯罪应该进行追诉,也是美国法律界人士的基本共识。 其二,不排斥诉讼当事人个人利益尤其是嫌疑人利益原则。在现代民主社会,对个人利益的关注是司法过程中的一个重要内容。由于公诉裁量的结果直接影响到嫌疑人和被害人的利益,因此,在进行公诉裁量时,必须考虑它们的利益需要。自 20 世纪以来,随着对刑罚目的和功能的认识的改变,非刑罚化和刑罚个别化的刑事政策被世界各国接受,反映在刑事起诉制度中,就要求检察机关在审查起诉时,必须充分考虑犯罪人的各种具体情况,对社会危害性或者人身危险性较小的犯罪人(如未成年人、老年人、偶犯、过失犯、防卫过当犯等) 不予起诉,从而使这些人能够及时回复社会,并避免了短期自由性可能导致的种种不利后果。如日本检察理论认为,检察官在进行公诉裁量时“应重点考虑到对犯人不科刑是否能明显的有利于犯人复归社会。另外,也要把重点放在即使不科刑,是否能有利于维护社会秩序,即从执行刑事政策的精神去解决问题。 ” 被害人的利益也是公共利益衡量中的一个组成部分,包括被害人对嫌疑人的态度,是否强烈要求惩罚犯罪等。俄罗斯联邦刑事诉讼法就要求检察机关在做出不起诉决定时,必须依据被害方的请示并且是在被指控的人已经与被害人和解或者弥补了给被害人造成的损失的情况下进行。英国皇家检控官守则中虽然强调皇家检察署基于公共利益而活动,不单纯考虑任何个人的利益。但同时又强调,皇家检察官在确认公共利益之所系时应当非常谨慎的考虑被害人的利益,被害人的利益是一项重要的公共利益因素。其三,诉讼经济、效益原则。在诉讼中及时结束那些不具有追诉价值的案件,是符合诉讼经济和效益原则的。因为公_诉裁量中的不起诉既可以使当事人及早从诉讼中解脱出来,恢复正常的生活;又使检察机关和审判机关能够将有限的司法资源主要集中在那些具有较大公共利益的案件上,从而实现资源的最大效益化。诉讼经济、效益原则作为检察机关进行公诉裁量的一个重要依据,在原来奉行起诉法定主义的德国和日本最为典型。如德国曾长期坚持起诉法定原则,但是20 世纪 60 年代以来,检察机关的职能经历了重大转变,其中的一项就是有起诉法定转向起诉便宜原则,这种转变的一个重要原因就在于 20 世纪 60 年代开始出现的刑事司法上越来越重的经济负担,东、西德统一后国家财政出现了困难,由此公诉采量的范围得到了进一步扩大。 而日本最初确立公诉采量原则的原因是:“对明治时代的日本政府来说,刑事裁判的运营和监狱的维持所需费用 ,在财政上是一个沉重的负担”,因此“微罪不立案、微罪不起诉在当时确实能够带来减轻国家财政负担的效益。 ” 四、我国的公诉裁量应体现和遵守公共利益原则 在我国,根据法律规定,检察机关作为公共利益的代表,在刑事诉讼中依法行使公诉权。1996 年修改通过的刑事诉讼法赋予了检察机关有限的起诉裁量权,即“对于犯罪情节轻微,不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以做出不起诉决定” 。根据这一规定,检察机关在进行公诉裁量时要考虑的因素主要是“犯罪情节”等问题,至于公共利益原则在公诉裁量中的地位和作用,立法上并没有做出规定。而在 1996 年刑事诉讼法实施之初,由于实践中不起诉案件数量较大,上级检察机关试图加以控制,于是采取了若干由上至下的进行统制的方法,个别省级检察机关甚至规定了不起诉率的上限,曾将不起诉加以数字化控制。 本文认为,出现这种现象的原因固然是多方面的,但是,对于公诉裁量中的公共利益原则的认识不足则是其中一个重要的原因。 虽然我国理论界和实践部门并不否认检察机关是公共利益的代表。 但是,由于立法上并未明确的规定将公共利益原则作为公诉裁量的依据,现有的理论在这一问题上也缺乏有力的论证和指导,因此,在司法实践中,当检察机关进行公诉裁量时对公共利益原则的认识和把握就存在一些不足,主要表现在:一是对公共利益衡量的重要性认识不足。有的检察人员认为,既然立法已经规定了可以适用裁量的范围(即犯罪情节轻微,依法不需要判处刑罚或免除刑罚) ,那么在这一范围内,如何进行“裁量”并做出决定,就完全是检察机关自己的事了,至于依据何种标准决定起诉与否,就完全取决于检察人员对法律的理解、价值的判断,甚至是个人的感觉了,由此而做出的裁量决定虽然并不违背法律规定,但是却违背了立法的精神,因而也违背了设立公诉裁量权的最初目的;二是由于缺乏统一的认识和指导规则 ,导致执法混乱。在进行公诉裁量的过程中,有的检察机关已经意识到公共利益问题,但是由于对公共利益的构成因素以及公共利益衡量的原则缺乏统一的认识,导致实践中检察机关根据自己理解来适应法律,从而导致执法上的不统一,甚至影响到执法的公正、公平性。 将公共利益原则作为指导检察机关进行公诉裁量的一个基本原则,可以使检察机关及其工作人员在承办具体案件时,综合案内的公共利益因素后决定是否提起公诉。这种建立在公共利益衡量之上的裁量权,既符合检察机关的性质和公诉的基本职能要求,也可以有效地防止裁量权的不当使用。因此,我国应当在有关公诉裁量的立法和实践中贯彻公共利益的基本理念,使公共利益成为检察机关起诉与否的一个基本原则,从而更好地实现刑事立法和司法的目的。注释： 法卡斯东?斯特法尼等著,罗结珍译: 法国刑事诉讼法精义(上) ,中国政法大学出版社 1998 年版,第 114 页。徐静村主编:刑事诉讼法学(上) ,法律出版社 1999 年版,第 266 年。李昌