离婚诉讼探望权法律制度研究

北京化工大学北方学院NORTH COLLEGE OF BEIJING UNIVERSITY OF CHEMICAL TECHNOLOGY（ 2013 ）届本科生（文法、经管类）开题报告论文题目： 离婚诉讼探望权的法律研究 学院： 文法院 专业： 法学 班 学号： 姓名： 指导教师： 教研室主任（负责人）： 2012 年 10 月 17 日毕业设计（论文）开题报告表学生姓名 学 号 所在学院 文法院 专业、班级 法学 班指导教师 指导教师单位 文法院毕业论文题目 离婚诉讼探望权的法律研究实习单位开 题 报 告 内 容选题依据（选题经过，国内、国外研究现状，初步设想及突破点等）选题经过选题过程我首先遵循与所学学科相结合的原则，以法学学科体系为基础，将内容界定在婚姻家庭法范围之内。其次，遵循爱好原则。笔者对婚姻法比较感兴趣，所以选择了离婚诉讼探望权方面的研究内容。最后，遵循理论与实际相结合的原则，离婚诉讼探望权法律制度问题是被我国学者广泛关注的方面，无论在理论还是在实践中都有重要的意义。国外研究现状目前，国外对离婚诉讼探望权法律研究主要集中在以下几个方面：（1）离婚诉讼探望权的定性。日本学者山本正宪（1968）在关于见面交流权中提出：亲权只是在离婚当时被停止，但它仍然潜在存在着，以此来为见面交流权定义。也有日本学者野田爱子（1969）在家庭法院的诸问题中提出“非监护方在离婚后继续和子女交流，与之保持心灵上的联系，只不过是广义上的对子女的监护，不能视为新的权力。日本田石中（1980） 现代家族法大系表明即使见面交流权是一种权利，他也受到“为了孩子”和与监护方的“亲权的调和”这种双重限制，说它“不具有权利的性质”并非不合理。（2）离婚诉讼探望权的主体。GaryStanleyBecker（1998）在Family Law一书中提出父母能够考虑自己行为对孩子的影响，父母行使探望权可有利于子女生理、心理及人格的健康发展。HarryDGrouse（1999）在Family Law一书中表明他对一个洲法院因父母不能很好的实行监护权，而将监护权授予孩子的祖父母。DSchwab在Familienrecht （1980）中认为亲权行使是父或母一方，与其未成年子女进行会面、通信的权利或其他权利，包括电话交谈、寄送照片、度假旅行或对有亲权一方询问子女近况等情形。美国学者凯特斯丹利认为不能随意将探望权授予祖父母，这样会加重父母协助探望的义务。（3）离婚诉讼探望权的执行与限制。HarryDGrouse（1999）在Family Law一书中阐明“为了实现子女的最大利益，一般情况下法院允许品行良好的父母探视子女。如果父母行使探望权有害子女最大利益的实现，法院将限制其权利的行使” 。HarryDGrouse（1999）在Family Law一书中认为因一方父母亲对子女的探视权被一方错误的阻碍时，作为民事侵权诉讼要求金钱赔偿，此种处理可能是一种恰当的救济措施。Judith Areen（1985）在 Family Law中说明探望权既是一种利己的权利，也是一种利他的权利，若严重影响子女的利益，应当中止探望权，但不影响探望权人的抚育费支付义务。正如日本著名法学家我妻荣（1974） 亲族法说：“把子女养育成为社会健全的人是父母之天职，亲权的内容就是为实现此天职的目的所涉及到的必要事项” 。既体现了法律对离婚父母合法权益的关注与保护，又维护了未成年子女的利益，保护了未成年子女的身心健康成长。国内研究现状：我国学术界对离婚诉讼探望权法律研究借鉴美国、日本、德国的相关法律制度研究，目前国内关于离婚诉讼探望权法律制度研究主要有以下几个方面：（1）关于探望权的主体。钱震杰（2007） 论我国探望权制度及其完善中基于探望权的本质，行使探望权的主体仅限于离婚后非直接抚养子女的父或母，不能作扩大解释。但是，并不否认祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女的探亲。唐德华（2002） 民商审判认为不能任意扩大探望权的主体。但存在另一种观点，杨立新（2001）认为“婚姻法虽只规定了父或母的探望权，但不等于说其他亲属就没有探望权。景春兰，殷昭仙（2011）在探望权及其主体扩展的立法思考中认为应以儿童最大利益为出发点来思考，父母离婚后子女需要跟多的关爱和教育，除父母外应当将祖父母、外祖父母作为探望权的权利主体。徐鑫鑫（2010）在论第三人成为探望权的主体认为应当将祖父母为探望权的合法主体。但不能把范围扩的太大，应以未成年子女的祖父母、外祖父母和兄弟姐妹为限。马涛（2010） 探望权法律问题研究认为祖父母、外祖父母不具有探望权的权利主体地位，是违背法律伦理的。在身份法中，法律没有规定的权力只要符合基本原则与民事习惯，都应该是公民的权力。所以祖父母应该对孙子女有探望权，实践中也有些呼声。（2）关于探望权的行使。探望权的强制执行。黄新，张冰（2004） 国外、域外探望权制度比较认为不能对子女的人身、探望权行为进行强制措施。陈红（2005） 刍议探望权案件执行认为执行手段尚有欠缺，司法实践中出现对拒绝对方探望的人给予司法拘留 15 日后释放的仍有拒绝探望的情况发生。探望权行使的方式。张莉，王仰光（2004） “探望权”若干问题的研究以 10 周岁为分水岭，以是否涉及子女重大利益的事项为区分标准。陈红（2005） 刍议探望权案件执行认为，不直接抚养子女的父或母一方不能正常行使探望权时，应委托他人行使。虽然探望权为身份权，不能随意转让，但是为保证探望人权利与被探望人利益的实现，符合法律规定探望权的立法目的和价值。将短期探望权与长期探望权相结合。既有细致规定又有原则性规定。（3）关于行使探望权的限制。中止探望权的程序。对探望不符合子女的最大利益，就不应该予以限制。有权提起中止探望权请求的当事人应以书面形式提请法院中止执行探望权。李超、李进(2010)在离婚案件中探望权执行问题研究 中认为执行难的原因主要是执行立法缺失，当事人自身素质不高，存在“家本位”“父本位”的封建思想造成的。中止探望权滥用禁止。陈红（2005）在刍议探望权案件的执行中认为执行难是因为直接抚养方的干预不让子女与对方见面，导致探望权的滥用。禁止权利滥用原则是民法的一项基本原则，张莉，王仰光（2004）在“探望权”若干问题的研究中认为对不与子女生活的一方可以以探望权受到侵害，精神上遭到痛苦为由请求损害赔偿。李超、李进（2010）在离婚案件中探望权执行问题研究中也认为应该明确探望权的损害赔偿责任，依照侵权行为法，达到救济的目的。杨立新、秦秀敏（2001） 论探望权及其强制执行也同意其观点。（4）建立探望权制度之必要。张荣现（2000） 关于建立我国探望权制度及其完善认为首先，符合我国亲属法的规定。离婚后，子女无论由父方或母方抚养，仍是父母双方的子女。父母仍有对子女抚养教育的权利和义务。韩二(2001)父母离婚后亲权的行使对方不得以未与子女共同生活的一方没有支付抚养费而拒绝探望。王丽萍（2004） 中日探望权制度研究认为探望权与支付抚育费没有内在联系，只有在损害子女利益的前提下才有权拒绝对方探望。探视子女可以使未成年子女享受正常的父母之爱。汤雯（2010） 探望权制度的审思与完善亲权源于一种自然地血缘关系，遇到阻碍需要法律加以规范化，表明法律对这一权利的尊重和维护，但作为自然权利的性质未改变。其次，实现监护权的保障。父母与子女的身份并没有改变。均有对未成年子女的监护权。若未成年子女侵害他人权力，与其共同生活的一方承担民事责任。却有困难的，可以责令未与子女共同生活的一方共同承担民事责任。最后，有利于探视子女纠纷的解决。由于计划生育的实施，独生子女家庭日益增加。与子女共同生活的一方拒绝对方探视，对于此问题，黄新，张冰（2004） 国外、域外探望权制度比较认为双方可以协议，协议不成的可以要求法院强制执行，保障未成年子女的健康成长。选题依据（选题经过，国内、国外研究现状，初步设想及突破点等）初步设想以上这些研究成果及现状为本文系统探讨离婚诉讼探望权法律问题提供了一定的理论基础并具有启发性的参考价值。但目前国内外学术界专家的研究结果主要集中在离婚诉讼探望权制度的性质，探望权的主体的介绍和引进。而我国大多借鉴西方国家的现有离婚探望权的法律制度。本文通过从离婚诉讼探望权基本理论出发，分析探望权的现状以及引发的问题，最后提出完善离婚诉讼探望权法律制度的法律建议。突破点本文突破点主要有：（1）探望权主体的界定在原有规定只能由父或母行使的前提下，结合以下观点我国应扩大主体的范围，并指出子女对父母也应有探望权，从而为解决因离婚诉讼探望权主体利益受到损害提供了一定的看法。（2）探望权的执行。根据探望权执行难的原因执行效果不明显，应结合我国国情提出解决对策，完善立法，对义务主体加以限制，从而保障探望权依法执行。理论和实践的意义及可行性论述一、选题意义自现行婚姻法及婚姻法司法解释颁布实施以来，我国关于婚姻家庭的立法又有进一步的完善与发展，从理论研究，到分析现实再到具体问题解决。然而，我国离婚诉讼探望权还不是很完善，离婚案件以及由此产生的探望未成年子女纠纷不断增加，同时父母离婚后放松对子女管教与教育，青少年犯罪不断增加，迫切出台关于离婚后未成年子女抚养教育方面的规定，来解决一系列社会问题。本课题研究的主要意义有以下几个方面：（一）理论意义根据目前的基本情况，完善我国的离婚诉讼探望权制度。针对西方国家对探望权的司法实践问题，提出对我国离婚诉讼探望权的合理建议，进一步完善其不足之处，规范我国离婚诉讼探望权立法制度，将离婚诉讼探望权纠纷的解决上升到法律的高度，有助于实现探望权的效果。（二）现实意义随着近年来离婚案件数量的不断增加，离婚纠纷也屡屡出现，同时计划生育政策的实施，使独生子女越来越多，父母离婚争夺抚养权问题异常普遍，更多的突出表现在探望子女问题上。本文通过对离婚诉讼探望权性质的界定，对探望权主体的重新认知，为探望权在具体执行中的不断完善提供了解决思路。可行性论述进行本课题研究的可行性主要表现在如下几个方面：（1）国内外的理论研究为本题的研究奠定了坚实的理论平台和丰富的资料来源。如前所述，国内外关于离婚诉讼探望权法律制度研究主要集中在离婚诉讼探望权性质的界定、探望权的主体，探望权的执行与限制等方面。（2）国外司法实践中关于离婚诉讼探望权的案例丰富，为本文研究提供了丰富的案例来源和分析基础。日本最早承认见面交流权的判例是 1964 年 12 月 14日东京家庭法院做出的判决。法国严格按照“儿童利益最大”原则的要求来操作。在确定行使亲权与探视方式或将子女交由第三人照管的任何最终或临时决定做出之前，法官得委派任何有资格的人进行社会调查。美国 1995 年对监护诉讼中有利害关系的当事人一方的祖父母的利益产生极大的法律关注。这些都为本文提供了丰富的素材。（3）我国婚姻法本身存在不足和在具体实践中所暴露出的问题为本文研究提供了切入口。中国在离婚诉讼探望权制度上无论是立法还是执法方面都不成熟，出现很多亟待解决的问题，这些问题为本文完善对离婚诉讼探望权的立法提供了可以讨论的空间。论文撰写过程中拟采取的方法和手段本论文的研究主要运用一下方法：（1）文献分析法 目前解决离婚诉讼探望权法律问题相关的讨论很多，相关文章与论文文献丰富，有关国内现状与对策建议和国外经验介绍及现状分析的文献较多，通过认真阅读分析，从中受到启发，并将其中之精华加以吸收，会使本课题的研究更加深入，并提供更多的思考空间。（2）理论与实际相结合的方法在课题的研究中，一方面积极关注国家有关政策，另一方面利用课题调研的机会，积极参与实际调查，从自己的亲身所见所闻去分析。这样使得研究成果更具有实际意义，并对实践起到指导作用。计划进度及其内容2012 年 10 月 12 日前 完成开题报告2012 年 10 月 30 日前 完成论文细纲的写作，并开始论文初稿2012 年 11 月 25 日前 完成论文初稿2013 年 1 月上旬 论文中期检查2013 年 04 月 01 日前 论文定稿完成2013 年 04 月 开始准备论文答辩论文撰写提 纲提纲目录：前 言第 1 章 离婚诉讼探望权法律问题的背景与价值第 1.1 节 选题的意义与价值1.1.1 选题的意义1.1.2 选题的价值第 1.2 节 国内外研究综述1.2.1 国外研究1.2.2 国内研究第 1.3 节 课题的研究意义与目的1.3.1 研究的意义1.3.2 研究的目的第 1.4 节 研究的范围与内容1.4.1 研究的范围1.4.2 研究的内容第 1.5 节 研究视角与方法1.5.1 研究的视角1.5.2 研究的方法第 2 章 离婚诉讼探望权法律制度概述第 2.1 节 离婚诉讼探望权的概念2.1.1 探望权的概念2.1.2 探望权与亲权2.1.3 探望权与监护权第 2.2 节 离婚诉讼探望权的性质与特征2.2.1 离婚诉讼探望权的性质2.2.2 离婚诉讼探望权的特征第 3 章 国内外离婚诉讼探望权对比与借鉴第 3.1 节 国外离婚诉讼探望权的现状3.1.1 美国关于离婚诉讼探望权的现状3.1.2 日本关于离婚诉讼探望权的现状3.1.3 其他国家关于离婚诉讼探望权的现状第 3.2 节 我国离婚诉讼探望权的现状3.2.1 离婚诉讼探望权的权利主体范围3.2.2 离婚诉讼探望权的权利内容3.2.3 离婚诉讼探望权的执行情况第 33 节 国内外离婚诉讼探望权的对比3.3.1 国内外离婚诉讼探望权的立法对比借鉴3.3.2 国内外离婚诉讼探望权的权利主体对比借鉴3.3.3 国内外离婚诉讼探望权的执行对比借鉴第 4 章 离婚诉讼探望权的问题与原因分析第 4.1 节 离婚诉讼探望权的问题4.1.1 权利主体范围界定不当4.1.2 权利内容规定模糊4.1.3 执行难以实现第 4.2 节 离婚诉讼探望权原因分析4.2.1 离婚诉讼探望权立法缺陷的原因4.2.2 离婚诉讼探望权协议内容的可操作性不强4.2.3 离婚诉讼探望权的滥用与当事人的拒绝第 5 章 离婚诉讼探望权制度的立法建议第 5.1 节 扩大离婚诉讼探望权权利主体的范围5.1.1 明确将未成年子女作为离婚诉讼探望权的权利主体5.1.2 将未成年人的祖父母、外祖父母作为离婚诉讼探望权的权利主体5.1.3 对其他探望权情形的主体规制第 5.2 节 明确离婚诉讼探望权的权利内容5.2.1 离婚诉讼探望权的行使方式5.2.2 离婚诉讼探望权的行使时间、地点第 5.3 节 完善离婚诉讼探望权的执行制度5.3.1 确立离婚诉讼探望权协助执行制度5.3.2 加强对强制执行制裁的力度5.3.3 加强对当事人与法官的思想道德建设与法制教育结论参考文献1景春兰,殷昭仙.探望权及其主体扩展的立法思考N.法学杂志，2011-08.2陈红.探望权主体范围初探J.长江大学学报（社会科学版） ，2005-08.3徐鑫鑫.论第三人成为探望权的主体N.法制与社会，2010-06.(下).4高鹏飞.论探望权的立法不足及其完善N.法制与社会，2010-06（中）.5陈红.刍议探望权案件的执行J.重庆工学学院学报,2005-10.6李超,李进.离婚案件中探望权执行问题研究J.河北大学成人教育学院学报,2010-12(4).7邓伟,牛金玲,王艳斌.试论祖辈探望权的法律保护N.经济与法,2010-04.8黄新,张冰.国外、域外探望权制度比较J.山东行政学院山东省经济管理干部学院学报,2004-01.9王泽利.中美探视权法律制度比较J.四川警官高等专科学校学报,2003-4.10王丽萍.中日探望权制度研究J.山东大学学报,2004-06.11王明霞.论我国婚姻增补“探望权”的必要性及其不足J.安徽大学学报(哲学社会科学版),2002-01.12杨越.我国农村离