保险合同形式探讨范本

摘 要 ：我国法学界对于保险合同是要式还是不要式的争议由来已久。在国际上，有的国家采纳要式主义，有的国家采纳不要式主义。根据保险法的理论和司法实践经验，保险合同应当采纳相对要式主义以便对保险当事人起到双赢作用。 关键词 ：要式与不要式，保险合同，相对要式主义 保险合同的形式是指订立保险合同的当事人达成的协议的表现形式。按照其表现形式不同，保险合同可以分为要式保险合同和不要式保险合同。我国保险法对保险合同是否是要式或不要式的规定比较模糊，最近，最高人民法院关于人民法院审理保险纠纷案件若干问题 的解释 (征求意见稿 )第 3 条对此进行了规定。这个规定是否具有合理性，笔者认为值得怀疑。今特发表拙见，以期能对该征求意见稿的正确制定有所裨益。 一、学理上的论争 在保险学与保险法界，关于保险合同的形式存在不要式说、相对要式说和绝对要式说三种学说。 在台湾，多数学者认为保险合同为要式合同，但是保险合同的成立是否必须以法定的保险单或暂保单为要件，见解并不完全一致。有学者认为，保险单或暂保单的签发，并非保险合同成立的效力要件，只是保险合同成立的凭证。1(险合同为不要式 合同，若保险合同必须签暂保单或保险单后保险契约才告成立，不切实际。 2(且保险契约以由双方当事人 “ 约定 ” 为已足，不以保险单 (或暂保单 )或保险费之交付为必要 (并非交付要式契约 );亦不以作成书面为必要 (亦非书面要式契约 )。 3(着保险通例，保险契约虽事实上皆作成保险单，但其效力的发生不紧于保险单，但若坚持保险契约非做成保险单不生效力者，有碍于交易之安全与灵活。 4(此，不论从现行立法还是法律理论，都应认定为保险合同为非要式合同，出具保险单是法律规定的保险人的义务，是保险合 同的证据。保险合同的有效成立仍以一般债权合同的原则确定，当事人一方发出要约，另一方承诺，保险合同即有效成立。因此，保险合同的要式性无存在的必要。 5( 该说认为，保险合同内容比较复杂，并且承保的是未来一定期间内可能发生的保险事故，不可能即时清结，所以应当采用书面形式。保险合同未采用书面形式，但保险当事人已经履行义务的，应当视为合同有效。 6(险合同的要式性反映了保险业务活动中的行业规则，也符合实际，对被保险人也十分有利。但是，保险合同的要式性也存在着例 外的情况，这些情况的存在并不影响保险合同特定形式要求的合理性，但必须采用相应的规则去加以处理，否则，要维护保险关系的公正性是不可能的。 7 ( 该说认为，保险经营为商业行为，涉及当事人切身利益，对保险合同订立程序和形式进行严格要求有利于规范保险经营，尤其是保险条款的格式化和标准化，是现代保险经营的发展趋势，鼓吹保险合同的 “ 不要式 ” ，无异于推崇保险业经营管理的不规范化，此举利大于弊 .8(订立保险合同时，应当遵循法律对其订立形式的要求，保险合同必须采用书面 形式，保险单或其他保险凭证式订立保险合同通常采取的书面形式，是合同成立和存在的证明。9(二、比较法上的考察 (一 ) 大陆法系国家 日本商法典第 629 条规定： “ 损害保险契约，由当事人约定，以防补偿他方因一定的偶然事故产生的损失，向对方对此支付报酬而发生效力。 ” 第649 条第 1 款规定： “ 保险人要按照投保人的要求，交付保险单。 ” 从这两条规定来看，只要双方当事人意思表示一致，即产生效力，不以其他要件为合同的成立和生效要件。不过，在日本的保险实践中，生命保险的生效时在保险合同 成立之时，也就是，具有投保意向者 (准投保人 )通过保险营销人员将投保单提交各保险人 (保险公司 )之后，当保险人对投保单审查合格，并在体检方面认为没有问题而决定承保后，保险合同正式成立。在保险合同成立的同时，保险合同也就开始生效。 10(意大利民法典第 1888 条规定： “ 保险契约应当以书面形式证实。保险人有义务给投保人保险单或有他签名的其他文件。 ” 可见，书面形式是保险合同的证据以及保险人的义务。 韩国商法第 638 条规定： “ 保险合同因当事人一方支付约定的保险费而对方发 生财产、生命、身体上的不确定事故时支付一定的保险金额而发生效力。 ” 第 640 条规定： “ 保险合同成立后，保险人应当毫不迟延地制作保险证券并交付给保险合同人。但是，保险合同认为支付全部或者部分保险费时，除外。 ” 显然，韩国立法对保险合同成立和生效不是以保险单为要件，保险人出具保险单，但如果双方当事人意思表示尚未一致，则保险合同不成立，当事人不受法律约束 ;保险人虽然没有出具保险单，但保险人接受被保险人或投保人的要约，则保险合同成立，双方当事人得受保险合同的约束。 台湾保险法第 43 条规定： “ 保险契约应以保险单或暂保单为之。 ” 该法第 55、 87、 95、 108、 129 条等进一步明定保险契约应记载的事项，这些规定在保险理论界和实务界形成保险契约是否要式契约之争议。 11(澳门商法典第 966 条规定： “ 保险合同自订立合同之日起产生法律效力。然而，双方当事人的约定以支付保险费、签订保险单或发生其他实事作为合同生效要件 ” 第 967 条规定： “ 保险合同及其变更应以书面证明。保险人有义务向投保人交付保险单，或临时交付承保通知书。 ” 可以看出，澳门规定了双方当事人可以约定签订保险单作为合同生效 要件，对于保险合同的变更则要求是书面形式。 (二 )英美法系国家 美国法律规定，保险合同必须是书面的。 12(也有的州如加州保险法第 22、 380 条等规定保险合同不以保险单或其他书面之制作为成立要件。目前一般认为只要双方对于保险合同的主要条款意思表示达成一致，口头保险合同就是有效且可强制执行的合同，保险单的签发，除当事人特别要求外，并不是保险合同的成立要件。 13(依照美国个别州的保险实务和法律规定，对于标准格式保险单的签发，必须采用书面形式。 14(英国法 中的一个普遍规则是，合同的成立没有形式的要求，可以以书面、口头、行为方式订立。 15(非契约属于某一类型，并且对于这类契约曾经明定了形式，否则，任何契约都不必具有特殊的形式。 16(于契约自由原则在保险领域中受到管理法的限制，商业保险合同的订立不仅应适用传统合同法的一般规定，而且应适用保险法的相关限制性规定。例如，英国1906 年海上保险法规定，口头保险合同不能作为诉讼证据。 由此看来，各国的立法大相径庭，保险合同到底是要式还是不要式除了要厘清保险的基本原理外，还要看各国的 保险立法实践。 三、我国保险合同形式的检讨 我国保险法第 13 条关于保险合同的形式的立法精神，介于大陆法系与英美法系之间，一方面严守合同自由之基本原则，另一方面为了使被保险人增加多获赔偿的机会，除了仿照大陆法系国家的一般规定，要求在保险合同成立后， 保险人应当及时向投保人签发保险单或者其它保险凭证，并在保险单或其它保险凭证中载明当事人双方约定的合同内容。显然我国保险法对被保险人的保护较其他国家甚为周密，已接近大陆法和英美法的保险合同形式的制度。然而，是否应当顺应保险发展的趋势，再向前跨进一小步，使保险合同的形式严格化，应当采用书面形式 ? 此问题既属 “ 立法政策 ” 的范畴，又事关乎法律价值判断，虽然见仁见智，持不同意见的比比皆是，但是，笔者以为保险合同应当采取相对要式主义。理由在于： 其一，在采纳绝对要式保险合同的情形下，被保险人或投保人仅需证明保险 人是否签发保险单作为保险合同成立的依据，即能请求保险合同中因为保险人违反其应尽的义务而获得赔偿。但是依现行合同法的规定，合同自承诺到达要约人时成立，合同中一项或几项内容的缺少并不影响合同的成立，可以认定保险单上所缺少的内容不影响保险合同的成立。 其二，在保险合同的内容中，由于保险合同是一种标准合同，一方面保险人作为合同条款制作方会有追求自我利益的倾向，另一方面签发保险单由保险人掌握主动权，立法上若以保险单签发作为合同成立要件，可能会加重投保人或被保险人的劣势地位，难以发挥保险的功能，同时法律允许保险人和 投保人就具体情况对保险合同的内容作出特殊约定，允许保险合同当事人的交易行为在不违背法律的强行规定的要求下，赋予其一定的灵活性，也符合法律是抽象性实践经验的总结的要求。所以，保险合同的形式强调书面形式应留有一定的余地。 其三，从理论上讲，保险作为处理风险的一种制度安排，可以保障投保人的生活稳定和安全可靠，对社会起到一种平衡器的作用，因此，投保人对事关自己财产或人身利益的保险行为应尽注意义务，而保险人作为标准合同的制作方，从双方权利义务确定到保险金赔付都始终负有更大的责任，作为双方保险法律关系承载的形式 合同，法律明确为要式合同，避免非要式合同所带来的种种纠纷 (如在实践中证据的难于认定、诉讼的不经济等 )，是有合理依据的。 17但同时， 从平衡双方权利义务关系来看，如果一味追求证据的认定、诉讼的经济，而忽视事实上的保险合同的存在，显然有损被保险人的利益， 因为， 法律明确保险合同为要式合同，实际上有很多保险事故在保险人签发保险单前已经发生，而投保人已经交纳了保险费，构成事实上的合同。 其四，保险契约为债权契约，和不动产物权转移契约的要式性质不同。因为，法律或合同有时基于其它规范目的的考虑，对于某些合同 特别规定或约定应按一定的方式为之，以他律或自律的方式限制缔约人的自由。不论是依法律或依合同要求订立合同应践行一定的方式，其意旨主要皆在于经由仪式或书面的庄严方式，达到警示及存证之目的，这是要式合同之规范意旨。 18保险合同固然内容复杂，为确定当事人彼此之间之权益，以作成保险单或暂保单为上策，此亦仅具有避免举证困难的作用而已。保险契约的有效成立仍应当以一般债权契约的原则定之。当事人一方为要约，另一方为承诺，保险契约即有效成立。更何况，保险契约的内容于契约订立前皆有保险人拟定而为依据，当事人之另一方鲜有机会改 变之。据此，保险契约的要式性无存在的必要。将保险契约强制规定为要式性，又违背保险先进国家之立法，例如，英、美、德、日等是。 19(其五，承认保险合同的形式的相对性，视书面形式是合同成立的证据，但同时又赋予其强制执行的效力，将有助于保险合同当事人意思自治原则的实现。法律、行政法规虽然规定订立保险合同应当采用书面形式，但当事人可以自由选择是否采用该形式。一旦发生保险合同纠纷，如果采用了书面形式，当事人就有依据取得法律的保护，可以就该合同强制执行 ;如果未采用书面形式，则证明当事人放弃了取得法律保护 的机会，自愿承担不利的法律后果，法律没有必要干涉当事人的自由选择。 20 四、结论 保险法关于保险合同的形式的规定，系要式主义理论支配下所产生的制度，立法者明知不要式主义不足以适应社会生活的需要，但因囿于当时保险法学实践及肤浅的保险理论，难于摆脱此困境。基于前文所述，保险合同在社会生活中有其特殊的地位，基于保障投保人利益的原则，以及鉴于保险合同的标准合同特征，在 “ 立法政策 ” 上应确立 “ 相对要式合同主义 ” 原则，由此，笔者以为，在保险法没有修改之前，最高人民法院关于人民法院审理保险纠纷案件若干问题 的解释 (征求意见稿 )第 3 条关于保险合同的形式的规定：“ 保险单及其他保险凭证是载有保险合同内容的书面文件。 保险合同应当采用书面形式，包括保险单及符合合同法第 11 条规定形式的其他保险凭证。 ” 应当作如下修改： “ 保险合同的书面形式有保险单、保险凭证、暂保单、要保书。保险合同原则上应当采用书面形式，保险合同未采用书面形式，但投保人已向保险人交付保险费或保险人自愿履行合同义务时，应当视为保险合同成立。 ” 参考文献： 1施文森，保险法总论 M. 台湾：三民书局， 1985。 2刘宗荣，保险法 M民书局， 1974。 3尹章华，保险契约法专论 M笙书局股份有限公司， 1980。 4桂裕，保险法论 M民书局， 1981。 5覃有土，保险法概论 M京大学出版社， 2001。 6秦道夫，保险法论 M械工业出版社， 2000。 7徐卫东，保险法论 M林大学出版社， 2000。 8尹田，中国保险市场的法律调控 M会科学出版社， 2000。 9马原，保险法条文精释 M民法院 出版社， 2003。 10沙银华，日本经典保