诉讼法基本原理期末分析思考题汇总带答案

案例：2006 年 1 月 18 日，湖南省高级人民法院依照审判监督程序对滕兴善故意杀人案作出再审判决，滕兴善被宣告无罪。此时，滕兴善已经被枪决了 17 年。滕兴善被枪决是因为“杀人碎尸” ，而当年警方认定被他杀害的“死者” ，却仍然生存在世！在拘留所里，滕兴善始终不承认自己杀了人。但几个月后，他终于“认罪”了。那天他一瘸一拐地回监，摸着自己伤害累累的手脚，对同室的陈功良说：“他们这样整我，轮流审问，连打带骂，不让睡觉，谁能受得了呀？我顶不住了，只好承认自己杀了人。 ”说完仰天大哭。陈功良宽慰他说：“你别着急，政府不会冤枉好人的。 ”滕兴善嚎啕不止：“你犯的是赌博，关几天就可以出去，而我这个罪是要掉脑壳的！我还有老婆孩子啊！？”乖乖“认罪”后，警方带着他去“指认现场” 。滕兴善只好把警察带到家里，他想顺便看看妻儿。看到妻子和孩子，滕兴善强作笑脸对他们说：“我没有杀人！政府不会冤枉我的。 ”警察给他照了相，随后要他交出杀人的凶器，滕兴善在弟弟家指认了一把斧头。1989 年 1 月 28 日，滕兴善被押赴刑场执行枪决。 请回答：“滕兴善”案的处理与现代刑事诉讼理念有哪些相悖之处？“滕兴善”案的处理违背了刑事诉讼实体正义和程序正义的理念。首先是实体正义：保障无辜是正义的底线；如果一个社会失缺对人权的关爱,那么正义将无从谈起。为此各国均在制度构建上下工夫:一是确立无罪推定原则；二是提高证明标准。无罪推定是指在刑事诉讼中，未经法庭判决有罪之前，对任何人不得假定其有罪，也就是说在宣判之前应推定犯罪嫌疑人是“无辜”的。由于无罪推定原则的存在，任何宣布公民有罪的企图均须越过法律所设置的重重障碍。本案中，当年警方认定被他杀害的“死者” ，却仍然生存在世。滕兴善被轮流审问，连打带骂，还带着他去指认现场，这些都明显违背了无罪推定原则。违背了无辜者免受追究的实体正义理念。从刑事诉讼程序正义的角度来看。实体正义和程序正义同时达到是判决的理想状态，但错误判决的正当性，即实体已经失当的判决只能从程序正义中汲取正当性。刑事诉讼旨在以恰当的方式确定国家对刑事被告人刑罚权的有无、范围的大小以期是否对其自由权利进行限制和剥夺。如此一来刑事被告人就面临被定罪判刑的现实危险，而基于程序的考虑就必须赋予其攻防、反驳的机会并提供公正的裁判者、判决根据等以确保正义得以实现。在滕兴善案件中，违背了刑事诉讼的程序正义理念。该案还违背了应确立最大限度追求诉讼公正的理念。实现诉讼公正需要控辩平等、审判中立等理念体现。审判是实现社会正义的最后一道防线，公正是裁判的生命。庭审作为审判过程中最核心最重要的环节，应最大限度追求公正。这里的公正应包括实体公正和程序公正。实体公正是保障实体真实，公正地惩罚犯罪，其内容包括准确认定犯罪事实、正确区分罪与非罪的界限、准确认定罪名、依法适当量刑等。而程序公正是指庭审各环节要遵守正当的法律程序，要求诉讼程序本身符合公正的标准，如裁判者保持中立、诉讼参与人尤其是当事人诉讼权利的充分保障。正当的法律程序是对刑事诉讼中各诉讼参与人基本人权的保障。由于程序公正更具有可确定性和可操作性，且重实体轻程序是我们固有的传统诉讼理念，因此在坚持实体公正的前提下，强调程序公正更具有现实意义，这也是刑事诉讼法制的发展方向。材料：阅读下面这段话，谈谈你对程序正义的理解。 权利法案的绝大部分条款都与程序有关，这绝非毫无意义。正是程序决定了法治与随心所欲或反复无常的人治之间的大部分差异。坚定地遵守严格的法律程序，是我们赖以实现法律面前人人平等的主要保证。 道格拉斯（美国最高法院大法官）程序正义是一种法律精神或者法律理念，这是关于法律这种社会存在的一个全方位的判断，而不是局限于某一个狭窄的领域或者范畴，比如仅仅局限于单纯的法律程序的范畴，从而将这一概念定位在一个较高的逻辑层次。程序正义要求任何法律决定必须经过正当的程序，这里首先确定了程序之于决定的优先顺序，换言之，未经正当程序不可以做出任何法律决定。其次，正当法律程序相较于程序正义是一个次一级别的概念，故此在这里不宜展开。这一定义中强调了主体的行为，主要是考虑到在程序进行中主体的决定性作用。首先，强调主体的行为是对程序正义的性质的一种呼应。程序正义首先是一种法律精神或者法律理念，他们属于意识形态领域，而意识形态是离不开社会主体的主观诉求的；其次，程序的运作离不开主体的意识和行为，即程序不能自动进行，必须靠主体来运作；再次，主体的行为必须合乎法律规定或者必须在法律许可的范围内进行。程序正义和程序的正当性密切相关，但是，正当程序问题又是一个复杂的问题。所以，这里从表象的角度对程序的正当性作出了一种应然的概括，即程序的正当性体现为特定的主体根据法律规定和法律授权所作出的有关程序的行为。程序正义有着重要的价值和意义。程序正义对于保障和实现人权具有重要意义。人应当成为程序的真正主体，程序的设计和运行应处处为人考虑，以保障人性的充分发展，保障人权的充分实现。程序正义能更好地促进法律的实施和遵守。程序正义还有利于法制的进一步完善。程序正义的案件，法律透明度高，人们容易发觉法律制度本身的优劣所在，从而使法律得到更好的修正和完善。 1、材料 近年来，为妥善化解行政争议，促进公民、法人或者其他组织与行政机关相互理解沟通，维护社会和谐稳定，全国各级法院积极探索运用协调、和解方式解决行政争议。2008 年，最高人民法院发布关于行政诉讼撤诉若干问题的规定，从制度层面对行政诉讼的协调、和解工作机制作出规范，为促进行政争议双方和解，通过原告自愿撤诉实现“案结事了”提供了更大的空间。 近日，最高人民法院人民法院工作年度报告（2009）披露，“在 2009年审结的行政诉讼案件中，通过加大协调力度，行政相对人与行政机关和解后撤诉的案件达 43,280 件，占一审行政案件的 35.91%。” 总体上看，法院的上述做法取得了较好的社会效果，赢得了公众和社会的认可。但也有人担心，普遍运用协调、和解方式解决行政争议，与行政诉讼法规定的合法性审查原则不完全一致，也与行政诉讼的功能与作用不完全相符。 问题 ：请对运用协调、和解方式解决行政争议的做法等问题谈谈你的意见 普遍运用协调、和解方式解决行政争议，与行政诉讼法规定的合法性审查原则不完全一致，也与行政诉讼的功能与作用不完全相符，也与行政诉讼法现行具体规定相左。从规则至上、立法至上的角度讲，这种作法是不值得提倡，有违立法精神的。 行政诉讼法明令禁止运用调解的方法，也没有以调解方式结案的法律依据。另外，应当指出的是，“协调”一词并不是一个确定的法律概念。如果法院对行政诉讼原告一味“作工作”，劝、甚至逼迫原告撤诉，迫使原告违心撤诉，也是有违于现行法律规定的。 1、行政诉讼的基本目的是通过人民法院正确及时审理行政案件，达到保护原告合法权益、监督被告依法行政的目的。如果行政诉讼也像民事诉讼那样追求调解、和解率，甚至一度将调解率作为衡量法官办案水平高低的标准，一味地追求行政案件的“变相和解”方式结案，有违行政诉讼的立法目的。 2、行政诉讼法第 5 条规定，“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”。行政诉讼的合法性审查原则是行政诉讼制度区别于民事、刑事诉讼的核心和特有原则。行政案件原本就应当是“针尖对麦芒”，具体行政行为合法则人民法院予以维持，具体行政行为违法则予以撤销，只应当有“非此即彼”的两个结论。如果一味追求“原告撤诉”方式结案，亦有违行政诉讼立法精神、不符合行政诉讼的功能和作用。 3、 行政诉讼法第 50 条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”这告诉我们，人民法院既不可以运用调解的方法，也不能以调解的方式结案。若此，即为违反行政诉讼法明文禁止的。虽然行政复议法实施条例已经作出理论上的突破，承认审理行政复议案件，既可以运用调解的方法以及以调解的方式结案，也可以双方和解后以终止案件的方式结案，但行政诉讼法尚未突破这一禁区。2 、案情：某市为加强道路交通管理，规范日益混乱的交通秩序，决定出台一项新举措，由交通管理部门向市民发布通告，凡自行摄录下机动车辆违章行驶、停放的照片、录像资料，送经交通管理部门确认后，被采用并在当地电视台播出的，一律奖励人民币 200300 元。此举使许多市民踊跃参与，积极举报违章车辆，当地的交通秩序一时间明显好转，市民满意。新闻报道后，省内甚至省外不少城市都来取经，学习。但是与此同时，也发生了一些意想不到的事：有违章驾车者去往不愿意被别人知道的地方，电视台将车辆及背景播出后，引起家庭关系、同事关系紧张，甚至影响了当事人此后的正常生活；有乘车人以肖像权、名誉权受到侵害，把电视台、交管部门告上法庭的；有违章司机被单位开除，认为是交管部门超范围行使权利引起的；有抢拍者被违章车辆故意撞伤后，向交管部门索赔的；甚至有利用偷拍照片向驾驶车人索要高额“保密费”的；等等。报刊上将上述新闻披露后，某市治理交通秩序的举措引起了社会不同看法和较大争议。问题：请谈谈你对某市治理交通秩序新举措合法性、合理性的认识。 该市治理交通秩序新举措不合法且不合理。理由如下：一、从合法性看，该市的新举措不合法 ，违反了依法行政原则。 依法行政原则包含了两层含义：一是法律优越，即禁止行政机关违反现行有效的法律；二是法律保留，即行政机关活动应当有明确的法律规定为前提和基础。（1）从法律优越角度看，该市治理交通秩序新举措导致了多处公民的私权利遭到侵犯，比如隐私权、名誉权、荣誉权等，也就是说，该市治理交通秩序新举措违反了现行民事法律。法典是保障人民权利的圣经，正是由于该市没有严格依法行政，才导致了公民权利遭到了侵犯。 （2）从法律保留角度看，交通管理部门行政职权必须有法律的依据，不能采取法律没有规定的手段。根据我国现行法，交通管理部门应当并且只能根据治安管理处罚条例和国务院制定的有关交通管理条例进行交通管理，而不能另辟蹊径。没有法律依据的所谓新举错，是违背依法行政原则的。 二、从合理性看，该市的新举措不合理，违背了行政合理原则 （1）行政合理原则要求行政决定应当具有一个有正常理智的普通人所能达到的合理和适当，并且能够符合科学公理和社会公德。该市治理交通秩序新举措造成了社会各方面的矛盾，谈不上科学合理，且这项举错导致了部分公民社会公德的沦丧！ （2）行政合理原则要求行政裁量决定符合并体现法律对裁量权限的授权目的，不得以形式合法背离立法的实质要求。该市治理交通秩序新举措似乎实现了管好交通的目的，但实际上违背了法律对于管好交通的最终目的保持正常的社会秩序，维持社会稳定。 （3）行政合理原则要求行政裁量决定建立于对相关因素的正当考虑之上，不得考虑不相关的因素。行政行为作出时涉及到多种因素，行政机关作出行政决定时，应当全面考虑行为所涉及到或者影响到的因素。该市治理交通秩序新举措很明显没有考虑到这一措施可能带来社会副面影响。 （4）行政合理原则要求行政裁量决定应当符合行政法的正当程序和最一般法律正义要求。机动车辆违章行驶、停放的证据材料应当由交通管理部门根据法律、法规规定程序收集，并使用；制止违反交通管理的行为而采取的措施必须与其违法行为相关，而不能影响到与该违法行为无直接关联的名誉权，因违章照片、录像资料在当地电视台被播出。 材料一：沈某在超市买了过了保质期的啤酒和油辣子之后，依据食品安全法起诉超市，要求 10 倍赔偿，超市强调沈某是知假买假，不予赔偿。日前，北京一中院驳回了永辉商业公司的上诉，维持了一审法院对这家公司所做出的进行 10倍赔偿的判决。超市不赔偿、上诉的理由是：沈某不是普通消费者，根据其近一年的索赔、投诉、诉讼等情况，沈某应属职业行为。另外，沈某在其购买上述商品时就应了解商品是否过保质期，即使沈某购买超过保质期的商品也是其真实意思表示，买卖合同合法成立，不同意退款；沈某此次诉讼涉及的商品，有可能是重复购买，将未过期商品代替为过期商品进行索赔，故对沈某的诉讼请求，不应获得法律支持，所以请求二审法院驳回其诉讼请求。法院分析，根据最高法司法解释规定：因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。这条规定的立法目的，主要是对生产者和销售者进行督促，生产者和销售者在日常的生产经营活动中，一定要严格遵守法律的规定，自觉的接受社会的监督，对社会和公众负责的同时，也是对自身负责。所谓“知假买假”的职业行为，其本身并不属于法律概念的范畴，消费者依法主张权利次数的多少，也主要取决于生产者、经营者销售的食品是否符合法律的规定以及生产、销售不符合法律规定食品的数量和范围。因此，不能因为销售者多次行使法定权利而否定其消费者的身份或认定其为职业行为。对于销售方来讲，其主张消费者有重复购买等欺诈行为，需要举证证明。如果消费者欺诈行为成立，构成一定数额，不单要承担民事责任，还要承担刑事责任。因此，销售者需要采取一定的保护措施来举证证明消费者存在欺诈行为。问题：根据上述材料，结合诉讼法的基本理论，分析消费者“知假买假”获得法院支持的诉讼原理。我国消费者通过诉讼方式获得赔偿的过程是曲折艰辛的。一般消费者受欺诈购买假冒伪劣商品的损失都是小额的，而在利用司法程序维权过程中要支出诉讼、交通以及收集证据等所必须的各种费用；在诉讼中，消费者不仅只能依靠个人力量面对强大的经营者，且必须承担举证责任，否则将承担败诉风险。而有力证据往往掌握在经营者手中，他们往往刻意阻碍消费者一方顺利举证；许多经营者在行政机关庇护下为所欲为，大大增加了消费者的胜诉难度。消费者“知假买假”获法院支持的原因可从以下方面予以分析：1. 知假买假者也是消费者（1）购买商品、接受服务，不论动机如何，都是消费者。如不承认他们是消费者，将产生悖论：得到的商品不能退货赔偿，他们就必须自己消费这些商品，也就必然成了真正的消费者。 （2）知假买假没有损害社会公共利益。以公平正义的标准来衡量，即便以营利为目的打假，知假买假者主动监督商品市场，维护消费者合法权益，不存在超越法律权限的问题。专业打假的行为对生产者与销售者造成震慑作用，对打击假冒商品、维护社会风气有积极作用，应受到法律的支持与保护。 （3）在诉讼实践中，知假买假者只要举证所买是假货即可，不需说明购买动机，在行为认定上，不应进行主观目的上的推定。即使证明了知假买假者的动机，使其无法获得加倍赔偿，法律对制假售假的经营者也没有处罚，这显然是不公平的。2.知假买假过程中也存在欺诈要正确理解“欺诈”行为的含义，必须从目的理解着手，不能简单将此处“欺诈”与民法中的“欺诈”等同。之所以为保护消费者权益而立法，其意图正是为处于弱者地位的消费者提供专门的、特殊性的保护。消费者购买商品或接受服务时的主观心理和动机没有作为立法考虑的因素和构成要件。只要经营者卖了假货，不管消费者的主观态度如何，只要在客观上购买了经营者出售的假冒伪劣消费品，经营者即应构成欺诈。3.知假买假也应获得赔偿只要购买了假冒伪劣商品，就应该获得法律规定的加倍赔偿，而不论购买者的动机、是否对经营者的虚假宣传行为有所了解。知假买假者获取了一定利益，但其获利是有法律依据的，其行为无疑给制假售假的经营者以沉重打击，维护了全体消费者和整个社会的利益。4. 保护知假买假，符合市场经济发展现状国家公权力对市场宏观调控的能力在一定时间内是有限的，不可能都做到细致入微。面对这样的现实，出现民间打假力量也是符合经济发展规律的。在目前市场经济体制不完善的状况下，知假买假应得到法律保护，以弥补公权力不能普及的部分，净化市场。材料二：一日，上行之中渭桥，有一人从桥下走出，乘舆马惊。于是使骑捕。属之廷尉，释之治问。曰：“县人，来，闻跸，匿桥下。久之，以为行已过，即出，见乘舆车骑，即走耳。 ”廷尉奏当，一人犯跸，当罚金。文帝怒曰：“此人亲惊吾马，吾马赖柔和，令他马，固不败伤我乎？而廷尉乃当之罚金！”释之曰：“ 法者，天子所与天下公共也。今法如此而重之，是法不信于民也。且方其时，上使立诛之则已。今既下廷尉，廷尉，天下之平也，一倾而天下用法皆为轻重，民安所措手足？唯陛下察之！”良久，上曰：“廷尉当是也。 ”-史记问题：请用法理分析张释之这一执法中体现的诉讼法原理，可分析其中一个原理，也可多分析。1、关于诉讼的外在化特征之实体正义，要符合“三常理论” ，所谓“三常”指的是常识、常理、常情。关于解决纠纷的标准，不仅仅是立法规定的相关的法律法规，在法律之上的“情、理”更加应该作为解决纠纷的一个判断标准，同时情高于理、理高于法。本材料中张释之这一执法行为就体现了三常理论-至善而违于法者，免。2、审判独立。审判者判案不应受到外来力量的影响，无论是其他的司法权力还是行政权力。此处张释之执法严格按照当时法的规定，一视同仁，并不因为是皇上的马而有所差别。也体现出法律面前人人平等，任何人违法均按照立法加以处罚，并不会因为受害人的身份的差别而异化法律的实施。3、张释之断案内在地体现了诉讼法的正义和秩序价值原理美国当代著名法学家埃德加波登海默认为: “一个法律制度要恰当的完成其职能, 就不仅要力求实现正义, 而且还须致力于创造秩序。一个法律制度若不能满足正义的要求, 那么从长远的角度看, 他就无力为政治实体提供秩序与和平。但在另一方面, 如果没有一个有序的司法执行制度为条件, 而正义则需要秩序的帮助才能发挥它的一些基本作用。人们要求的这两个价值的综合体, 可以用这句话加以概括, 即法律在创设一种正义的社会秩序。 ”只要有人类社会存在, 就会存在人与人之间的冲突; 有冲突就会产生解决冲突的规则;有规则就需要一定的程序去运行, 这就必然需要正义和秩序去协调人们的生活, 从而让人们生活在一个正义的社会秩序之中。人类的秩序是建立在相互间主体地位的承认, 即建立在尊重人格的基础之上的, 因此必然包含了对善的追求, 即正义。秩序主要是满足需要的问题, 而正义则是对需要的评价及对人的终极关怀问题。这里的正义是包括了自由、平等、公正等价值。简言之, 一个国家要想稳定地向前发展, 就必须有一个稳定的秩序, 程序上就必须坚持正义。案件应该由专门的司法机关进行审理，司法机关在审理案件过程中必须做到公平、公正。公正的法律只有得到公正的执行，才能取信于民。张释之在“犯跸案”处理中, 以“法者天子所与天下公共也。今法如此而更重之,是法不信于民也。 ”为法律上的根据,充分体现了罪刑法定原则和罪责刑相适应原则, 这是在实体上坚持法的正义价值; 张释之在处理案件过程中, 依律断罪, 坚决顶住汉文帝要重判犯罪人的不当要求,敢于面折至高无上的皇帝, 公正的审理案件, 这就是在程序上坚持了法的正义价值。因此, 张释之办案注重推行法的正义价值,是汉初政治秩序能够长期稳定的重要原因。张释之以自己对法律正义和秩序的价值追求, 捍卫了法律的尊严。材料一：2014 年 3 月 19 日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了关于依法处理涉法涉诉信访问题的意见 （以下简称意见 ） ，提出改革涉法涉诉信访工作机制，依法处理涉法涉诉信访问题。 意见强调建立涉法涉诉信访依法终结制度。对在申诉时限内反复缠访缠诉，经过案件审查、评查等方式，并经中央或省级政法机关审核，认定其反映问题已经得到公正处理的，依法不再启动复查程序。各级各有关部门不再统计、交办、通报。请结合诉讼法基本原理谈谈你的看法。司法终极性原则包括两个方面，即司法在纠纷解决体系中的终极性地位与司法裁判应具有既判力（已作出的裁判不允许随意改变）1、司法在纠纷解决体系中的终极性地位社会冲突不可避免，人类解决社会冲突的手段始终是多元的，形成了多种既相区别又相互联系的冲突解决机制。在这些纠纷解决机制当中，司法居于中心和终极的地位。2、司法裁判应当具有既判力建立涉法涉诉信访依法终结制度，考虑了既判力的消极作用，也就是一事不再理原则。表现于司法裁判本身的不可轻易更改的终局性。判决的既判力是指判决在实体上对于当事人和法院所具有的强制性通用力，表现为判决确定后，当事人不得就判决确定的法律关系另行起诉，也不得在其他诉讼中就同一法律关系提出与本案诉讼相矛盾的主张。同时，法院亦不得作出与该判决所确定的内容相矛盾的判断。司法的终极性原则是诉讼法核心价值之一，体现在任何领域的权益被侵犯都要有司法救济的最终保障，而不应仅限于行政救济。且社会中无论源自政治，经济，行政以及刑事领域引发的争议都要尊重司法的最终判断。同时应树立社会对司法判断的权威性，给予普遍的尊重和认同。中国建立涉法涉诉信访依法终结制度，对涉法涉诉信访事项，已经穷尽法律程序的，依法作出的判决、裁定为终结决定。该制度的规定了高规格的操作程序，经中央或省级政法机关审核认定终结，尊重和捍卫了司法裁判的终局性和权威性。诉讼涉及双方当事人利益，如果一方不停地信访，会对司法机关通过司法程序已经既定的社会秩序产生影响，不利于社会关系的稳定，破坏司法公信力，同时对对方当事人而言也不公平，要把大量时间精力投入到案件中。如放任涉法涉诉信访反复无常，势必动摇司法裁判的终局性和权威性，神圣的裁判文书就可能沦为风雨中飘摇随时准备坠落的枯叶。近年来，申诉信访案件需要再审改判和当事人无理缠访都是极少数，绝大多数信访案件都有这样那样的审判瑕疵，从源头上治理才是解决涉法涉诉信访的治本之策。问题是涉法涉诉的案件，个别法院不按照法律办理，依法应立案受理的不予立案，怕得罪当地党委、政府，造成了民众难以信法，不敢信法，不得不上访。如上访出现截访情况，民众就可能采取极端手段维权，有可能给社会带来灾难，造成社会不安定。因此，建立涉法涉诉信访依法终结制度很重要，但更重要的落实，否则再好的制度也只是纸上谈兵，难以惠及百姓、给国家法治秩序安定的带来裨益。材料二：2012 年 8 月 31 日，全国人民代表大会常务委员会关于修改中华人民共和国民事诉讼法的决定已经十