被监护人受侵害时法律救济的理论与实证考察_李永军

1、 法学论坛 被监护人受侵害时法律救济的理论与实证考察 *李永军 内容摘要 我国的民法通则与侵权责任法均未具体规定被监护人 受侵害时，应如何解决加害人与监护人的责任承担问题。一般将监护人的失职看成过错而等同于被监护人的过错，与加害人进行“过失相抵”。这种做法不仅在逻辑上存在问题，而且在实践中会损害被监护人的利益。在我国，对于何为监护人的失职而具有过错，并无统一标准。故应以生活中的监护人的注意义务标准来衡量监护人是否失职而有过错，同时，应该反思对被监护人的过失相抵的制度和正当化说明理论，改为以原因力为主要考察因素的“公平原则”。 关 键 词 监护人 被监护人 过失相抵 责任能力 公平原则 一、问题

2、的提出 监护可源于法律的规定，亦可源于当事人的约定。为论述方便，本文仅以法定监护作为考察对象。在法定监护场合，就被监护人受到第三人侵害时侵权法上的救济而言，理论与实务上存在诸多争议。我国司法解释与判例都认为，此时若监护人存在监护失职，即应被认定具有过错而适用“过失相抵”规则，从而减轻加害人的赔偿责任，换言之，将监护人未尽监护职责的过失等同于被监护人的过失，从而适用“过失相抵”。在笔者看来，这种做法存在两方面问题。 第一，逻辑上的问题。在第三人侵害被监护人场合，被监护人对该第三人拥有赔偿请求权; 若监护人尚有监护失职之情形，被监护人同时对监护人亦有赔偿请求权。这两个请求权何以能因过失相抵而被“中

3、和”掉了? 从比较法的角度，美国不存在此类规则; 荷兰在加害人承担责任时，根本不考虑监护人的过错责任; 在德国司法判例中，则存在严格的限制。尽管我国有自己的立法意图和背景，但比较法上的做法也应该是一个参考因素。 第二，就笔者搜集到的我国关于被监护人遭受第三人侵害的中，似乎没有遇到不监护人承担责任的情形。这些无一例外地认为，只要被监护人遭受第三人 *李永军，中国政法大学教授、博士生导师。 97 2013 年第 3 期( 总第 88 期)华东政法大学学报侵害，一定是监护人未尽监护职责而具有过失，从而应减轻加害人的赔偿责任。在有的判例中，未成年人去逛超市被商场设备伤害判定其监护人因未陪同而具有监护不

4、力的过失，从而减轻超市的赔偿责任; 在有的判例中，一个成年人陪同两个小孩逛超市也认定监护人具有过失，理由是一个人不可能周全地照顾两个小孩。在这样一种过错认定的规则下，我们不禁要问: 在何种情况下，监护人方算尽到了监护职责? 是否只要未成年人独自乘坐公共交通工具而无监护人陪同，一旦出事监护人就有过错? 如果教育机构未能给每一个未成年人配备一个教师或者管理人员，是否就具有过错，就应适用侵权责任法第 38 条至第 40 条规定的过错责任? 毫无疑问，如果上述场合均能成立过错，中国的教育和生活成本将大为增加。1 若监护人的监护失职的过失不被看成是被监护人的过失，从而不适用过失相抵规则的话，那么解决方案

5、又是什么? 监护人与加害人的责任如何分配? 这些问题都需要从理论、立法和实践的角度进行讨论和考察。 二、被监护人受侵害场合法律救济的理论考察 在被监护人受到第三人侵害时监护人责任的认定方面，也有许多国家、地区是按照被监护人“与有过失”( 或者称为共同过失) 而减轻加害人的责任的。那么，就会出现下列问题: ( 1)适用过失相抵的法理基础为何? ( 2) 在将监护人的监护过失视为被监护人的过失而适用过失相抵的制度下，无论被监护人还是监护人的所谓“过失”都是对自我照顾这一注意义 务的违反，那么这一义务的尺度和标准为何? 直言之，对自身利益的照顾义务属于真正的义务吗? 对不真正义务的违反为什么构成过失

6、? 对该义务违反的判断标准是主观的还是客观的? 与加害人的过错的判断标准是一样的吗? ( 3) 在适用过失相抵原则时，是否要求被监护人具有责任能力或识别能力? 监护人的失职能否被视同被监护人的过错? ( 4) 过失相抵的适用条件是什么? ( 一) 对被监护人适用过失相抵的法理基础 所谓过失相抵，是指受害人对损害的发生或者扩大与有过失时，得减轻或者免除加害人的赔偿金额之谓。2 过失相抵在许多国家都是侵权法的一个基本构成要素，例如，我国 侵权责任法第 26 条规定: “被侵权人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”; 奥地利民第 1304 条规定: “如果损害也是因为受害人的过错造成的，

7、受害人必须和加害人一起按照比例承担损害。如果比例无法确定，则由双方均摊损失”; 英国1945年法律改革法规定: 任何人遭受损害部分是因为自己的过错，部分是因为他人的过错，针对该损害的请求权不会由于受害人的过错而被，但是可赔偿的损害应当相应地减少，直 1 更有甚者，最高人民在关于李桂英诉孙桂清鸡啄眼赔偿案的函复( 1982 民他 32 号，1982 年 1 月 22 日) 中认为: “李桂英带领自己三岁男孩外出，应认识到对小孩负有看护之责。李桂英抛开孩子，自己与他人在路上闲聊，造成孩子被鸡啄伤右眼，这是李桂英做母亲的过失，与养鸡者无直接关系。因此孙桂清负担医药费是没有法律根据的。”如此意见，殊值

8、讨论: 鸡的饲养者没有任何责任而全部归咎于监护人，动物致人损害的责任如何贯彻? 单从原因力上说，仅有李桂英的疏忽，能够导致如此后果吗? 另外，即使按照过错比例分配责任的判例中，认定监护人的过错的标准也特别需要量化或者提出量化的标准。 2 郑玉波: 民商法问题研究( 二) ，三民书局 1980 年版，第 11、12 页。 98 李永军 被监护人受侵害时法律救济的理论与实证考察 到在考虑了原告对损害应当承担的责任份额后认为这种减少是公正和衡平的。在一个 以过错为基础的体系里，忽视原告的过错似乎不太可能，即使在严格责任下这样做也有点困难。3 虽然这些国家、地区的立法明确规定了过失相抵，但关于过失相抵

9、适用的正当性说明却 有不同。郑玉波先生认为，若某人之损害，完全由于他人之过失者，则得向他人请求全部赔 偿。若完全由自己之过失者，则应由自己全部负责。由此推论，若某人所受损害，由于他人 与自己之共同过失，亦即受害人与有过失者，则他人过失部分之损害，固得向他人请求赔偿， 自己过失部分之损害，却应由自己负担。结果于向他人请求赔偿时，须将自己应负担部分扣 减之。此即过失相抵之法理也。4 日本学者洼田充见认为，过失相度，应自法律上的归责原则出发，由过失责任的适 用加以考察。在加害人具有过失应负赔偿责任时，在被害人方面，若被害人对于损害的回避或者减缩具有期待可能性时，加害人主张被害人本身应分担部分损害，即

10、具有合理性。据此，加害人对于损害回避或者缩减的被加害人期待，即为被害人过失相抵之归责理论。5 日本学者浜上则雄教授认为，过失相抵的问题，属于部分因果关系的问题。过失相抵原则在于确定加害人之行为与被害人的行为，对于损害的发生或者扩大，在因果关系上的比例。因而，被害人的行为无须具有过失，亦无须具有责任能力或者辨别事理的能力。在加害人的行为与部分可能支配或者可能避免的自然力形成共同原因而发生损害的情形，加害人 仅就自己具有的因果关系的比例负担部分的赔偿责任。6 日本学者桥本佳幸教授提出了“危险领域理论”。这一理论指对于一定的不利益，其损 害之危险，应属何人之影响或者活动领域，即应由何人负责的危险分配

11、原理。对于自己权利 领域的特别危险，应由自己承担损害。即被害人系自行承担损害，而非由于转嫁损害而来， 因而作为法益主体的被害人应承担的损害，较之加害人负担的范围，应更广泛。从而，应属 于被害人危险领域所生的损害，即应由被害人承担，而不得转嫁给加害人负担。7 陈聪富教授认为，被害人之“与有过失”，无论是基于其行为的违法性，或判断违法性的 危险性，甚至避免损害发生的期待可能性，被害人的过失相抵，实质上属于违法性相抵。8 从许多国家关于过失相抵的实际适用来看，忽视责任能力而适用“性相抵”、或基 于“公平”或“衡平”方面的考虑正在加强。欧洲许多国家在此问题上，兴起了所谓“公平” 或者“衡平”原则。例如

12、，在，针对自我利益的注意义务，有学者指出，原则上任何人都 可以如其所愿地对自己漫不经心。因此，在法上，共同过失的基础与其说是个人对自身 的“注意义务”，还不如说是对他人的诚信和公平原则。9 有的学者更进一步地指出，就个 3 奥莫妮卡希特雷格: 奥地利法中的共同过失，载德U马格努斯、M马丁 卡萨尔斯主编: 侵权法的统一共同过失，叶名怡、陈鑫译，法律4 郑玉波: 民商法问题研究( 二) ， 2009 年版，第 12、78 页。 三民书局 1980 年版，第 11、12 页。 5 参见陈聪富: 侵权违法性与损害赔偿，北京大学6 参见陈聪富: 侵权违法性与损害赔偿，北京大学7 参见陈聪富: 侵权违法性

13、与损害赔偿，北京大学8 参见陈聪富: 侵权违法性与损害赔偿，北京大学 2012 年版，第 202、203 页。 2012 年版，第 205 页。 2012 年版，第 207 页。 2012 年版，第 207 页。 9 瑞Pierre Widmer: 法上的共同过失，载德U马格努斯M、马丁 卡萨尔斯主编: 侵权法的统一共同过失，叶名怡、陈鑫译，法律 2009 年版。 99 2013 年第 3 期( 总第 88 期)华东政法大学学报人不当行为的责任而言，“公平原则”决定由谁对损害予以赔偿以及在何种程度上进行赔 偿。这种公平责任尽管存在矛盾，但还是找到了其进入欧洲民的路径。10 基于“自然公平”认定

14、未成年人承担责任的观念起源于普鲁士民。尽管在百年之 后，专门研究普鲁士一般通用法的学者 EKoch 对此提出批评，但要对当时普鲁士人的窗子的情形，就 能的生活有一点了解并想象一下横行够理解公平责任规定的理由了。11 也就是说，仅仅强调过失而忽略公平得到赔偿而原则来解释共同过失的正当性。依据这种观点，公平与合存在部分可归责的情况下获得全额赔偿。12有过失) 不过是在公平基础入德国民任引入其民了年龄上限之外，它似乎并没有作出任何新的决定。与其德国样板918 条不仅适用于被其第 915 条至第 917 条之规于已满 10 岁的未成年人不承担年然失去意识的这一条规定比德国民失就不能现用公平 合理自身就

15、 损害共同过错( 与的赔偿请求纳个将公平责似。除 第 适用突，在原告不能从对儿童负有责任的人处得到赔偿的情形，考虑双方的经济状况，判 令造成损害的一方予以适当补偿。对于意大利民显然是从德国法借鉴过来的。15 的起草者而言，这是平衡过错责任的 客观责任，不难看出，这些学说对过失相抵规则适用的影响是不同的。例如，按照“性抵消 说”和公平合理理论、危险领域说、因果关系说等，过失相抵的适用不需要被害人具有责任能力或辨别能力，因为实质上是不需要过失的存在的。但按照其他学说，若被害人欠缺责任能力或辨别能力，就不能适用过失相抵。例如，日本学者圆谷峻指出: 过失相抵的场合，受害者需要有辨别事理的能力，如果受害

16、者没有事理辨别能力，过失相抵不予认定。16 可以这样说，理论说明的正当化与一个国家的法律政策息息相关: 如果在适用过失相抵时不需要受 10 德克雷斯蒂安冯巴尔: 欧洲比较侵权行为法( 上) ，张新宝译，法律11 德克雷斯蒂安冯巴尔: 欧洲比较侵权行为法( 上) ，张新宝译，法律 2001 年版，第 110 页。 2001 年版，第 111 页。 12 荷Willem Hvan Boom: 荷兰法中的共同过失，载德U马格劳斯、M马丁 卡萨尔斯主编: 侵权法的统一共同过失，叶名怡、陈鑫译，法律 2009 年版。 13 德国民第 829 条规定: “具有第 823 条至第 826 条所列情形之一，而

17、基于第 827 条、第 828 条规定对造成的损害可以不负责的人，在不能向有监护义务的第三人请求赔偿时，以衡平事由依情形，特别是依当事人的情况，要求损害赔偿，并且不其为适当的扶养以及为履行其法定义务所需要的资金为限，仍然应当赔偿损害。”该译文虽然拗口，但依笔者理解，其主旨是: 按照法律规定对造成他人的损害可以不承担责任的人，仍然应当在不影响生计的限度内按照衡平原则承担赔偿责任。 14 希腊民第 918 条规定: “一个人造成了损害但是并不构成第 915 条至 917 条规定的责任时，如果损害不能以其他任何方式填补的话，考虑到双方的实际情况可以其支付合理的补偿。” 15117 页。 参见德克雷斯

18、蒂安冯巴尔: 欧洲比较侵权行为法( 上) ，张新宝译，法律 2001 年版，第 111 16 日圆谷峻: 判例形成的日本最新侵权行为法，赵莉译，法律 2008 年版，第 218 页。 100 李永军 被监护人受侵害时法律救济的理论与实证考察 害人之责任能力或者辨别能力的制度下，其正当化说明理论就应该是“公平理论”性 抵销理论或危险领域理论; 反之，在适用过失相抵时需要受害人之责任能力或者辨别能力的制度下，那就是郑玉波先生的“自己过失自己承担”的理论。 在评价这些正当化的说明理论之前，必须澄清一下“公平原则”的含义。事实上，民法 上的所谓公平原则，是一个弹性非常大的原则，其内涵模糊，但外延极大。

19、如果我们从广义上将上述所有正当化说明理论都表述为“公平原则”，亦未尝不可。但本文所谓的公平是指 除了“自己过失自己承担”的理论、性抵消说”、“危险领域说”之外的由法官根据具体 情况自由裁量的一种衡平的工具和尺度，但因果关系说应包括在公平原则之内，因为这是一 个重要的考量因素。 在笔者看来，如果用“公平原则”来解释被监护人为何须承担责任，可能比用以“责任能力”为基础的过错责任( 过失相抵) 更具有说服力。因为，所谓的自我照顾义务根本就不是义务，对这种义务的违反与过失无涉，进而也就不存在“过失相抵”问题。而从公平观念出发，由于损害结果的发生可能会有多种原因力，每一种原因力对损害结果发生或者扩大的影

20、响有所不同，按照不同的原因力，再结合其他因素，如加害人的过错类型、双方的经济情况等来分配损害后果，当为更具说服力的法理基础。 在我国，过失相抵的正当化说明理论，应区分不同情况说明。对于有责任能力甚至行为 能力的人来说，应适用郑玉波先生的“自己过失自己承担”的理论。如果是没有责任能力的 人，应适用“公平理论”来说明。例如，我国侵权责任法第 78 条规定: “饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或 者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。”很显然，该条规定了“过失相抵”的适用。 但对于有责任能力或者行为能力的人来说，用郑玉波先生的“自己过

21、失自己承担”的理论来 说明是最合适的，因为对一个有责任能力甚至有行为能力的人来说，他应该认识到这种行为 的后果，一旦发生损害后果即可认为存在过错。但是，对于一个没有任何责任能力或者辨别 能力的人来说，无所谓过错，自无适用过失相抵规则之余地。这里有的仅仅是导致损害发生 的受害人自身行为的原因力( 因果关系) ，故只能从公平的角度来解释，甚至将其监护人的过错归咎于被监护人的过错而适用“过失相抵”。 ( 二) 过失如何判断 关于此点，在我国民事立法中存在两个问题。( 1) 从民法通则到侵权责任法都未正面规定被监护人的“责任能力”，从而为如何判断被监护人的“过失”留下了漏洞和讨论的空间。( 2) 我国

22、民事立法也没有正面规定，在被监护人受侵害时，监护人的过错等同于被监护人的过错而适用“过失相抵”，仅仅有最高这些问题，理论上的争议从未中断过。 的某些“类”司法解释对此有肯定结论。对 主张对被监护人适用“过失相抵”规则的一个很重要理由是被监护人( 或者是监护人) 存在过失，即违反了“自我照顾”之注意义务，但是判断“自我照顾”时，应采何种注意义务标 准呢? 从比较法的视角看，各国对此的判例或者立法、理论很不一致。 在奥地利，一般而言，受害人对其自身利益须尽到的注意义务的标准与过失判断中的注 意义务标准是一样的。如果某人依其个人的主观能力，没有尽到合理谨慎及注意，那么他 101 2013 年第 3

23、期( 总第 88 期)华东政法大学学报( 或者她) 就有过错。17 在比利时，自然人并没有明确的关注自身利益的义务，然而，一旦面临加害人基于共同过失的抗辩时，受害人的行为无论如何都要根据一般过错责任的标准 来评价。18 在美国，共同过失通常被定义为原告未能尽到合理的注意以保护其自身的情形19 在德国，受害人应当按照任何勤勉之人为避免对自身造成损害而应尽到的注意义务标准行事。同时必须考虑到某个受害人或者某一类受害人( 如儿童或者老年人) 的能力限制20 既然谈到对“注意义务”的违反，必然会产生这样一个问题: 法律对什么样的人可以课予“注意义务”? 一般地说，一个有理性的人才会有过错，而一个无理性

24、的人不可能因有过错而承担“过错责任”，因此，按照德国民第 828 条的规定，不满 7 周岁的人，对造成他人的损害不承担责任。但是，这种理性却在实证法上被分了类: 一是在为积极意思表示时， 被划定了一个标准，即“行为能力”; 而消极行为的能力( 即认识自身行为有害性的能力) ，也被划定一个标准，即“责任能力”。有的日本学者甚至认为，在责任能力之外，适用“过失相抵”时，还有一个辨别事理的能力，而这个识别能力比责任能力要求更低，是指具有 避开损害发生的注意能力。21 而在我国，责任能力与识别能力被用作相同的含义。所谓责任能力，又称归责能力，是指因自己的过错而承担责任的资格。责任能力的缺乏，并不排除行

25、为客观的违法性，而是排除了行为人的过错。22 在德国，它被称为“过错能力”。德国学者指出: 只有当行为人因其过错而应当受到谴责时，才可能使他承受侵权责任的法律后果。这种对加害人的可谴责性以其具有一定程度的精神( 智力) 能力为前提，并从这种能力中，我们能够推导出加害人的个人责任。我们将加害人的这种特质称为过错能力或者侵权责任能力，没有这种能力的人 不承担责任。现行德国民的立法者最初将过错能力按照加害人的年龄来确定，并且 有意识地将过错能力参照有关行为能力的条文进行了规定。也就是说，年满 7 岁之前无须承担侵权责任，而年满 18 周岁之后具有完全过错能力。而在两者之间的年龄段，则要取决于未成年人

26、是否具有认知责任的必要判断力。过错能力的标准为“具有认知责任的判断 力”，对此，只要求对一般危险或者一般损失的认知能力，以及能够一般地理解到自己的行 为可能以某种方式产生责任即可。至于是否成熟到可以根据这种判断力而采取相应的行 动，则不属于过错能力所要规定的问题。23 在欧洲许多国家，就责任能力问题，在两个方面存在分歧: 一是是否承认责任能力; 二是 17 奥莫妮卡希特雷格: 奥地利法中的共同过失，载德U马格努斯、M马丁 卡萨尔斯主编: 侵权法的统一共同过失，叶名怡、陈鑫译，法律 2009 年版。 18 比Herman Cousy Dimitri Dosshout、莫妮卡希特雷格: 比利时法中

27、的共同过失，载德U马格努斯 M马丁 卡萨尔斯主编: 侵权法的统一共同过失，叶名怡、陈鑫译，法律 2009 年版。 19 美Gary TSchwarts: 美国法中的共同过失，载德U马格努斯、M马丁 卡萨尔斯主编: 侵权法的统一共同过失，叶名怡、陈鑫译，法律 2009 年版。 20 德JFedtke UMagnus: 德国法中的共同过失，载德U马格努斯、M马丁 卡萨尔斯主编: 侵权法的统一共同过失，叶名怡、陈鑫译，法律 2009 年版。 21 日圆谷峻: 判例形成的日本最新侵权行为法，赵莉译，法律2008 年版，第 216 页。 22 王利明等: 中国侵权责任法教程，人民 2010 年版。 23

28、 德马克西米利安福克斯: 侵权责任法，齐晓琨译，法律 2006 年版，第 87、88 页。 102 李永军 被监护人受侵害时法律救济的理论与实证考察 如何认定责任能力。 在责任能力的认同方面，法国并不认同，而德国、奥地利、希腊、意大利等国家则相反。正如德国学者所指出的，在欧洲大陆侵权行为法中，对儿童的责任态度大多都是保护性的， 但法国却建立了完全相反的先例。法国最高在 20 世纪 80 年代中期以来极大地加重了未成年人的责任。法国判例法目前的观点是: 民事过错完全取决于实施的行为，与加害人的年龄、个性、智力和职业上的能力没有关系，不是将一个幼儿的行为与另外一个幼儿的行为 进行比较，而是将该幼儿

29、的行为与一个理性的人的行为进行比较: 如果一个理性的人不像他们( 幼儿) 那样行事的话，我们就认定他们实施了过错行为。在一个判例中，一个 5 岁的小女孩没有注意来往的车辆跑上了马路，结果被一辆机动车撞倒造成了致命的伤害。最高以孩子具有共同过错为由将加害人的责任减轻了 50% 。24 法国的这种做法受到了学者的批评: 对成年人和孩子的待遇没有区别，即他们都负有严格的注意义务( 的做法) 不能证明法国最高所推动的进程是正确的。要求儿童有辨别能力的这一保护性条件，给 他们在开始自己的生活之前就加上了沉重的义务。25 在欧洲大陆的其他国家，关于责任能力的判断，要么采取年龄标准，要么采取“年龄 + 识别

30、能力”标准的做法。前者如奥地利民第 1309 条的规定: “14 岁以下的儿童以及精神病人通常无须为他们引发的损害承担责任。”后者如德国民的规定: “未满 7 周岁的人，对自己给他人造成的损害，不负责任; 满 7 周岁但未满 10 周岁的人，对自己在与机动车、有轨电车或者悬浮轨道之事故中给他人造成的损害，不负责任。其故意引致 侵害的，不适用此种规定; 未满 18 周岁的人，以其责任不依第 1 款或者第 2 款被排除为限， 在自己于实施致害行为之际，不具有认识责任所必要的辨识时，对自己给他人造成的损害不 负责任。” 然而，判断识别能力的注意义务标准是什么呢? 没有一部欧洲国家民对此作出过回答。欧

31、洲国家的( 法国除外) 一般是参考对与被告同龄的人可以指望的注意标准来判断少年人本人的责任能力。德国最高一直采取“年龄组类型过失”，即对儿童的心理 成熟的检验必须与对该组年龄的人可以一般地指望的注意进行比较在对过失进行 检验时，就会考虑一定年龄的少年人在特定情况下自发冲动和感情行事的一些共性，如好玩 的天性、对尝试和探望的渴望、缺乏纪律性、好斗、容易冲动和在驱使下实施行为如 果在此等情况下，未成年人的加害行为一般是不能避免的，而且行为缺乏个人主观的过失即“内部的”努力，这时他的行为就不是过失的。在意大利，按照学者的观点，未成年人分为三组: 第一组接近于成年人( 16 岁和 17 岁) ，对他们

32、通常可以适用善良家父的标准; 第二组是12 14 岁的少年人，他们的行为应当与对其同龄的人可以被指望的注意义务进行比较; 第三组是 6 11 岁的儿童，他们很少被认定有过失。26 在我国，关于未成年人或者有精神障碍者的责任能力问题，并无直接的民法规定，但却 24 德克雷斯蒂安冯巴尔: 欧洲比较侵权行为法( 上) ，张新宝译，法律25 德克雷斯蒂安冯巴尔: 欧洲比较侵权行为法( 上) ，张新宝译，法律26 德克雷斯蒂安冯巴尔: 欧洲比较侵权行为法( 上) ，张新宝译，法律页。 2001 年版，第 97、98 页。 2001 年版，第 102 页。 2001 年版，第 107109 103 201

33、3 年第 3 期( 总第 88 期)华东政法大学学报有行为能力的规定。责任能力问题在我国引起了长期的争议，2009 年通过的侵权责任法也没有规定这一问题。有学者指出，从法解释论角度，在我国，未成年人或有精神障碍者没 有责任能力，侵权责任能力与民事行为能力的判断标准同一，即没有完全行为能力就没有责 任能力。但从立法论的角度，应借鉴德国法上的侵权责任能力的规定。27 笔者认为，若从体系的角度进行解释，应认为我国民法内含着“责任能力”的规定。首先，从我国刑法第 17 条、第 18 条第 3 款的规定来看，2814 周岁或者 16 周岁的人或者尚 未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪都需要

34、承担刑事责任，即具有“刑 事责任能力”，为什么就不能有侵权法上的民事责任能力? 刑法的这些规定实际上已经清楚地显示了责任能力与行为能力的区别: 认识到不侵害他人的后果的消极能力标准较认识到通过法律行为为自己创设权利义务的积极后果的标准要求要低。而且，侵权责任是从刑 事责任中分离出来的，其关于故意和过失的概念都几乎相同。因此关于这种消极能力的年 龄认定也应保持一致。其次，从我国合同法第 47 条出发，有学者指出: 立法准予未成年人独立参与民事活动，实质上肯定了未成年人的理性能力，尤其是他的认识能力与预见能 力。29限制民事行为能力人订立的合同都不当然被认定无效，既然其有部分积极的理性能力，在侵权

35、责任能力方面为什么必须与完全行为能力吻合呢? ( 3) 从大部分国家的经验来看，一般不将行为能力与侵权法上的责任能力等同，相反，在立法或判例中确定的责任能力 标准比合同法上的行为能力标准要低，就如德国学者所指出的: “在任何中几乎都不会否认， 个精神健康的少年人在其日常生活中对常见的问题有辨别是非的能 力。”30基于以上理由，笔者认为，限制民事行为能力人( 被监护人) 只要能够认识到相应侵权后果，就应当认为其具有相应责任能力，就应该适用我国侵权责任法第 26 条的规定而适用“过失相抵”。 其实，在我国司法实践中已有案例体现对责任能力的承认，河南新郑市人民的 “赵克俭、张慧萍与河南省新郑市第三中

36、学生命权、健康权、身体权纠纷一案”即其典型。原告赵克俭与张慧萍夫妻平常在外地工作，两原告之子赵聪聪自 2004 年 8 月在被告新郑市第三中学上高中。被告是一所封闭式管理学校，学生出门必须有班主任签字的出门条。2005 年“五一”长假后，赵聪聪于 5 月 5 日返校，之后二十多天没有和家里联系。实际上， 2005 年 5 月 19 日晚自习过后，赵聪聪离开学校，一直下落不明。2005 年 5 月 23 日张慧萍在向赵聪聪班主任询问赵聪聪情况时，才得知赵聪聪离校未归。之前校方并未二原告这一事实。在遍寻无果后，2010 年 6 月，经新郑市人民两原告诉请被告赔偿各项损失共计 46 万余元。 ，赵聪

37、聪被宣告死亡。随后，认为，赵聪聪在非正常的离校时间离开学校，说明被告对学生私自离校的防范措施 不力，且事后未及时将相关情况告知家长，未及时报案，被告存在过错。依最高人民 27王利明等: 中国侵权责任法教程，人民 2010 年版，第 477 页。 28 刑法第 17 条规定: “已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意、故意伤害致人重伤或者死亡、抢劫、放火、爆炸罪的，应当负刑事责任。”刑法第 18 条第 3款规定: “尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。” 29 朱广新: 被监护人致人损害的侵权责任配置

38、，载苏州大学学报2011 年第 6 期。 30 德克雷斯蒂安冯巴尔: 欧洲比较侵权行为法( 上) ，张新宝译，法律 2001 年版，第 106 页。 104 李永军 被监护人受侵害时法律救济的理论与实证考察 关于人身损害赔偿适用法律若干问题的解释( 下简称人身损害解释) 第 7 条之规定，被告应承担民事责任。但同时，赵聪聪作为一名高中生，对于擅自离校的危险性应有一定的预知能力，但仍擅自离校，且在离校后不与老师及家人联系，对于损害的发生也存在过错，故依人身损害解释第 2 条之规定，应减轻被告的赔偿责任。综合比较双方的过错程度，确定新郑三中应承担 40% 的赔偿责任。31 从这一判例可见，我国的司

39、法实践是承认未成年人的责任能力而适用过失相抵的。 ( 三) 对被监护人适用“过失相抵”的限制在适用“过失相抵”规则时，特别是对未成年人适用这一规则，应受到严格限制。如前 所述，保护个体免于自己漫不经心的行为带来的，并非法律上的义务。32 即使自己对自己的权益照顾不周，如果没有他人或者他物的介入，也不会发生损害。故不应该让未成年 人或者具有精神障碍的人就因此而产生的损害承担责任。特别是在加害人故意的情况下， 更应该排除过失相抵规则的适用。例如在意大利，若加害人故意实施侵权行为，受害人的过 失对减少加害人的责任没有影响，加害人将承担全部损失。33 在，侵权人的故意通常会带来如下影响: 可归责于受害

40、人的共同过失将被行为人更高强度的过错所中和。34在德国，加害人一方的故意，将排除受害人“与有过失”的考量，条件是加害人对损害后果具 有故意， 故意甚至可以排除重大过失。35 从我国人身损害解释第 2 条规定来看，其对于加害人故意侵 在被监护人受到侵害场合，有一个问题颇有争议: 若监护人未对被监护人尽到监护义务，监护人的过失是否等同于被监护人的过失而适用过失相抵规则? 对此，理论、立法和判例说及附条件肯定说。 存在肯定说有学者就一个案例对许多国家的规则进行了考察，该案例是: P 是一个 6 岁的孩子，他和母亲一起坐火车去伦敦。P 在火车上玩耍，他自己能够独自打开车门。P 在母亲一时疏忽没有看着他

41、时，摔到了车外。P 向铁路公司提起侵权之诉。P 能够获得全额赔偿吗?37 考察的结果是: 说占有绝对的优势。在所考察的所有国家中，大多数国家不将该儿童与其母亲的过失视为一体，6 岁儿童 P 获得全部赔偿显然是通行的做法。例如，在美国的 31 参见河南省新郑市人民( 2010) 新 2370 号民事书。 32 冉克平: 论未成年人受侵害的过失相抵，载法律科学2010 年第 4 期。 33 意Franceseco DBusnelli Elena Bargelli Giovanni Comande: 意大利法上的共同过失，载德U马格努斯、M马丁 卡萨尔斯主编: 侵权法的统一共同过失，叶名怡、陈鑫译，

42、法律 2009 年版。 34 瑞Pierre Widmer: 法上的共同过失，载德U 马格努斯、M 马丁 卡萨尔斯主编: 侵权法的统一共同过失，叶名怡、陈鑫译，法律 2009 年版。 35 德JFedtke UMagnus: 德国法上的共同过失，载德U马格努斯、M马丁 卡萨尔斯主编: 侵权法的统一共同过失，叶名怡、陈鑫译，法律 2009 年版。 36 人身损害解释第 2 条规定: “受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通

43、则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。” 37 德U马格努斯、M马丁 卡萨尔斯主编: 侵权法的统一共同过失，叶名怡、陈鑫译，法律 2009 年版，第 6 页。 105 2013 年第 3 期( 总第 88 期)华东政法大学学报侵权法上，不存在使得父母或者监护人对被监护人过失承担责任的任何替代责任规则或者 “一体视之”的规则。原告母亲的监护过失，在原告自己的中将不会被归责于原告。在奥地利，P 只有 6 岁，因此无需为其行为负责，能够请求全部的损害赔偿。其母亲的过失对其不产生影响。根据奥地利民第 1309 条，P 也可以请求其母亲承担

44、疏于监护的损害赔偿责任。铁路公司全部赔偿后可以向 P 的母亲进行追偿。在比利时，儿童及其监护人的过错不能混为一谈。基于共同过失的损害赔偿的减少只能是该儿童的行为本身同时满足过 错的主观和客观要素时才有可能。儿童的监护人或者照管人的过错既不会引发儿童的个人 责任， 也不会导致儿童的共同过失。在英国，一个儿童不能与其监护人混为一谈，母亲的过 错不能视为孩子的过错。在荷兰，在确立共同过失方面，儿童与其监护人不能视为等同。38 不过，肯定说在少数国家仍然存在。例如在波兰，家长具有共同过失的情形下“视为同 一”规则在一些中已经得到确立，并且它建立在家庭关系理论的基础之上( 该理论受到了法学教义的批判)

45、。在西班牙，虽然法学家们对“视为同一”规则持反对态度，但父母和侵权人承担共同责任或者连带责任的却根本不存在，相反在一些中，父母以儿童的名 义提起索赔，考虑到父母存在共同过失减轻了侵权人的赔偿责任。在瑞典，虽然“视 为同一”规则也被法学教义所批判，但人们还是认为，在财产损害的情形下，父母和监护人 的过错将被归责于受监护的儿童，并且，该规则被认为扩展适用于家庭成员之间的其他关 系。39 德国的立法和判例采取的则是附条件肯定说，即只有侵权人与受害人之间预先存在债务关系时，( 父母的过失与儿童过失) 视为同一的规则才会发生作用。因此，视为同一规则不仅出现在合同债务关系中，而且当损害已经发生，并且对儿童

46、或者精神病人有监管义务的 人未能减轻或者最小化该损害时，视为同一规则也会发挥效力。40 德国的这种做法主要是与其民的第 254 条及第 278 条相关。第 254 条规定的是“与有过失”( 过失相抵) ，第 278 条规定: “债务人对自己法定人的过错，以及对为履行自己债务而使用之人的过错， 应当负与自己过错同一范围的责任。”在德国杜塞尔多夫高等的一个中，一个 药剂师因过失而将爆炸物质给了一个未成年人，几天后该未成年人因为处置不当而遭受了 严重的人身伤害。损害赔偿额根据第 254 条及第 278 条的规定而被减少，因为该未成年人的父母未能充分照顾、监管好他们的孩子。给出的理由是: 他们的孩子本

47、应该在受伤之前就得到保护，德国民第 278 条被认为是可以适用的，因为将爆炸性物质给未成年人的行为在药剂师与未成年人之间产生了一个类似债的关系阻止对后者的伤害的发 38 该规则是在 1985 年荷兰最高的一个中确立的。在该案中，一个 4 岁儿童被狗严重咬伤。狗的主人被判定承担严格责任，但他声称，事故部分地系受害人父亲的过失而造成。最高判定，即使父亲在事故发生时对其 女儿没有实施作为家长的控制，因而确有过失，但其过失也不会作为共同过失而归责于受害人。儿童与过失参与人之一 之间仅仅具有家庭关系，儿童对其父母的过错不承担替代责任。最后的结论是，狗的主人被判定承担全部赔偿责任。参 见德U马格努斯 M马

48、丁 卡萨尔斯: 比较结论，载德U马格努斯、M马丁 卡萨尔斯主编: 侵权法的统一共同过失，叶名怡、陈鑫译，法律 2009 年版。 39 德U马格努斯 M 马丁 卡萨尔斯: 比较结论，载德U马格努斯、M马丁 卡萨尔斯主编: 侵权法的统一共同过失，叶名怡、陈鑫译，法律 2009 年版。 40 德U马格努斯 M马丁 卡萨尔斯: 比较结论，载德U马格努斯、M马丁 卡萨尔斯主编: 侵权法的统一共同过失，叶名怡、陈鑫译，法律 2009 年版。 106 李永军 被监护人受侵害时法律救济的理论与实证考察 生，孩子的父母本应该参与到该债务的履行中。依此规则，在上述考察的案例中，铁路公司 应承担严格责任，但请求将因

49、为原告方的共同过失而被减少。因为 P 与铁路公司之间存在一个合同关系，该合同既可能是受害人与铁路公司直接签订的，也有可能是母亲和铁路公司之间签订的第三人合同。P 在旅客运输过程中并没有义务去关注自身利益，其损害赔偿请求权因其母亲未尽法定照料看管之职责而被减少。41 在我国，当监护人对被监护人照顾不周具有过错而致后者遭受侵害时，监护人与加害人 的责任应如何分担，也存在争议。有学者认为，不应按照“一体对待”原理将监护人的监护 过失等同于被监护人的过失并进而适用过失相抵规则。其理由有二。第一，这种做法违背 了监护制度的基本宗旨。监护制度的主旨在于保护未成年人，法定适用的主要范围是 法律行为而非事实行

50、为，强使受害人适用过失相抵，反倒对受害人不利。第二，从比较法上 看，未成年人不应对其法定人的过失负责是一种趋势。42 持相反意见的学者认为，当与受害人存在特殊关系的第三人对损害的发生或者扩大具有过失时，也可以进行过失相抵， 从而减轻加害人的赔偿责任。这些第三人包括受害人的人或使用人，受害人的监护人 或其他近亲属等。因为过失相抵的基本结构为: 一个加害人与一个受害人，因双方的共同过 失而引发损害或者导致损害的扩大。但若在第三人与受害人具有较为密切的关系时，仍坚 持上述原则，显然对加害人有失公平，对受害人则过于。43 笔者赞成说，即不应将监护人的过错与被监护人的过错一体对待而适用过失相抵。 理由有

51、两点。第一，从逻辑上说，监护人的责任与加害人的责任是两种不同法律关系中义务 违反的后果。监护人的义务违反表现为“当为而不为”，故其应对被监护人承担赔偿责任; 而加害人的义务违反表现为“不应为而为”，应负担侵权责任。因此，监护人的失职行为和 加害人的加害行为，使被监护人对他们分别拥有损害赔偿请求权。从这一逻辑出发，应“类 推” 适用我国侵权责任法第 12 条关于按份责任的规定，而不是将监护人的过错视为被监护人的过错而适用过失相抵。第二，从制度价值层面看，将监护人的过错等同于被监护人的 过错而适用过失相抵，有时对受害的被监护人十分不利。本来受害的被监护人具有对加害 人及监护人的两个损害赔偿请求权，

52、一旦适用过失相抵，则变成了一个“残缺不全的赔偿请 求权”，即仅仅能够向加害人主张部分赔偿。甚至在前面提到的最高人民关于李桂英 诉孙桂清鸡啄眼赔偿案的函复中，彻底消灭了被监护人对加害人的请求权。这种做法对 被监护人显然十分不利。 解决这一问题最好的方式为: ( 1) 不将监护人的过错与被监护人的过错一体对待而适用过失相抵，而让受害的被监护人享有对加害人及监护人的两个不同的损害赔偿请求权; ( 2) 让加害人与监护人承担不真正的连带责任，即受害的被监护人可以就损害全额向加害人主张，而加害人赔偿后再向监护人按照其过错( 或者原因力) 要求相应的赔偿。 然而在实践中，我国不仅承认过失相抵，而且将监护人

53、的过错与被监护人的过错一 41 德JFedtke UMagnus: 德国法上的共同过失，载德U马格努斯、M马丁 卡萨尔斯主编: 侵权法的统一共同过失，叶名怡、陈鑫译，法律2009 年版。 42 王利明等: 中国侵权责任法教程，人民 2010 年版，第 309 页。 43 程啸: 侵权责任法，法律 2011 年版，第 593、594 页。 107 2013 年第 3 期( 总第 88 期)华东政法大学学报体对待而适用过失相抵。最高人民关于赵正与尹发惠人身损害赔偿案如何适用法律 政策问题的复函( 1991 年 8 月 9 日( 91) 民他 1 号) 函曰: “尹发惠因疏忽大意行为致使幼童赵正被烫

54、伤，应当承担侵权民事责任; 赵正的父母对赵正监护不周，亦有过失，应适当减轻尹发惠的民事责任。尹发惠应赔偿赵正医治烫伤所需的医疗费、护理费、生活补助费等费用的主要部分”我国各级的都承认并执行这种精神，但是，如何判定监护人的监护过失，具体标准和尺度是什么，则成为一个值得重视的问题。关于此点，笔者将在下 文的判例中详细讨论。 三、被监护人受到侵害时法律救济的实证考察 ( 一) 判例1. 李伦兆因燃放鞭炮受伤引发的赔偿纠纷案 2008 年正月间，被告邓兴零随其祖父来被告邓助辉家做客，该期间，原告李伦兆与被告邓兴零等六、七个小孩在自家门口玩鞭炮，被告邓兴零将鞭炮插进沙堆里并点火，因鞭炮未 及时响，原告李伦兆便走近查看，被鞭炮损伤眼睛。被告邓助辉及时带原告李伦兆到本地个 体诊所治疗，此后李伦兆的监护人未带原告治疗，直到同年 7 月 15 日才发现原告的视力障碍，为治疗共花去医疗费一万余元，经法医鉴定为八级伤残。一审认为，本案原告的监 护人在原告受伤后近 5 个月内未对其进行及时治疗，导致损害扩大，