国际商法复习资料

国贸 1094 班 杨玉婷国际商法复习资料考试题型：单选题 20 题 20 分多选题 5 题 15 分简答题 4 题 25 分案例题 2 题 40 分 公司法案例 25 分CH11、国际商法的基本定义国际商法是指调整国际商事交易和商事组织的各种关系的法律规范的总称。国际商事的界定传统国际商事：货物贸易（运输、保险、票据、仲裁等）现代国际商事：货物贸易、技术贸易、服务贸易、国际投融资、国际租赁、国际合作制造等国际商事交易和商事组织的关系（1）国际商事主体（商主体，包括商个人、商法人和商合伙）（2）国际商事行为（商行为）（3）国际商事争议解决2、国际商法的渊源（1）国际条约（最基本的）实体法规则：1974 年的国际货物买卖时效公约 ，1978 年联合国海上运输公约 （汉堡规则） ，1980 年联合国国际货物销售合同公约 ，1976 年国际贸易法律委员会仲裁规则1978 年关于国际技术转让行动守则 ，1980 年联合国国际货物多式联运公约 ，1983 年国际货物销售代理公约冲突法规则：国际货物买卖合同适用法律公约 、 产品责任适用法律公约（2）国际惯例国际贸易术语解释通则（INCOTERMS） 跟单信用证统一惯例华沙-牛津规则美国国际贸易定义3、大陆法系与英美法系的区别区别 英美法系 大陆法系法律渊源 具有判例传统，判例法为其正式 法律渊源 具有制定法的传统，制定法为其 主要法律渊源法律结构 基本结构是在普通法和成文法的 分类基础上建立的 基本结构在公法和私法的分类基 础上建立的职业教育 职业教育注重处理案件的实际能 在律师和法官的职业教育方面突国贸 1094 班 杨玉婷力 出法学理论诉讼程序 倾向于当事人主义 倾向于职权主义法律适用法官在确定事实之后，首先考虑的是以往类似案件的判例，将本案与判例加以比较，从中找到本案的法律规则或原则法官在确定事实以后首先考虑制定法的规定，而且十分重视法律解释，以求制定法的完整性和适用性注：成文法代表立法机关（议会）的法律，普通法主要代表审判机关（法官）的法律（判例法） 。传统意义上的公法指宪法、行政法、刑法以及诉讼法；私法主要是指民法和商法。CH21、要约、承诺成立的条件（1）要约的有效条件要约必须表明要约人愿意按照要约中所提出的条件同对方订立合同的意旨要约的内容必须明确肯定要约必须向特定人发出要约必须传达到受要约人才能生效（2）我国合同法规定的要约邀请（第 15 条）： 价目表，拍卖公告，招标公告、招股说明书，商业广告悬赏广告、商业广告内容符合要约规定的，视为要约。（3）要约是否可以撤销英美法认为，要约原则上对要约人没有约束力，要约人在受要约人对要约作出承诺之前，随时可以撤销要约。德国法认为，要约原则上对要约人具有拘束力，除非要约人在要约中注明了不受约束的词句，要约人必须受其要约的约束，不得撤销要约。法国法认为，原则上要约人在其要约被受要约人承诺之前可以撤销要约。 中国合同法规定：要约可以撤销，撤销要约的通知应该在受要约人做出承诺之前到达受要约人。国际商事合同通则：在合同订立之前，要约得以撤销，只要撤销的通知在受要约人发出承诺之前送达受要约人。下列两种情况下要约不可撤销：A、要约人确定了承诺期限或以其他形式明示不可撤销。B、受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。（4）承诺成立的条件A.承诺必须由受要约人向要约人作出，受要约人包括本人或其代理人；B.承诺必须在规定的期间内到达要约人；C.承诺必须与要约中的内容一致D.承诺必须标明受要约人决定要与要约人订立合同；E.承诺的传递方式必须符合要约所提出的要求。国贸 1094 班 杨玉婷（5）承诺的生效时间相当于合同成立的时间大陆法系“了解主义” ，即收到并知晓才生效“到达主义” ，即收到就生效英美法系“投邮主义” ，即一经投邮即生效。 （要约到达主义）中国“到达主义” ，即收到就生效国际货物买卖合同公约“到达主义”（6）承诺的撤回大陆法系在承诺生效之前以更快的方式通知要约人撤回承诺的表示即可；英美法系无法撤回中国撤回通知在承诺生效之前或与其同时到达要约人国际货物买卖合同公约撤回通知在承诺生效之前或与其同时到达要约人2、对价有效的条件（1）对价须是诺言的诱因（2）对价要合法（3）对价需发生在诺言做出的同时或之后过去的对价不是对价英美法的原则过去的对价：是指一方在对方作出允诺之前已全部履行完毕的对价允诺之前过去的对价允诺之后已履行对价（4）对价须具有某种价值，但不要求足值（5）对价须来自受允诺人（6）既存义务及法定义务不能作为对价3、合同生效的条件（1）合同当事人具有相应的民事行为能力（2）当事人之间通过要约和承诺达成协议（3）合同有对价或合法的约因（4）当事人意思表示真实A.错误法国法：严重错误，涉及物的实质性品质无效德国法：重大错误，意思表示的内容错误（表述错误、含义错误）撤销英美法：单方错误一般不影响合同效力双方错误涉及重大事项（P40） ，才可主张合同无效或撤销国际商事合同通则：既存事实或法律的不正确假定 中国法：重大误解可撤销，但有错方应赔偿单方错误的后果:一般原则：单方错误，合同有效。例外：如果相对方知道错误方的认识发生了错误，但将错就错地签约，合同无效或者可撤销；如果一方的错误是另一方的诱使的结果，合同不能约束错误方。国贸 1094 班 杨玉婷B.欺诈大陆法：欺诈行为存在且欺诈人主观上故意对欺诈的处理：法国法：合同无效德国法：撤销合同各国法律都一致行为：凡是因受欺诈而订立的合同受欺诈的一方可以主张合同无效或撤销合同，但不得对抗善意第三人。英美法：比大陆法广泛英国法：不正确表述（欺诈性的不正确表述，非故意的不正确表述）美国法：欺诈与不正确表述有区分 对欺诈的处理：英国法：欺诈性的不正确表述：撤销合同，并可请求赔偿非故意的不正确表述：无疏忽的可撤销合同，有疏忽的可撤销合同并请求赔偿。美国法：撤销合同中国法：故意告知对方虚假情况，故意隐瞒事实真相，诱使对方做出错误意思表示。对欺诈的处理：合同无效沉默是否构成欺诈:单纯的沉默原则上不构成欺诈但在以下三种情况下例外：（英美法）a.一半是正确的b.说的时候是对的，合同订立时情况发生重大变化c.法律或合同规定有说明义务的（大陆法）C.胁迫一方当事人以暴力或以暴力相要挟的手段对方当事人的行为 当事人在有胁迫或威胁的因素存在的情况下订立了合同，这种合同如果没有威胁或胁迫因素存在的正常情况下是不可能订立的，也就是这种合同的达成的合意是不真实的，各国法律都认为，凡在胁迫之下订立的合同，法律允许受胁迫的一方主张合同无效或撤销合同。中国法：损害国家利益的合同无效,只侵害对方利益的合同可撤销或变更.法国法：胁迫导致合同无效.德英美：胁迫导致合同可撤销.D.显失公平显失公平合同对双方当事人明显不公平显失公平合同一方获得的利益超过了法律所允许的限度英国:判例法判定显失公平的三个要件：一方处于严重不利的地位、另一方以一种不道德的方式利用了这种弱势地位（程序上显失公平） 、所产生的交易是极为过分的和让人不能容忍的（实质上显失公平） 。 制定法国贸 1094 班 杨玉婷制定法并没有采纳显失公平的一般概念 ，在保护弱势方当事人的利益方面，最重要的是1977 年不公平合同条件法和1994 年消费者合同不公平条件条例 。美国:构成要件显失公平构成要件：合同的条件不合理地有利于一方而不利于另一方（实质上显失公平） ；另一方在合同订立时没有作出有意义的选择（程序上显失公平）。救济：可撤销的合同。法国:法院的立场：只要合同当事人是清楚的，即程序合法，法院就给予承认和执行。现代立法的发展：保护消费者的原则国际商事合同通则重大失衡中国法：合同法第 54（2）条规定，显失公平的合同，当事人有权要求变更或撤销。（5）合同的内容和形式合法4、合同的违约救济违约责任违约是指合同当事人没有履行合同义务或没有完全履行合同义务的行为。违约责任是指合同当事人因违反合同义务所承担的责任。违约责任的构成在违约责任的归责原则上，即怎样才算构成违约责任的问题上，英美法与大陆法存在重大差异。大陆法的归责原则是过错责任原则。大陆法认为，合同当事人做出违约行为后，只有存在过错时，才应承担违约责任。英美法的归责原则是严格责任原则。英美法认为，只要合同当事人有违约行为，不论其是否存在过错，都应承担违约责任。现代合同法，采用过错推定原则。过错推定是指合同一方当事人在证明另一方当事人构成违约后，如果一方当事人不能证明自己对此违约没有过错，则在法律上应推定被告具有过错，并应承担违约责任。合同违约的救济（1）实际履行大陆法：把实际履行作为履行合同的重要原则法国法，实际履行是可供选择的救济方法德国法，实际履行是对不履行合同的主要救济方法英美法：把实际履行最为补充性救济方法英美普通法中，没有实际履行这种救济办法。英美衡平法中，实际履行是例外的救济方法。公约：允许实际履行；同时允许法院按国内法裁决国贸 1094 班 杨玉婷（2）损害赔偿损害赔偿的方法：恢复原状 、金钱赔偿回复原状，是指恢复到损害发生之前的原状。 金钱赔偿，是指以支付金钱弥补对方所受到的损害。损害赔偿的原则德国法：以恢复原状为原则，而以金钱赔偿为例外法国法：以金钱赔偿为原则 ，以恢复原状为例外 英美法：采取金钱赔偿的方法中国法：以金钱赔偿为主（3）解除合同解除合同的后果大陆法，解除合同使合同自始无效英美法，解除合同只是使未履行的义务不再履行。英国，自此无效。美国，自始无效。解除合同时，能否同时要求损害赔偿英美法：可以德国法：解除合同、损害赔偿二选一公约：可同时要求（4）违约金与禁令发出禁令禁令是英美衡平法特有的一种救济方法。是由法院颁布的司法令状。如：制止侵犯他人专利权或商标权的禁令法院向银行发布的止付令等英美法院在下列情况下才会发出禁令：采取损害赔偿救济方法，不足以补偿债权人所受损失；禁令必须符合公平合理原则。违约金以保证合同履行为目的，由双方当事人事先约定，当债务人违反合同时，应向债权人支付的金额。大陆法：赔偿性（法国） 、惩罚性（德国）以赔偿性为原则，惩罚性为例外英美法：预定的损害赔偿，不予以惩罚违约金的数额必须合乎造成损失的数额根据法院对违约金是赔偿金还是罚金的判定。中国法：违约的损失赔偿国贸 1094 班 杨玉婷违约金与损害赔偿的比较比较 违约金 损害赔偿时间顺序 事先 事后性质 赔偿性、惩罚性 赔偿性（损失+既得利益）比较 赔偿性 惩罚性两者选择 违约金与损害赔偿二选一 损害赔偿+违约金都可取得5、合同的消灭 （小案例）（1）清偿清偿顺序：指定-期限届满-担保少-负担重-到期早-比例（2）提存是指在债务人履行债务时，由于债权人的原因而无法向其交互合同标的物时，债务人有权把应给付的款项或其它物品寄托于法定的提存部门，从而使债的关系归于消灭的一种行为。办理提存须具备以下条件A.债权人无故受领迟延B.债权人下落不明C.债权人死亡未确定继承人或者丧失行为能力未确定监护人提存的法律效力 债务人免除责任。风险转移。费用负担转移。提存费用由不承担风险一方承担。 （3）抵消指双方相互抵消债务，各以其债权充当债务之清偿，而使其债务与对方的债务在对等额内相互消失。法定抵消、合意抵消、当事人单方表示抵消抵销的条件是：当事人双方互为债权人和债务人；债的种类相同；（4）免除指债权人免除债务人的债务，即债权人抛弃其债权，而使债消灭.免除是否需要债务人的同意才能生效，各国法律有不同的规定。瑞士、德国：须征得债务人同意一日本、中国台湾：无须债务人同意要履行通知义务。（5）混同指债权与债务同属一个人，即同一个人既是债权人又是债务人，在这种情况下，债的关系已无存在的必要，应归于消灭。CH3国贸 1094 班 杨玉婷1、国际货物买卖合同的理解（1）营业地处于不同国家或当事人之间所订立的货物买卖合同。注意：A.主体营业地位于不同国家；B.客体有形动产；C.内容涉外；D.法律适用国际公约、国际贸易惯例或其他国家国内法（2）合同标的物（案例）采用排除法界定范围（3）公约不适用于以下销售： 购供私人、家人或家庭使用的货物的销售。经由拍卖的销售。根据法律执行令状或其他令状的销售。公债、股票、投资证券、流通票据或货币的销售。船舶、船只、气垫船或飞机的销售。电力的销售。（4）公约的营业地标准：A.营业地在不同国家的当事人之间订立的货物销售合同并且这些国家都是缔约国。 B.虽然当事人营业地所在国不是缔约国，但根据国际私法规则导致适用某一缔约国的法律。（5）主体范围营业地在不同国家的当事人之间订立的货物销售合同并且这些国家都是缔约国。 虽然当事人营业地所在国不是缔约国，但根据国际私法规则导致适用某一缔约国的法律。 加入公约时，我国对进行了保留（6）双务有偿卖方须将货物及其所有权转移给买方，买方须支付货款给卖方。加工、装配合同和服务合同不适用公约。如果一个合同中，既有货物买卖又有提供服务，并且合同的大部分内容是提供服务，则公约对这样的合同也不适用，如补偿贸易、技贸结合。但有如下两个例外：如果货物提供与服务提供时可分离的，则公约仅适用于其货物买卖部分。如果提供服务未占到大部分，则公约可以适用。2、买卖双方的义务（1）特定物与非特定物特定物是指自身具有独立的特征，或者被权利人指定而特定化，不能以其他物代替的物，包括在特定条件下独一无二的物和从一类物中根据民事主体的意志而特定化的物。如一幅古画或一件古物等。（2）卖方义务A.交货时间与地点B.卖方应移交与货物有关的单据国贸 1094 班 杨玉婷C.卖方的品质担保义务D.卖方对货物的权利担保义务（3）交货时间与地点（案例）国贸 1094 班 杨玉婷（4）买方义务A.支付货款B.受领货物3、卖方对产品的