中法网基础串讲教室胡锦光行政法讲义

九天考资 第 1 页 共 64 页第一章 行政法概述第一章 行政法概述第一节 行政法的基本概念一、行政行政法意义上的行政是指公共行政。行政法所研究的行政主要是公共行政中的国家行政，主要是研究作为国家机关的行政机关运用行政权的过程。国家行政的主要特点是：（1）职权法定性。（2）执行性。（3）公共性。（4）强制性。国家行政可以根据不同的标准作不同的分类：（1）从管理的方式上，可以分为干预行政和给付行政。（2）从管理的力度上，可以分为积极行政和消极行政。（3）从对相对人权利和义务的影响，可以分为负担行政和授益行政。（4）从行政机关行为的范围上，可以分为形式行政和实质行政。另外，广义的行政可以分为公共行政和私人行政。行政法规范的是公共行政而非私人行政，行政法学研究的是公共行政而非私人行政。公共行政又可以分为国家行政和非国家行政，行政法主要规范国家行政，次要规范非国家行政即非国家机关的社会组织行使行政权的活动。因此，属于私人行政范畴的管理活动，行政法学并不去研究，也不属于行政法规范的对象。二、行政法行政法，是调整由于国家行政权的作用而发生的行政关系的法律规范的总和。行政法的调整对象是行政关系，行政关系是国家行政机关实现其行政职能的社会形式，是国家行政机关在实施国家行政管理过程中发生的社会关系的总称。行政法赋予行政机关行政管理职权以保证行政效率，监督行政机关以防止和消除违法行为。但是，行政法是围绕着行政权展开的，行政权作为一种公权力，存在侵犯人权的必然性，因此，行政法的核心是控制行政权的运行。行政法的最高价值是控制行政权，更低一点的价值是保障行政权的运行、规范行政权的运行。当“控权” 和 “保权”存在冲突时，控权的价值优先，因为如果无法控制行政权的行使，保障行政权的充分行使也就失去了意义。行政法的体系，是围绕行政权展开的。行政法包括三个部分：第一部分是行政组织法，即谁有资格去行使行政权；第二部分是行政行为法，即行政主体行使行政权的外在表现；第三部分是行政监督法，是对行使行政权的监督。行政监督的另外一个方面，就是给相对人提供法律上的救济。所以，行政监督法从另一个角度也可以叫做行政救济法。所有的行政法教材都是这三大部分，加上总论部分，就是四个部分。第二节 行政法的法律渊源一、成文法在行政法法律渊源中的地位原则上，成文法是我国行政法的主要法律渊源，法律解释也是我国行政法的法律渊源。而行政机关的行政惯例、法院的司法裁判以及学者的理论学说不能成为我国行政机关活动的法律根据，也不能成为评价行政活动合法性的准则。二、行政法法律渊源的主要种类1.宪法。2.法律。九天考资 第 2 页 共 64 页3.行政法规。根据国务院关于行政法规制定程序条例的规定，行政法规的名称有“条例”、“规定” 、“办法 ”三种。也就是说，行政法规的表现形式仅限于此三种，国务院制定的不属于此三种名称的规范性文件不在行政法规之列，如决定、通知、通告等。4.地方性法规，指由省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常委会，较大的市的人民代表大会及其常委会，按照地方性法规的制定权限和制定程序发布的规范性文件。5.自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例报全国人大常委会批准后生效；自治州、自治县的自治条例和单行条例报省或自治区人大常委会批准后生效，并报全国人大常委会备案。6.规章。7.国际条约和协定。8.法律解释。这里的法律解释是广义的概念，是指有权机关对上述所有能够成为行政法渊源的法的形式的解释，包括对法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的解释。关于行政法的渊源，以下两点大家需要特别注意：一是关于国际条约。根据行政诉讼法关于涉外行政诉讼法律适用的规定，国际条约优先于国内法律的适用，即如果有国际条约的规定，必须先适用国际条约的规定，只有在没有国际条约的情况下，才适用国内的法律。但根据我国加入 WTO 时的约定，国内法律优先于 WTO 规则的适用，只有在没有国内立法时，才直接适用 WTO 规则。二是关于法律解释。法律解释作为行政法的渊源，必须是有权解释的机关对作为上述行政法的法律渊源的解释，才可作为行政法的渊源，其他的无权解释机关的解释不得作为行政法的渊源。例如，根据宪法、立法法和 1981 年全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议，全国人大常委会对法律作立法解释、最高人民法院和最高人民检察院对法律作司法解释、国务院对法律作行政解释，其他规范性文件通常由制定机关进行解释。第三节 行政法的基本原则（是从控权和保权的角度出发的。主要是控权）哪些原则能够作为行政法的基本原则，取决于这些原则是否是基本控制行政权运行的原则。根据这一标准，行政法的原则有很多，但其基本原则主要有三项，即合法行政原则、合理行政原则、行政公开原则。这些基本原则又是行政法的具体规范形成和展开的基本依据。一、合法行政原则合法行政原则有两个要求：（一）行政机关必须严格遵守法律规定（二）行政机关应当依照法律授权进行活动具体说来，判断具体行政行为的合法性，按照行政复议法、行政诉讼法、国家赔偿法的要求，有五个方面的标准：（1）不得超越职权。(2）不得滥用职权。(3 ）主要证据确凿。 (4）适用法律正确。(5）符合法定程序。一个具体行政行为只有全部符合这五个方面，才是一个合法的行政行为。关于判断抽象行政行为是否合法的标准，主要是：（1）有无权力制定。(2）是否符合法定程序。(3 ）是否与上位法相抵触。二、合理行政原则（前提是行政机关具有裁量权）广义的合理行政，是指行政决定应当具有理性基础，禁止行政决定的武断专横和随意。即行政机关即使在宪法和法律明确授权的情况下，在作出一项行政决定时，也要符合理性。狭义的合理行政原则，是指行政机关在法定行政裁量权范围内，应当根据各种具体情况，作出适当的决定。大部分情况下法律条文是用这样一种表述方式：“当事人具备下列情形之一者，行政主管部门可以给予 20 万元以下的罚款。”法律总是规定一个行政处罚的幅度，甚至还规定了更大的幅度，如：“当事人具备下列情形之一者，行政主管部门可以给予罚款。”这个幅度就大了，怎么进行罚款都行。不合法的行政行为会侵犯当事人的合法权利，不合理的行政行为同样会侵犯当事人的合法权利，所以合理性原则就产生了。九天考资 第 3 页 共 64 页（我们采的是狭义上的合理）（判断合理与否：同样案件是否同样对待，不同案件不同对待，考生应当考虑的）最低限度的理性。是行政决定应当具有一个正常理智的普通人所能达到的合理与适当，并且能够符合科学公理和社会公德。在实际操作过程中，判断行政行为是否合理的原则主要是比例原则。因此，必须对比例原则作充分的掌握。比例原则包括三项基本内容：1.妥当性原则。（如深圳大学禁止男女生之间喂饭）（重点，未考过，近两年必考）（手段和目的之间成比例）2.最小损失原则。（例：杀鸡焉用牛刀。大炮打蚊子）3.利益衡量原则。（“有错必究”在此原则下考虑即是错误的）三、程序正当原则（正当程序+法定程序= 程序正当）1.行政公开。2.公众参与。（无论法律有没有规定都应该让公众参与）3.回避。四、高效便民原则（行政机关自身属性决定，首长负责制）1.行政效率。2.便利当事人。五、诚实守信原则1.行政信息真实。2.保护公民信赖利益。相对人基于对行政机关行政决定的信赖产生了信赖利益，由于行政机关的责任而变更或者撤销了原有决定，导致相对人利益上的损失，行政机关必须予以补偿。行政许可法对此作出了专门规定，也是我国立法上的第一个规定。六、权责一致原则（权责是一个硬币的两个方面）行政机关依据宪法和法律享有行政权力，这些行政权力同时也是行政机关的职责。行政机关如果违法行使、不合理行使或者不行使这些权力，都要承担相应的法律责任。第二章 行政组织与公务员第二章 行政组织与公务员第一节 行政组织法概述一、行政组织与行政主体行政组织在行政组织中，历年考试的重点是行政主体问题。行政主体行政主体具有如下特征：1.行政主体是享有国家行政权力，从事行政管理活动的组织。2.行政主体是能够以自己的名义行使行政权力的组织。3.行政主体是能够独立对外承担其行为所产生的法律责任的组织。 二、行政组织法行政组织法主要是关于行政组织的设置权、编制权、行政权限、公务员录用权和管理权的法律制度。 三、行政组织法的基本原则四、行政机关的分类九天考资 第 4 页 共 64 页第二节 行政主体的确定一、一般行政机关与行政主体在我国，一般行政机关有九个层次：（1）国务院，是我国的最高行政机关。（2）国务院各部门，包括国务院各部、委、直属机构。（3）省级人民政府，包括省人民政府、自治区人民政府和直辖市人民政府。（4）省级人民政府的职能部门，通常称为“厅” 、“局”。（5）设区的市人民政府。（6）设区的市人民政府的职能部门，通常称为“局” 。（7）县级人民政府，包括县人民政府、自治县人民政府和不设区的市人民政府。（8）县级人民政府的职能部门，通常称为“局” 。（9）乡级人民政府，包括乡人民政府、镇人民政府和民族乡人民政府。乡级人民政府是我国的基层行政机关。二、内设机构或者内部机构与行政主体一般行政机关不可能是空洞的，内部总是由一些机构组成，这些机构有时称“内部机构”，有时称“内设机构” 。这些内部机构一般不能成为行政主体，既不能以自己的名义行使行政权力，也不能以自己的名义承担相应的法律责任，除非得到法律、法规、规章的特别授权。如教育部内设的司、局，工商局内设的科，就不是行政主体，虽然在实施行政管理时，与相对人直接发生关系的是这些内部机构，但它们不得以自己的名义行使行政权力，也不能以自己的名义承担相应的法律责任。公安机关内设的消防局、消防处、消防科可以成为行政主体，是因为有消防法的特别授权。没有得到法律、法规、规章特别授权的内设机构，以自己的名义行使了行政权力，因此发生了纠纷，那么谁是被告？根据 1999 年最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释的规定，这些内部机构的行为视为其所在的一般行政机关的行为。因此，部委的司、局和工商局的各科既没有资格以自己的名义行使行政权力，也不能以自己的名义承担法律责任，此时只能以有资格的国务院部委、工商局为被告。三、综合执法机关与行政主体法律上对综合执法机关采取的态度是肯定这种做法，但又对其予以限制。1.行政处罚法规定，经过国务院批准或者国务院授权的省级政府批准成立的综合执法机关，有资格以自己的名义行使行政权。也就是说，它是行政主体。九天考资除此之外的其他国家机关批准成立的综合执法机关都不是行政主体，都无权以自己的名义作出行政决定。如果某市政府组建的一个综合执法机关实施了行政行为，被告是谁？被告是市政府，而不是综合执法机关，因为市政府没有权力赋予它这个资格。考生还需要注意行政许可法与行政处罚法在关于综合执法机关执法资格上的差异。行政许可法只允许国务院批准成立的综合执法机关有行政许可实施权。2.如果没有经过上述有权机关批准而成立的综合执法机关，无论是否以自己的名义作出行政决定，最后承担责任的都是组建该综合执法机关的行政机关。即无论是以综合执法机关的名义，还是以成立综合执法机关的行政机关的名义作出决定，最后承担法律责任的主体都是成立综合执法机关的行政机关，而不能是该综合执法机关。实践中还有一种联合执法的情形。此时，以对外生效的法律文书上署名盖章的机关为被告。比如说，公安局、工商局、税务局三家联合执法，三家都署名盖章，行政决定的内容是吊销某企业营业执照。此时谁来承担责任？有人认为，吊销营业执照是工商局的职权，应当以工商局为被告。这是错误的，应当由三家共同承担责任。如果是一家行政机关署名，则由该行政机关承担法律责任。确定承担责任者是根据署名盖章，而不是根据行政决定的内容。四、地方行政机关的派出机关和派出机构（派出机关人民政府派出，派出机构人民政府职能部门派出）九天考资 第 5 页 共 64 页派出机关和派出机构在法律上都不是具有独立地位的行政机关，因为它们的同级没有人大，都不是由同级人大产生的，而是由上级行政机关设置的。地方人民政府的派出机关有三类：1.行政公署。由省级人民政府派出，其人员由省级人民政府任命，而不是由人民代表大会任命2.区公所。（县和乡之间）3.街道办事处。在城市，由不设区的市、市辖区政府派出，代表不设区的市区的政府或者区政府管辖若干个居中民委员会。（区政府派出）由政府的职能部门设立的、代表自己进行管理的称为“派出机构”。主要有：(1)公安派出所，由公安局派出。（2)税务所，由税务局派出。（3)工商所，由工商局派出，等等。“派出机关” 和“派出机构”的名称不同，并不说明它们在法律地位上存在差异，而是便于区分派出它们的主体。实际上，他们的法律地位基本是相同的。派出机关和派出机构的法律地位包括三种：(1)由法律、法规、规章授权。在授权范围之内有行政主体资格。(2)被行政机关委托。此时不是行政主体，没有资格以自己的名义行使权力。(3)最高人民法院的司法解释将派出机关和派出机构越权的情形分为幅度上越权和种类上越权，并分别确定责任主体。如果是在幅度上越权，从理论上讲，它是没有资格的。但是在幅度上有没有越权，只有经过审理之后才能知道，所以应由越权者自己承担责任。第三节 中央行政机关与地方行政机关（略）第四节 实施行政职能的非政府组织非政府组织在法律上并不具有行政职能，但在某些情况下可以具有行政职能。根据非政府组织获得行政权力的来源，可以分为法律、法规授权的组织和行政机关委托的组织。由于行政权力来源不同，它们在法律上也就具有不同的地位。一、法律、法规授权的组织（1.规章也可以授权 2.行政处罚权只能授给事业组织） 法律、法规授权的组织是指根据法律、法规、规章的规定，可以以自己的名义从事行政管理活动、参加行政复议和行政诉讼并承担相应法律责任的非政府组织。“法律、法规授权的组织”是一个习惯上的称谓。根据最高法院的司法解释，授权包括法律授权、法规授权和规章授权。（一）法律、法规授权组织的特征1.法律、法规授权的组织是非国家机关的组织。该组织是国家机关以外的社会组织，当然也就不是行政机关。目前，我国法律对法律、法规、规章能够授权的该类组织的性质没有作出限制，也就是说，这类组织可以是任何组织，包括企业组织、事业组织、社会团体、基层群众性自治组织等。2.法律、法规、规章授权。 3.法律、法规授权组织行使的是特定行政职权，而不是一般行政职权。（二）常见的法律、法规授权组织1.企业组织。企业组织主要是行政管理的对象，但在特定情况下，法律、法规也可以授权其行使一定的行政职能。在我国体制转轨过程中，由一些原政府主管部门转变或改建而成的行政性公司大量出现，例如，物资主管部门改为物资公司，煤炭主管部门改为煤炭统配公司，以及烟草公司、自来水公司、煤气公司等。法律、法规往往授权其行使原行政机关行使的某些行政管理职能，而使其成为行政主体。2.事业组织。事业组织是指不以营利为目的的单位。事业单位本来不具有行政主体地位，但接受法律、法规的授权，实施某项行政活动时即等同于行政机关行使行政权和具有行政主体地位。3.社会团体、基层群众性自治组织等。九天考资 第 6 页 共 64 页二、行政机关委托的组织行政机关委托的组织行政机关委托的组织的特点是：1.受行政机关委托的组织与法律、法规授权组织相同，也是非国家机关的社会组织。2.受委托组织所行使的行政职权来源于行政机关的委托，而非直接来源于法律、法规、规章的授予。3.受委托组织只能根据行政机关的委托行使特定的行政职权，而不能行使一般的行政职权。三、法律、法规授权组织和行政机关委托组织的关系综合上面的分析，我们再把法律法规授权的组织与行政机关委托的组织两者之间的关系，列明如下：1.两类组织的共同点：(1)都是非政府组织。它们在法律上的本来性质并不是国家机关，是国家机关以外的社会组织。(2)都具有管理公共事务的职能。如果这个组织不具有这个职能，就没有必要授权或者委托它行使行政权。2.两类组织的不同点：(1)权力来源不同。法律、法规授权的组织的行政权力直接来源于法律、法规、规章的授权；行政机关委托的组织的行政权力来源于行政机关的委托。(2)行使权力的名义不同。法律、法规授权的组织的行政权力因为直接来自于法律、法规和规章的授权，它可以以自己的名义行使权力；行政机关委托的组织的行政权力因为来自于行政机关的委托，与行政机关之间存在着委托与被委托的关系，因此，只能以委托行政机关的名义行使权力。(3)承担责任的主体不同。法律、法规授权的组织因为是以自己的名义行使行政权力，当然也以自己的名义承担法律责任；行政机关委托的组织是以委托的行政机关的名义行使行政权力，也应当由行使行政权力的名义机关承担法律责任，而不由受委托的组织承担责任。(4)组织的性质不同。法律、法规授权组织既可以是企业组织，也可以是事业组织。根据行政处罚法的规定，行政机关委托的组织只能是事业组织，而不能是企业组织。行政的公共性与企业组织的营利性是水火不容的，所以被委托的组织不能是企业组织。但是，企业组织可以被法律、法规、规章授权。（5）法律文件规定方式不同。法律、法规授权的组织是获得了法律、法规、规章中的直接授权，即直接规定某个社会组织具有何种行政权力；行政机关委托的组织是在法律、法规、规章规定行政机关可以将某项行政权力进行委托的前提下，基于行政机关的授权委托，而可以代行政机关行使该项行政权力，即如果法律、法规、规章没有明确规定允许行政机关进行委托，行政机关的委托是无效的。总之，法律、法规授权的组织是行政主体，而行政机关委托的组织不是行政主体。第五节 公务员一、公务员制度的基本原则和公务员的基本权利义务（一）公务员范围的界定根据公务员法第 2 条的规定，本法所称公务员，是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。因此，从行政管理的角度，可以将公务员的范围作广义和狭义之分。公务员法所规定的公务员属于广义的范围，而在行政管理中所涉及的公务员属于狭义的公务员的范围。我们在学习行政法时，应当从狭义的角度去理解公务员的范围，并在此基础上确定公务员的法律地位。行政法上的公务员，是指各级行政机关中除工勤人员以外，行使行政职权、从事国家行政公务的人员。所谓工勤人员，如打字员、清洁工、修理工等，是在国家行政机关内从事后勤杂务的人员。判断一个人是不是行政系统的公务员，有两个条件：1.在行政机关系统里工作。在行政机关系统以外的其他系统里工作的，就不是公务员。在法院里工作的，是法官，主要受法官法的调整；在检察院里工作的，是检察官，主要受检察官法的调整。在人大九天考资 第 7 页 共 64 页里工作的，也不是公务员。某些级别为副部级的大学校长，也不是公务员。企业的总经理即使是正部级，也不是公务员。党的机关、法院、检察院、人大的工作人员属于广义的公务员。有些机关参考公务员考试制度进行录用，其工作人员也不属于公务员。2.行使行政职权、执行行政公务。如果是工勤人员，纯内部服务性的，不是公务员。只有公务员的行为，才可能是行政行为。行政机关从事内部管理的人员，人事部门、财务部门、监察部门、办公室人员，他们属于公务员。如果这个人不是公务员，他的行为一定不是行政行为。对于一个公务员，需要区分其公务员身份和公民身份。如果是公务员身份，其行为就是职务行为，代表着所在的行政主体行使行政职权，相对人必须服从，其后果由所在的行政主体承担，引发的诉讼是行政诉讼。如果是公民身份，其行为就是个人行为，引发的诉讼是民事诉讼，其后果由自己承担。比如，一个警察在维持社会治安时是公务员，他拿电棍电某人，这是公务行为。被电的人不服，提起的诉讼是行政诉讼。警察拿着电棍回家，电他老婆，就不是公务行为，提起的诉讼是民事诉讼。在我们国家，区分公务员身份和公民身份有几个标准：(1)时间因素 。一般说来，上班时是公务员；下班时是公民个人。这是一个参考性因素，并不是说上班时必然是公务员，下班时必然就不是公务员。(2)职责因素。在履行法定职责时，是公务员；不履行法定职责时，是公民。(3)岗位因素。在工作岗位上时，是公务员；不在岗位上时，是公民。(4)命令因素。在执行命令时，是公务员；不是执行命令时，是公民。四个因素中，最主要的是后三个。要先确定身份，再确定行为是职务行为还是个人行为。(二)公务员制度的基本原则公务员制度的基本原则，是公开、平等、竞争和择优。（三）公务员的基本权利义务公务员享有以下权利：(1)身份保障权。(2)执行公务权。（3)工资福利权。（4)参加培训权。（5)批评建议权。（6)申诉控告权。（7)辞职权。(8)宪法和法律规定的其他权利。公务员履行以下义务：(1)模范遵守宪法、法律。（2)按照规定的权限和程序认真履行职责，努力提高工作效率。（3)全心全意为人民服务，接受人民监督。（4)维护国家的安全、荣誉和利益。（5)忠于职守，勤勉尽责，服从和执行上级依法作出的决定和命令。（6)保守国家秘密和工作秘密。（7)遵守纪律，恪守职业道德，模范遵守社会公德。（8）清正廉洁，公道正派。（9)法律规定的其他义务。任何身份下都具有特定的权利和义务。公务员有公务员的权利义务，公民有公民的权利义务，明确两者的不同有着重要意义。如果损害的是公务员的权利，其救济途径为申诉；如果损害的是公民的权利，其救济途径为复议、诉讼和请求国家赔偿。二、对公务员的基本管理制度（略）第三章 抽象行政行为九天考资 第 8 页 共 64 页第三章 抽象行政行为第一节 行政行为概述一、行政行为的概念行政行为（为便于理解在指导用书内容之外增加的知识点）行政行为的概念包括以下几层涵义，同时也是认定是否为行政行为的要件：1.行政行为是行政主体所为的行为。2.行政行为是行使行政职权，进行行政管理的行为。3.行政行为是行政主体实施的能够产生行政法律效果的行为。二、行政行为的特征（略） 三、行政行为的内容（略）四、抽象行政行为和具体行政行为的区分两者存在以下五个方面的区别：1.调整的对象不同。抽象行政行为一般调整不特定的多数人和事；具体行政行为仅仅针对特定的人和事。这一点是最主要的区别。2.能否反复适用不同。抽象行政行为具有一般效力；具体行政行为只具有个别效力。抽象行政行为一般以规范性文件的形式表现出来，在有同样条件的情况下，可以反复适用；而具体行政行为仅仅对于本次事项的处理有效，对于其他事项则不适用。3.影响相对人权利义务的方式不同。抽象行政行为本身一般并不会直接导致相对人权利义务的变化，是一种间接的影响，往往通过一个具体行政行为对当事人发生作用；而具体行政行为是对相对人的权利义务直接作出决定，直接影响相对人的权利义务。这是最主要的认定标准。比如，政府向社会发布一个“通告”，那么这个通告是不是抽象行政行为呢？不一定，我们要看通告里的内容，而不管它外在形式是什么。看其内容有没有直接确定特定人的权利义务，如果没有，就是抽象行政行为，否则就是具体行政行为。4.行为程序不同。抽象行政行为的程序接近于立法程序，一般要求有征求意见程序以及公布程序；具体行政行为则强调调查程序以及听证程序，程序要求上有所不同。5.救济途径不同。抽象行政行为一般不受行政诉讼的司法审查；而具体行行为一般都可以提起行政诉讼。另外，部分抽象行政行为可以被申请行政复议；而具体行政行为一般都可以进入行政复议程序予以审查。第二节 抽象行政行为概述一、抽象行政行为的概念（略）二、抽象行政行为的分类抽象行政行为包括行政法规、行政规章和有普遍约束力的决定和命令。习惯上，把行政法规和行政规章称为行政立法。行政立法可以作以下分类：（一）职权立法与授权立法（二）中央行政立法和地方行政立法（三）执行性立法与创制性立法三、行政规则的适用（一）效力等级宪法具有最高的法律效力，行政法规、规章都不得同宪法相抵触。法律的效力高于行政法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。行政法规国务院（“条例、规定，办法” ）规章部门规章（部、委直属机构）。地方性规章。九天考资 第 9 页 共 64 页（二）规则冲突同一机关制定的行政法规、规章相互抵触的，适用时采用以下两个规则：（1）特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。（2）在无法区分特别规定与一般规定，或者说都是特别规定或者都是一般规定的情况下，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。（行政法规不与宪法 、法律相抵触）地方性法规与规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决：1.地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，向国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。（地方性法规不与宪法、法律相抵触）（下位法与上位法不一致，自动撤销当然无效。）（自治条例：根据本民族的特点）2.部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院解释或者裁决。第三节 国务院行政法规一、制定权限在制定条件方面，国务院制定行政法规应当以宪法和法律为根据。在行政法规的规定事项方面，有以下三个方面：1.执行具体法律规定事项，即为执行法律的规定需要制定行政法规的事项。2.实施宪法规定职权事项，即宪法第 89 条规定的国务院行政管理职权的事项。但不得违反 立法法第 8、9 条关于法律保留的规定。3.全国人大授权事项。根据立法法第 9 条关于相对法律保留的规定，应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，但全国人大或者全国人大常委会一时无法制定法律时，国务院可以根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先行制定行政法规。但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚和司法制度等事项不得授权。授权决定应当明确授权的目的和范围。行政法规的名称有三个：条例、规定、办法。关于宏观问题的规定，叫条例；关于某个方面的，叫规定；关于一个具体问题的，叫办法。我们了解这三个名称非常重要。换句话讲，如果国务院制定的文件不叫条例、规定、办法，就说明不是行政法规，是行政法规以外的文件。后面要讲到，在某些情况下只有行政法规能规定的事情，其他的规范性文件就不能规定。二、制定程序国务院制定行政法规，需要经过立项、起草、审查、决定与公布程序。行政法规的起草工作由国务院组织，可以由一个或者几个部门承担具体起草工作，也可以确定由国务院法制机构起草或者组织起草。报送应当由起草部门主要负责人签署；几个部门共同起草的，应当由该几个部门主要负责人共同签署。报送时，要一并报送说明和有关材料。负责审查草案的是国务院法制机构。审查的内容：（1）是否符合宪法、法律的规定和国家的方针政策。（2）是否符合起草要求。（3）是否与有关行政法规协调、衔接。（4）是否正确处理有关机关、组织和公民对送审稿主要问题的意见。（5）其他需要审查的内容。经过审查，可以缓办或者退回的是：制定行政法规的基本条件不成熟的；有关部门对送审稿规定的主要制度存在较大争议的；起草部门未与有关部门协商的；上报送审稿有程序缺陷的。行政法规草案由国务院常务会议审议，或者由国务院审批。国务院对行政法规草案提出审议意见后，由国务院法制机构对行政法规草案进行修改形成草案修改稿，报请总理签署国务院令公布施行。行政法规的标准文本，是在国务院公报上刊登的文本。九天考资 第 10 页 共 64 页行政法规应当自公布之日起 30 日后施行。但是涉及国家安全、外汇汇率、货币政策的确定以及公布后不立即施行将有碍行政法规施行的，可以自公布之日起施行。行政法规在公布后的 10 日内由国务院办公厅报全国人民代表大会常务委员会备案。三、行政法规的解释1.明确界限或者作出补充规定的解释。2.应用解释。四、监督程序立法法对于监督程序作出了明确的规定。这一部分在司法考试的宪法部分也有介绍。全国人大常委会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规。行政法规有下列情形的，可以由有权机关予以改变或者撤销：超越权限的；违反上位法规定的；违背法定程序的。提出的程序是：中央军委、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规同宪法或者法律相抵触，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的请求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。其他的国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民，认为行政法规同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会提出进行审查的建议，由常委会的工作机构进行研究，必要时送有关的专门委员会进行审查、提出意见。全国人大法律委员会或者全国人大有关的专门委员会认为行政法规与宪法、法律相抵触的，要求国务院进行修改；在国务院不作修改的情况下，再向全国人大常委会委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案，由委员长会议决定是否提请常委会审议决定。根据立法法的规定，限制人身自由的行政处罚和行政强制措施，只能由法律规定，行政法规不能规定。发生在广州的孙志刚案，执法的依据是国务院制定的收容遣送办法。这个行政法规是限制人身自由的，而国务院没有权力去制定限制人身自由的规范，所以收容遣送办法是违反立法法的，后来国务院把它废除了。第四节 行政规章和有普遍约束力的决定、命令一、国务院部门规章1.制定机关。国务院部门规章的制定机关是国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构。这类制定机关可以分为国务院组成部门和直属机构两大类。制定部门规章的主体，还因为单行法律的授权规定而出现。如国务院的直属事业单位中国证券业监督管理委员会，可以行使部门规章制定权。2.制定权限。部门规章规定的事项，应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。部门规章是执行性或者补充性的行政规范，而不是自主性的行政规范。超越一个国务院部门规章制定权限的，是涉及两个以上国务院部门职权范围的事项，可以提请国务院制定行政法规，或者由国务院有关部门联合制定规章。3.决定和公布。部门规章应当由部门的部务会议或者委员会会议决定。本部门首长签署命令予以公布。及时在国务院公报或者部门公报和在全国范围内发行的报纸上刊登。在部门公报或者国务院公报上刊登的规章文本为标准文本。原则上，规章应当在公布之日起 30 日后施行，除非涉及国家安全、外汇汇率、货币政策的确定以及公布后不立即施行将有碍规章施行的，可以自公布之日起施行。部门规章应当在公布后30 日内报国务院备案。规章解释权属于规章制定机关。国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章；地方人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章；省、自治区的人民政府有权改变或者撤销下一级人民政府制定的不适当的规章。九天考资 第 11 页 共 64 页根据立法法的规定，规章有下列情形之一的，由有权机关依照立法法第 88 条规定的权限予以改变或者撤销：（1）超越权限的。（2）下位法违反上位法规定的。（3）规章之间对同一事项的规定不一致，经裁决应当改变或者撤销一方的规定的。（4）规章的规定被认为不适当，应当予以改变或者撤销的。（5）违背法定程序的。二、地方政府规章1.制定主体。地方政府规章的制定主体分为两类：第一是省、自治区、直辖市的人民政府；第二是较大的市的人民政府。较大的市的人民政府，是指省、自治区人民政府所在地的市、经济特区的市，以及经过国务院批准的较大的市的人民政府。2.制定权限。地方政府规章制定权限：(1)为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项。(2)属于本行政区域的具体行政管理事项。3.决定和公布。地方政府规章应当经过政府常务会议或者全体会议决定。首长签署命令予以公布。本级人民政府公报和本行政区域范围内发行的报纸应当及时刊登，在地方人民政府公报上刊登的规章文本为标准文本。根据规章制定程序条例第 34 条的规定，规章应当自公布之日起 30 日内，由法制机构依照立法法和法规规章备案条例的规定向有关机关备案。根据规章制定程序条例第 35 条的规定，国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为规章同法律、行政法规相抵触的，可以向国务院书面提出审查的建议，由国务院法制机构研究处理。国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为较大的市的人民政府规章同法律、行政法规相抵触或者违反其上位法的规定的，也可以向本省、自治区人民政府书面提出审查的建议，由省、自治区人民政府法制机构研究处理。根据法规规章备案条例第 3 条的规定，法规、规章公布后，应当自公布之日起 30 日内，依照下列规定报送备案：（1）地方性法规、自治州和自治县的自治条例和单行条例由省、自治区、直辖市的人大常委会报国务院备案。（2）部门规章由国务院部门报国务院备案，两个或者两个以上部门联合制定的规章，由主办的部门报国务院备案。（3）省、自治区、直辖市人民政府规章由省、自治区、直辖市人民政府报国务院备案。（4）较大的市的人民政府规章由较大的市的人民政府报国务院备案，同时报省、自治区人民政府备案。（5）经济特区法规由经济特区所在地的省、市的人大常委会报国务院备案。三、有普遍约束力的决定、命令（略）第四章 具体行政行为第四章 具体行政行为概述第一节 具体行政行为概念一、具体行政行为的定义和构成具体行政行为，是指国家行政机关依法就特定事项对特定的公民、法人和其他组织的权利义务作出的行政职权行为。构成具体行政行为的基本要素有以下各项：1.具体行政行为是法律行为。2.具体行政行为是对特定人与特定事项的处理。3.具体行政行为绝大多数属于单方行使职权行为。九天考资 第 12 页 共 64 页4.具体行政行为是外部性处理。二、具体行政行为的分类1.依职权的和依申请的具体行政行为。划分标准是行政机关是否以当事人的申请作为作出具体行政行为的条件。前者指行政机关不需要公民、法人或其他组织申请，直接依职权采取的具体行政行为；后者则需要经过当事人的申请，行政机关才能作出具体行政行为。这种分类的标准，是看谁能启动行政行为。如果是依职权的行为，行政机关根据自己的判断就可以直接启动；如果是一个依申请的行为，必须由当事人申请，行政机关才能启动。谁可以启动，就直接决定了这个行政行为合法性的要件。如果是一个依申请的行为，当事人没有提出申请，行政机关自己启动，那么这个行为就是无效的。所以，依职权和依申请的分类，目的主要是判断具体行政行为合法性的标准是什么。2.羁束的和裁量的具体行政行为。划分标准是具体行政行为受法律拘束的程度。立法对具体行政行为的范围、方法、手段等条件作出严格规定，行政机关采取时基本没有选择余地，是羁束的具体行政行为；立法对具体行政行为的范围、方法、手段等方面给予行政机关根据实际情况裁量余地的，是裁量的具体行政行为。这个区分的意义是，对于羁束行为，行政机关必须按照法律规定去做，违反了法律规定，直接的法律后果是违法。对于裁量行为，行政机关有一定的裁判空间，违反了这个裁判空间的规定，直接的法律后果是（合法）不合理、不适当。超出这个裁判空间以外，才构成违法不违法的问题。法院根据法律可以审查羁束行为，看其是不是合法。法院能不能审查裁量行为呢？不能！因为法律对裁量行为的根据、要素并没有作出规定。羁束行政行为在实践中比较少见，而裁量行政行为比较常见。羁束行政行为，常见的例子是身份证的发放。根据居民身份证法的规定，对多少岁的人发多少年有效的身份证，行政机关只能按照这个规定去做。3.授益的和负担的具体行政行为。4.要式的与不要式的具体行政行为。比如说，行政机关在作出行政处罚决定之前，必须听取当事人的陈述和申辩。但是法律没有规定行政机关听取当事人陈述和申辩的具体方式，可以打电话，也可以当面问。如果是吊销许可证和执照、责令停产停业、较大数额的罚款，必须以听证的方式来听取当事人的陈述和申辩。行政机关作出行政处罚决定，必须采取书面形式，如果没有书面处罚决定，行政处罚决定就无效。如果行政机关当场收取罚款，没有出具省级财政部门统一制发的收据，而是打白条，就是无效的。因为，这些都是要式行政行为。第二节 具体行政行为的成立和效力一、具体行政行为的成立具体行政行为的成立，是指具体行政行为在法律上的存在。具体行政行为成立的一般条件是：1.在主体上，作出具体行政行为的是享有行政职权的行政机关，实施该具体行政行为的工作人员意志健全，具有行为能力。2.在内容上，向对方当事人作出具有行政法上法律效果的意思表示。3.在程序上，按照法律规定的时间和方式进行送达。有一点提醒大家注意，一般情况下行政行为的成立要件是这些。在单行法律另有规定的情况下，成立要件可能还有其他的要求。如：行政处罚法第 41 条规定，行政机关根据一般程序在作出行政处罚决定之前，必须要告知对方当事人将要作出处罚的事实、理由和根据。行政机关在告知以后还要听取当事人的陈述和申辩。行政机关如果没有履行这两个程序作出了处罚决定，按行政处罚法的规定叫“不成立”。那么这两个要件，就是在三个要件的基础上多出来的。一个行政处罚决定，如果是行政机关作出的，也有作出处罚的意思表示，而且把决定送给对方当事人了，能不能意味着它成立了呢？还要有这两个要件，即：要告知对方当事人，还要听取对方当事人陈述和申辩，否则就不成立。除以上讲的三个成立要件以外，单九天考资 第 13 页 共 64 页行法律法规如果还有规定，还要加到里面去。我觉得最重要的，还是行政处罚法的这两个规定。如果没有告知，没有听取陈述、申辩，这个处罚决定就不成立。二、具体行政行为效力的种类具体行政行为的公定力。什么是公定力？行政机关作出一个具体行政行为，这个行为完成以后送达当事人，有两种可能性：一种是合法，一种是违法。我们讲的公定力是什么呢？行政机关作出一个行为，这个行为一旦作出，在有权机关撤销前，就假定这个行为是合法的。如果将来法院根据法律程序撤销它，另外再说。但是一旦作出，就假定合法。既然合法，当然就有效。所以我们现在看到行政行为都是假定的结果，或者说都是公定力产生的后果。比如，行政机关作出一个吊销驾驶执照的行政行为，一旦作出行政行为，也就假定它合法，合法就有效，你就不能开车了。这是一种假定的结果，是公定力发挥的作用。由公定力又产生一个原则：具体行政行为不因行政复议和行政诉讼而停止执行。当然，行政相对人可以去起诉，行政机关仍旧执行原具体行政行为。（任何行政行为，有确定力和拘束力，但未必有执行力）假定行政行为合法，合法就有效，有效会产生什么效力？产生了三个效力：1.确定力。2.拘束力，3.执行力，行政机关的具体行为都有确定力、拘束力，但不一定都有执行力。执行力产生的条件有两个：一个是负有作为的义务；一个是不作为。如果行政行为所确定的内容不是要求相对人作为，也就不产生执行力；或者相对人已经履行作为的义务的，也同样不产生执行力。三、具体行政行为的无效、撤销和废止（一）具体行政行为的开始、停止和终止（送达时成立）具体行政行为效力的开始。符合具体行政行为的成立条件，不存在具体行政行为的无效因素，具体行政行为在理论上就可以开始发生法律效力。行政行为的开始有三种方法：第一种是送达生效。这里的送达有两个含义，它既标志着具体行政行为的成立，又标志着具体行政行为的生效。第二种是附期限生效。（根据公定力的原则，一般不停止执行）具体行政行为效力的停止。申请行政复议和提起行政诉讼可能会导致具体行政行为执行力的停止。我国行政诉讼法、行政复议法规定了停止具体行政行为执行的情形。特殊情况下停止，不停止是原则，停止是例外。什么情况下停止呢？行政复议法当中规定了四种情况，行政诉讼法当中规定了三种情况。行政复议法中的四种情况是：(1)被申请人认为需要停止的。被申请人即作出行政行为的行政机关。(2)复议机关依申请停止的。(3)复议机关依职权停止的。(4)法律规定停止的。行政诉讼法当中规定了三种需要停止的情况：(1)被告认为需要停止执行的。(2)法院依申请需要停止的( 不能依职权停止) 。(3)法律规定的停止。行政诉讼中只有三种情况下的停止，行政复议中规定了四种情况的停止，不同在于，法院与作出原决定的行政机关属于不同性质的国家机关，它不能主动依职权去停止具体行政行为的执行。而行政复议机关作为作出决定的行政机关的上级机关，它可以依职权去停止执行具体行政行为。谁可以去停止呢？三类机关：(1)作出行为的机关。(2)复议机关：依申请、依职权。(3)人民法院：依申请。九天考资 第 14 页 共 64 页关于具体行政行为的停止执行问题，大家还需要特别注意一个问题，就是在行政诉讼中具体行政行为的停止执行。我们知道，具体行政行为的执行主体有法院和行政机关。如果行政机关有执行权，具体行政行为在行政诉讼中就是不停止执行为原则，停止执行为例外。但是，如果法院有执行权，而同时当事人又提起了行政诉讼，具体行政行为是否停止执行呢？当事人不执行具体行政行为中规定的义务，同时向法院提起了行政诉讼。因为当事人不履行义务，行政机关向法院申请执行。在这种情况下，法院是否继续执行具体行政行为呢？原则上不执行。原因是，行政机关申请法院执行，法院需要对具体行政行为的合法性进行审查，如果具体行政行为合法，法院即予以执行，如果不合法，法院即予以退回。当事人向法院提起行政诉讼，根据行政诉讼法第 5 条关于人民法院审理行政案件是对具体行政行为的合法性进行审查的规定，行政诉讼的过程即是对具体行政行为合法性进行审查的过程，在行政诉讼结束后就可以得出或者说才得出被诉具体行政行