纯粹经济损失赔偿制度研究

纯粹经济损失赔偿制度研究兼论证券市场中介机构不实陈述的民事责任徐海燕 对外经济贸易大学 副教授，民商法博士关键词: 纯粹经济损失/不赔原则/选择性赔偿/类型化解决 内容提要: 许多市场经济国家曾拒绝对那些与受害者自身的人身和财产损害没有关联的纯粹经济损失提供赔偿救济。但随着这一态度的理论缺陷和实践弊端逐渐暴露,不少国家改采选择性赔偿和类型化解决的原则,对于不同类型的纯粹经济损失选择不同的救济途径和筛选工具。作者认为,我国民事立法也应坚持选择性赔偿和类型化解决的立法态度,并创制出符合我国法律环境的相应法律技术工具。就证券市场中介机构不实陈述类型的纯粹经济损失而言,应选择侵权法为救济依据,并兼采各种手段合理限制过苛的民事责任。 一、纯粹经济损失的概念与特征 纯粹经济损失（ Pure economic loss, pecuniary loss）是英美法上常见的法律概念,德国法上的对应概念是 reines vermogenschaden。何谓“纯粹经济损失”,学者们仁智互见。德国巴尔教授（Von Bar）将具有代表性的纯粹经济损失定义梳理为两种。第一种定义将其界定为那些不依赖物的损害或者身体及健康的损害而发生的损失；第二种定义将其界定为非作为权利或者受到保护的利益遭受侵害而发生的损失。前者是一种物理性描述,突出纯粹经济损失的“无形性”,即该损失与有形的人身权、物权不相关联。后者则是一种制度性描述 1,揭示出纯粹经济损失的“不赔性”, 即它往往难以获得法律的救济。社会纷繁复杂 ,利益纵横交错,但法律不可能对一切利益都能提供保护。在现实生活中总会存在一些处于法律保护范围之外的利益。正是由于如此,第二种定义将纯粹经济损失界定为不受法律保护的利益损失。于是,纯粹经济损失这一范畴似乎可大致勾画为“在任何方面与人身伤害和财产损害都没有关联的、无形的因而不能获得赔偿的损失”。但实际上,问题远没有这么简单。首先,“无形性”只是对纯粹经济损失的物理描述。其次,“ 不赔性”虽然曾经是大多数国家对纯粹经济损失的基本态度,但许多国家为在个案中实现公平正义, 相继在判例中对原告遭受的某些类型的纯粹经济损失例外予以赔偿。为避免纯粹经济损失赔偿的泛滥,许多判例纷纷创制出各种“筛选器”,将应予赔偿的纯粹经济损失从其他类似案件中筛选过滤出来。如果说不赔性在纯粹经济损失概念刚刚诞生之初的主要意义在于将其名下的各类纯粹经济损失置于赔偿范围之外 2；那么时至今日,不赔性已经不能被界定为纯粹经济损失的特征。为了管窥这一被比作希腊神话中“哥第亚难结（ GordianKnot） ”的私法难题, 我们就不能满足于简单地总结已有的定义,而要借助比较法和类型化两种研究工具。当然,这两个工具密不可分,因为从比较法的角度就能看出类型化研究的必要性。作为一种无形损失,纯粹经济损失的发生非常频繁,类型又复杂多样。因此, 很难找到简单的或一成不变的筛选器去判断哪些纯粹经济损失可以获得赔偿,哪些不能获得赔偿；如果可以获得赔偿,究竟在契约法框架下还是在侵权法框架下获得救济。于是,许多国家的立法例和判例不约而同地运用类型化解决技术将这纯粹经济损失的概念拆解为若干类型,并对不同类型的纯粹经济损失适用不同的筛选标准和赔偿制度。本文也将主要运用比较法和类型化的研究方法。二、纯粹经济损失赔偿制度:德、法、英、美的比较法考察针对不同类型的纯粹经济损失,不同国家使用着不同的定义和不同的规则 3。特别是对非契约当事人的过失所致纯粹经济损失,不同国家采取的救济途径有暗合也有差异 4。鉴于德、法、英、美四国在纯粹经济损失赔偿制度方面的代表性和影响力,本文重点研究这些国家在处理不同类型的纯粹经济损失问题、尤其是在非契约当事人因过失所致纯粹经济损失的问题上的不同制度安排和技术选择。依据台湾学者邱琦的总结及本文作者研究,以上四国的纯粹经济损失赔偿制度大体可以归纳为下表:值得注意的是,以上四国对纯粹经济损失所采取的不同救济途径和筛选工具并非立法者的凭空设计。这些法律技术工具深深扎根于本国的独特的经济制度、社会背景、学术思潮,甚至是民族精神风貌。下文将对上表进行阐释和分析。 （一）德国法:立法的拒绝赔偿、司法的松动和契约法的救济偏好德国民法典侵权行为编采取了概括加列举、两个条文三个层次的立法体例。只有违反“以保护他人为目的的法律”或“故意违背善良风俗”所致的纯粹经济损失才有可能通过筛选,这就基本排除了纯粹经济损失在侵权法下获得救济的可能性。这也迫使德国学者及法院努力寻找契约法的救济道路,如创设出“附保护第三人作用契约”等概念,扩大契约法的救济范围。如死者 D 在生前留下遗嘱,将遗产尽数留给长子 E。律师 F 受甲委托起草此遗嘱。但因 F 的过失造成遗嘱无效, E 只有与两个弟弟平分遗产。依 “附保护第三人作用契约”,可以认定死者 D 与 F 缔结的委托契约附有保护第三人的作用。于是, E 作为该契约保护的第三人就可以起诉 F 请求获得赔偿 5。可见, 附保护第三人作用契约为纯粹经济损失赔偿提供了可能性。德国法还尽力通过扩大解释所有权的概念以及创设“营业权（DasRecht am eingerinchtenen und ausgebten Gewerbebetrieb） ”的概念等努力, 使得遭受特定类型纯粹经济损失的受害者可以对侵权人主张侵权责任 6。但从整体上看,契约法是德国的主要“筛选器”。（二）英国法:普通法的不赔传统、司法的波折反复和侵权法的救济偏好英国传统的契约法思想认为,契约是有对价支持的允诺。契约外第三人未支付对价,自然不可以主张契约责任。于是,英国侵权法成了一个严格的筛选器。古老的令状（writ）制度并没有给“过失”以生存空间 7。这使得英国对过失所致纯粹经济损失秉持着“排除性规则（ exclusionary rule） ” 8。但在 1932 年 Donoghue V. Stevenson 案后,过失侵权行为理论逐步形成,不赔原则受到了挑战。至于契约外第三人可否获得救济,就成了个案中的政策考量问题,并且牵涉到各种因素的平衡（ a matter of policy and involves the balancing of various fac2tors） 9。毕竟, 若仅依古老的对价理论和令状制度一概拒绝赔偿纯粹经济损失,终难实现正义衡平的理念。特别是在 1964 年的 HedleyByrne & Co. v. Heller & PartnersL td 10案中,法官通过确认“特殊关系（ special relationship） ”,判决在过失不实陈述型纯粹经济损失上成立侵权责任。但是本案仅是在“过失不实陈述”领域突破不赔原则的个例,而非彻底颠覆了传统。此后,英国的案例不断地否定先例,又不断地被此后的其他案例再否定。围绕着过失侵权的几个要件:注意义务、被告违反了注意义务、原告由此蒙受了损失、损失与注意义务之间存在近因关系,法官们的筛选时松时紧,一直没有得出固定而周密的结论。当然,在对这些要件作出考察的同时,“政策考量”常常在很大程度上左右着英国法官的思维。优越法益、诉讼闸门等本文第三部分将提及的公共政策是英国相关判例中常常出现的关键词。（三）美国法:“开明”的不赔原则、更加多元化的实践规则美国承继了英国合同法中的对价理论,但由于其拥有联邦和州两套相互独立的司法系统,个别州的判决常常放宽对价理论的束缚,表现出扩大契约效力的倾向。后来,美国统一商法典（U. C. C）第 2318 条对货物买卖契约附加了“利益第三人担保责任”。这一条款像德国一样扩张了契约法的效力,为此类纯粹经济损失主张契约责任奠定了立法基础 11。美国侵权法也承继了英国普通法中的排除型规则,但该规则既广受批评,又屡屡被一些重要的例外所突破。1937 年的 UltramareCorp. V Touche 案就是著名的不实陈述案。为防止闸门效应,本案中的受害者最终未获赔偿。但是 1958 年的加州 Biakanjia 案却推翻了此案,法院认为“契约相对性的欠缺不应成为阻碍原告对被告主张过失侵权行为之理由” 12。总而言之,美国法尽管也存在不赔原则, 但不像英国法那样保守, 且屡屡被例外所突破 13。但与英国法院类似的是,美国法院主要把“过失侵权” 作为筛选器（尽管 U. C. C 对产品质量型案件主张契约责任提供了制度基础） ,因而对过失侵权要件的衡量标准成为法院审判的着重点。特别是围绕着以何种标准和原则来认定“注意义务”这一要件的问题,“利益衡量理论”、“两阶段检验法”和“三阶段检验法”等多种学说纷纷登场。（四）法国法:宽松的立法、苛重的赔偿责任和侵权法的救济偏好在四国的立法例和判例中,法国显然是一个特例。首先, 法国是唯一对纯粹经济损失的赔偿不加特殊限制的国家。其次,它属于大陆法系, 其契约法亦如同德国法一样可以灵活扩展。但在大多数情况下,法国仍然选择以侵权法作为纯粹经济损失的救济依据。这两个特点的根源在于,法国民法典中的侵权行为条款非常广泛地囊括了所有类型的损害,使得受害者的纯粹经济损失案件在法国侵权法上很容易获得胜诉结果。一些在英美会引起极大争议的案型（如电缆案、过失不实陈述案）在法国轻易获赔,甚至鲜有报道。法国法的宽松最能体现在“球星死亡”型。此类案件与电缆型案件一样, 由于加害行为与损害结果相隔遥远,原告范围又漫无边际,因此在德、英、美等国均不能通过“筛选器”。但在法国法下,却允许受害者的纯粹经济损失获得赔偿 14。当然,法国法院也曾为过于苛重的民事赔偿责任和“诉讼闸门”而深感忧虑。于是,他们常用“直接性”、“确定性”标准作为筛选纯粹经济损失的工具。但由于这些标准根本没有具体确定的含义,只能让位于法官的自由裁量权, 由法官随心所欲地赋予其内涵, 因此在客观上并不能起到积极的筛选作用。一些带有很强间接性、不确定性的诉讼请求仍被法官定性为“确定”且“直接”的损害并且获得赔偿。三、对四国纯粹经济损失赔偿制度的反思由本文前面对四国纯粹经济损失赔偿制度的比较与分析,可以看出,纯粹经济损失概念的提出的确与“不赔”原则紧密相连。大多数国家都曾经奉不赔原则为圭臬。难怪有学者将不赔性认定为纯粹经济损失的一大特点。但时至今日,选择性赔偿已经成为四国不约而同的制度选择。“不赔”原则为什么被抛弃？ 是否应被抛弃？ 值得深思。从实然的层面看,四国对纯粹经济损失赔偿的制度设计思路各有不同:有的选择扩大契约法的效力；有的选择扩大侵权责任条款涵盖的客体；有的则依照过失侵权的要件进行筛选。从应然的层面看,应该选择哪种救济的方式、创制什么样的筛选器,才能最大程度地兼顾并实现这一难题所牵涉的诸多价值（如法律体系的衡平、各部门法功能上的均衡分配、遏制诉讼闸门等等） ,值得进一步深入探讨。（一）不赔原则的形成与突破“纯粹经济损失概念的提出与其一般不获赔偿的原则是同一硬币的两面。” 15许多国家拟制出纯粹经济损失的概念,就是为了把这一类损失统统贴上“不赔”的标签。但如下表所示,不赔原则的种种理论依据已经被广泛遭受抨击,甚至出现了摇摇欲坠的态势。于是,多数国家最终抛弃了绝对不赔原则, 改采选择性赔偿原则, 谨慎地创制并使用“筛选器”,允许法官在具体案件中具体分析,从而使得一部分特定的纯粹经济损失受害者获得赔偿。（二）几种救济工具的比较前已述及,四国所创制的法律技术工具主要有以下四个类型: （1）拟制“附保护第三人作用契约”、“利益第三人担保责任 ”、“契约群”等扩大契约法效力的救济工具； （2）通过宽松的侵权责任一般条款将各种损失一律纳入侵权法的救济范围；（3）将纯粹经济损失权利化, 认定其为绝对权,进而获得侵权法的救济； （4）依照过失侵权行为的四个构成要件,进行个案的考量和认定, 特别注重对“注意义务”的认定和对社会公共政策的分析。如果我们重新以制度设计的视角来回顾和分析这四种工具,就会发现法律技术工具依然存在着缺憾。 首先,扩大契约法的责任本身无可非议, 但德国法那样的过分扩张最终使得契约法和侵权法的边界愈加模糊,进而伤害民法的内在体系。一方面, 人为地将一些本属侵权法规制的内容规定为契约责任,必然会蚕食侵权法, 进而造成所谓“侵权法的死亡 ”现象。另一方面, 契约法的根基是建立在契约相对性和当事人合意上,若不顾当事人的意思表示,把契约外第三人强行认定为受契约保护,将使私法自治精神有名无实, 交易主体无法对其行为的后果做出确定的预期,进而造成所谓的“契约法的死亡” 现象。其次,法国模式以宽松的侵权责任条款涵盖一切损失, 一概承认纯粹经济损失赔偿, 显然是绝对不赔原则的矫枉过正。“经济关系的联系是如此的紧密,以致牵一发而动全身处理纯经济损失案件的法院面临的是范围庞大的潜在责任。” 16因此,过度纵容责任链条的延伸容易导致社会上人人自危。特别是在法国的“电缆案”和“球星死亡案”中,由于损害行为与损害结果相隔遥远,赔偿范围难以控制, 在其他各国常常不获赔偿的纯粹经济损失在法国的侵权责任一般条款之下竟然可以得到救济。倘若建筑公司挖地基时,一旦地下电缆有损,则供电所及之处,尽担赔偿责任,建筑公司岂不胆战心惊？ 即使向保险公司投保也同样存在高额的保费负担,因此,按照这一思路,建筑行业的正常经营发展必将遭到遏制。第三,将纯粹经济损失权利化亦存在逻辑问题。纯粹经济损失本身就是不确定的范畴, 而经营权作为其下位概念是所谓的“框架权”（Rahmenrecht） ,由于其适用要件不明, 从诞生之日起始终受到质疑,而且不甚符合法理和法律逻辑。第四,以过失侵权行为的构成要件认定进行个案衡量, 实际上是把自由裁量权赋予法官。而真正主导法官特别是英美法系法官思维的则是隐藏的公共政策的因素。英国的丹宁勋爵更是直接指出,无论是以“注意义务” 的有无或损害是否具有因果关系来决定被告的责任,均属于政策的考量 17。案件的不确定性因此而增加, 对法官对赔偿范围的精致的控制技术也有较高的要求。可见,从逻辑的视角看,四国所创制的法律技术工具都有其自身的局限性。但从历史的视角看,它们在本国独特的法律和社会经济文化背景下, 却往往能有效地运作。一概允许纯粹经济损失赔偿的法国面对“诉讼闸门”可能开启的警告始终无动于衷,结果也没有出现纯粹经济损失赔偿案件的大爆炸,这使得学界的担忧有些杞人忧天。从这个角度上说,脱离各国具体的历史文化条件去寻找放之四海而皆准的普适真理是没有意义的。要建立健全我国的纯粹经济损失赔偿制度,就不能对西方国家已有的制度安排亦步亦趋、照搬照抄,而必须在充分挖掘我国法律的丰富本土资源的基础上,合理借鉴先进国家的立法例、判例与学说,进而构建最适合我国国情的制度安排。四、对我国建立纯粹经济损失制度的构想以证券市场中介机构不实陈述案型为例（一）我国的相关民事立法和司法实践由上文的比较法分析可知,大陆法系国家尤其是法国和德国的民事立法体系往往决定着该国对纯粹经济损失的基本态度。我国民法通则第 106 条第 2 款规定:“公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产,侵害他人财产、人身的, 应承担民事责任”；第 3 款又规定:“没有过错,但法律规定应承担民事责任的, 应承担民事责任。”由此看出 ,我国的现有侵权法体系是法国式的抽象概括式立法。这就使得纯粹经济损失在我国成立侵权责任相当容易。从历史上来看,选择法国式的一般概括式立法思路而非德国式的分层递进式立法思路是一个正确的选择。如本文第三部分所述,法德模式都有其内在缺陷。但二者相权,法国模式是更具合理性的制度选择。德国模式的缺点在于,导致侵权法保护范围过于狭窄和契约法保护范围的过分扩张,引起民法体系的失衡, 动摇法律本身应有的确定性和可预期性。而法国式立法思路则有最大的包容性,以一个统一标准检验一切侵权请求,“近十多年来我国司法部门妥当地判决众多疑难侵权案件,如侵害死者遗体、名誉, 对受害人的近亲属判决精神损害赔偿等,恐怕都与这一法律规定的较高程度包容性不无关系” 18。在未来的中国侵权法及民法典的立法中,这是一个应坚持的立法选择。既然将纯粹经济损失赔偿责任纳入侵权责任在我国有其请求权基础,则在立法层面教育部建立健全纯粹经济损失赔偿制度也就不会存在根本性障碍。当然,我国合同法亦对纯粹经济损失赔偿部分地提供了救济依据。契约当事人之间故意不实陈述的受害者可以依据“欺诈”、“重大误解”来主张合同撤销,并主张损害赔偿, 赔偿范围包括纯粹经济损失。对于契约当事人之间过失、无过失不实陈述或契约外第三人的不实陈述,受害人可以依“重大误解” 来主张合同撤销及损害赔偿 19。可见,我国现行民事立法并不排斥纯粹经济损失赔偿。对于近年来发生的一些典型的纯粹经济损失案件,我国法院也基本上采取了肯定态度。参见下表:与法国模式相同,我国的宽泛立法例和判例实际上不能起到筛选器的作用,也不具备可操作性。因此在 2001 年“银广夏 ”案件发生后, 最高人民法院面对投资者纷纷起诉,只好通知各地法院暂不受理。而同年太原中级人民法院对山西日报的一句推测性报道竟然判令 87万余元的巨额赔偿,更是引起轩然大波。 为了统一纯粹经济损失赔偿的裁判标准,实现立法例和学说的体系化和逻辑化,笔者认为, 我国民事立法和司法解释没有必要引入“纯粹经济损失”的概念。这是由于,这一概念的出现就是为了将其名下的损失置于赔偿范围之外,而不赔原则早已被历史所抛弃,那么再把“在任何方面与（纯粹经济损失受害者自身的）人身伤害和财产损害都没有关联的经济损失”统一定性为纯粹经济损失也就毫无意义。既然纯粹经济损失类型复杂多样,又不存在统一的处理方式,即使引入这个概念也要分类讨论。鉴于前述四国建立了纯粹经济损失的概念之后,又破除了这一概念,我国也就不必亦步亦趋, 盲目借鉴。但是,我们应当认真借鉴市场经济国家在解决相关问题时援用的归纳推理技术和演绎解释技术,这也是本文以很大篇幅回顾欧美相关制度的初衷。其次,选择性赔偿和类型化的解决原则是市场经济国家在长期实践中摸索出来的制度规则,值得我国认真移植和借鉴。既然复杂多样的纯粹经济损失不能找到一个统一的筛选标准和赔偿规则,立法者和法官只能分类对待, 并针对不同类型的纯粹经济损失提供法律救济。我国还应确定符合中国法律体系和文化土壤的筛选器,以限制滥诉现象和严苛责任导致的消极社会后果。限于篇幅,本文重点讨论争议最大的一类纯粹经济损失案件证券市场中介机构不实陈述案,关注中国面临此类案件时应然的制度选择。在讨论之前,先要对“虚假陈述”与“不实陈述”作一区分。前者是指中介机构明知内容虚假而故意陈述,是故意的侵权,而后者则是因疏忽大意、过于自信所致的过失侵权 20。（二）证券市场中介机构不实陈述案的定性和赔偿依据的选择在证券市场中,会计师事务所、审计师事务所、律师事务所、资产评估事务所等中介机构常常要受上市公司委托,为证券业务活动制作、出具审计报告、资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或者法律意见书等文件。这些文件一旦有虚假或不实的陈述,就会给因信赖这些文件而成为公司股东的投资者等利害关系人带来严重的、但“与人身权、物权不相关联的”纯粹经济损失。由于中介机构受上市公司的委托而与投资者之间没有契约关系,实际上这就是非契约当事人之间因过失所致的纯粹经济损失问题。如前所述,德国法上对此类案件秉承契约法的救济思路, 其他各国则均认为成立侵权责任。结合我国现行的民事法律体系,本文认为, 中国应以侵权法为依据对其进行筛选。首先, 我国的合同法体系缺乏德国法般的延展性和灵活性。若契约外第三人过失地做出不实陈述引起原告的误信,原告可依据合同法第 54 条第 1 款有关“ 重大误解”的制度请求人民法院或者仲裁机构撤销合同,但若向第三人追究违约责任, 则缺乏相应的理论基础。其次, 我国现行的法律和司法解释,如证券法第 173 条以及最高人民法院关于审理涉及会计师事务所审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定等都将其定性为侵权行为。本文认为,这是符合大多数国家惯例的合理选择。德国契约法的效力扩张有其特殊的历史、文化背景,我国不能东施效颦。（三）证券市场中介机构不实陈述案赔偿的法理基础:信托义务的违反导致的侵权本文认为, 中介机构陈述报告的终端用户与其说是委托其出具报告的企业, 不如说是该企业的潜在交易伙伴, 包括但不限于: 潜在的投资者、债权人、供应商、消费者和社会公众等。例如,银行可能基于对会计师事务所出具的审计报告的信赖而向委托人发放贷款,投资者也有可能基于此种信赖而购买委托人发行的股份等。换句话说,中介机构、上市公司与投资者等利害关系人之间构成了信托法律关系。上市公司（委托人）为了向潜在的交易伙伴（受益人）证明自己的资产财务状况良好,出资委托中介机构（受托人）去披露自己的财务状况和经营状况。依据信托法原理,受托人有正当理由期待独立、客观、公正的陈述报告,而受托人不仅向委托人履行委托合同约定的义务,还要向受益人履行信托法规定的信托义务（ fiduciary duty） 。我国信托法第 25 条要求受托人 “遵守信托文件的规定,为受益人的最大利益处理信托事务”、“恪尽职守, 履行诚实、信用、谨慎、有效管理”。中介机构违反了这种法定义务,自然应负侵权法上的赔偿责任 21。（四）责任的限制接踵而至的一个问题是,在允许赔偿的前提