第八章 宋元法律制度（公元960——1368年）.ppt

1、第八章 宋元法律制度（公元9601368年）,重点提示 1宋代的立法指导思想及其立法概况 2宋刑统的特点 3宋代法律内容的发展变化 4宋代司法机构与诉讼制度的发展变化 5元代的民族不平等政策,公元960年，后周大将赵匡胤在陈桥驿发动为兵变，”黄袍加身”，夺取政权，定都汴梁（今开封），建立宋朝，史称北宋。北宋统治期间与之相对峙的政权还有北方的辽国、西北的西夏，以及金国。1127年金入侵中原，宋王朝南迁至临安（今杭州），史称南宋。1279年为元所灭。,赵匡胤,1271年，蒙古贵族忽必烈建立元朝，次年定都大都（今北京）。1279年元灭南宋，实现了空前的统一，是中国历史上第一个一统全国的少数民族统治政

2、权。元1368年为明所灭。,忽必烈,第 一 节,宋 代 的 法 律 制 度,一、宋代的立法指导思想 1强化中央集权。 宋初的统治者为防范换黄袍加身的历史重演，采纳臣相赵普“稍夺其权，制其钱谷，收其精兵” 司马光：涑水记闻卷一中华书局1989年版，的建议，采取一系列强化中央集权的政策，以达到强干弱枝的目的。 以繁多的行政立法，调整中央和地方行政管理体制，分散机构原有的权力，政出多门，相互牵制，从而强化皇帝对国家机构的操纵权和对国家事务的决定权。同时，将各藩镇所辖军队中的精锐兵力收补到中央禁军中，大大削减了地方厢兵的战斗力。并下令各州在扣除了地方的财政开支后，将剩余赋税收入全部运送京师。,太宗时还

3、在地方设转运使，专司财政税收和钱粮的转运，将财政权牢牢掌握在中央手中。建立一系列选拔、任用和考课官吏的制度，以消除危害中央集权的各种隐患。 2重视法制建设。 大宋王朝，应该是懂法的皇帝最多的一个朝代和非常讲究法律的一个朝代。宋太祖说：“王者禁人为非，莫先法令。” 宋大诏令集政事卷200,仁宗则认为：“法制立,然后万事有经,（符号）而治道可必” 宋会要辑稿帝系一一之四（符号）在此思想指导之下，宋代在法律的修订和司法制度、诉讼程序的设置上都多有建树。宋代立法活动频繁，有宋一代共制定法典221部，7955卷，为历史上少见。宋太宗倡导经生明法,（符号）法吏通经，“明法科”终宋不废。宋代把司法官吏的人选

4、视为“天官选吏，秋曹谳狱，具为难才”，极为重视，各州重要的司法官司理参军都由皇帝亲选。同时对司法官吏明定“以三年为任”，以避免其因频繁调动“而决词讼则鲜肯究心，视公局则尤同传舍，薄书案牍，首尾罕详，吏缘为奸，民受其弊”的恶果。 宋大诏令集政事卷160，中华书局1962年版,3立法思想主要受程朱理学和“永嘉”功利学派的影响。 唐末至五代的连绵动乱，在使社会生产力遭受极大破坏的同时，伦常纲纪也日趋败弛。对此局面，一些儒家学者亟亟于谋求挽救之道，创造出了融合佛教哲学及道家思想地新儒家学派理学。试图以此收归人心，重整纲纪，为君主专政政治树立永恒的精神支柱和法则。正如理学家张载所言：“为天地立志，为生民

5、立道，为往圣继绝学，为万世开太平。” （张子语录中他们以“理”或“天理”的概念作为世界本源的概括。“虽未有物而已有物之理”，“理一分殊”。由此得出“人伦者，天理也”的结论。而将国家机器、法律制度说成是“天理”的派生物和维护“天理”的重要产物。因此，违犯纲常名教的思想言行都是与“天理”水火不相容的，必须用强制手段加以制裁，在这种思想支配下，“德主刑辅”的正统法律思想常常变形。统治者一面强调教化，一面主张“严刑”。以“存天理，灭人欲”为指导，宣扬人人生来俱有原始的罪恶。因此，针对社会上的犯罪，特别是农民的反抗，实行重刑主义，主张恢复肉刑，提出“严刑以为威”，“惩其一以戒百”。 宋初实行“不立田制”

6、，“不抑兼并”的土地政策，允许土地自由买卖。随着土地私有制深入发展，商品经济十分活跃。,功利主义思想在士大夫中间占有一席之地，他们反对理学空谈道德、性命等抽象问题，认为“功到成处，便是有德、事到济处，便是有理”，主张“义利双行”，“王霸并用”。而由于冗官、冗兵和向辽、西夏纳捐、纳银，造成国家财政匮乏。为摆脱财政危机，统治者也一改传统的“重农抑商”思想，开始推行“义利并用”的思想，太宗曾下诏“令两制议政丰之术以闻”，神宗也曾颁布“政事之先，理财为急”宋史卷186食货志的诏令。,二、立法概况 （一）宋刑统的制定 宋立国之初，先是沿用唐代的律、令、格、式和五代时的法律。太祖登基以后，鉴于五代禁网繁密

7、，苛法无度，强调“务存仁恕”，多次更定旧律，以去五代苛法。太祖建隆四年（962年）二月，令窦仪主持修订法律，同年七月律成，史称宋建隆重详定刑统，简称宋刑统。由太祖诏“付大理寺刻板摹印，颁行天下”，是中国历史上第一部刊印颁行的封建法典。 宋刑统共12篇，502条。在编纂体例上采用了唐末宣宗时的大中刑律统类，后周显德刑律统类“刑统”的形式。,宋刑统书影,所谓“刑统”，就是以刑律为主，将其他有关刑事方面的敕、令格（中间符号）、式和朝廷禁令，州县常科等条文，依律分类，附于律文之后，使之具有统括性和综合性。宋刑统的律文和疏、议都照录唐律疏议，但并不是唐律疏议的翻版，与唐律疏议相比，在体例上的特点如下：

8、第一，门别类，以门统律。宋刑统在原唐律疏议的篇目下设门，共分213门。“门”就是将性质相同或相近的律条及有关敕、令、格、式，起请等条文作为一个单元。在所引敕、令，格、式之前都加一“准”字，以示经过皇帝批准，并按时顺序排列。共采集唐开元二年（714年）到建隆三年（962年）间敕、令、格、式170余条。 第二，增起请条32条。这是参与修律的大臣为适应宋代形势发展的需要在对前朝的敕令格式经过审核详虑后，向朝廷提出的变动建议，经皇帝批准后具有法律效力，每条冠以“臣等参详”四字为首是富有时代气息的新增条款。 第三，括“余条准此”列于名例律后，所谓“余条准此”，是指具有类推适用性质的条文。唐律疏议原将此类

9、条文散列在有关律文之后。宋刑统将之集中编附在名例律之后，更有利于司法人员检索。,另外于“律文”义似难晓者加入“注”，以“释曰”二字标示，以使检索使用者“晓然易达”。 宋刑统作为宋代的基本法典，颁行之后虽经数次修订，但变动不大，其效力一直延用到南宋。宋刑统所使用的编篡体例对后世的法典，如大元通制、大明律例、大清律例等，均有重要影响。 （二）编敕与编例 敕是皇帝在特定的时间，针对特定的人和事所发布的命令，通常谓之“散敕”。因其不具有普遍性和相对稳定性，故需要整理，删定，分门别类汇编在一起，颁行于天下，这种使散敕上升为具有普遍法律效力的活动就叫“编敕”。“编敕”始自唐代，宋延用，并使之成为一项重要的

10、立法活动。宋史刑法志说：“宋法制因唐律、令、格、式，而随时损益则有编敕。” 宋代的编敕有如下特点： 第一，有专门的编敕机构。以前由大理寺兼管编敕，最迟到真宗朝就已有专门的立法机构编敕所。 第二，编敕活动频繁，敕条数量繁多。从太祖时的建隆编敕开始，大凡新皇帝登极或改元，均要进行编敕，且中央、地方各有编敕，据统计，宋代编敕大约有220余部，14000余卷。 宋史研究论丛第79页,第三，宋代编敕的调整范围极为广泛，内容丰富，具有鲜明的时代特征。特别是有关经济方面的编敕明显增多。如仁宗年间的天圣户绝条贯、遗嘱财产条法，神宗年间的广州市舶条法、南宋时期的推赏条格等，这充分反映了宋代封建经济高度发展的要求

11、及宋代统治者运用法律手段调整经济关系，维护统治阶级经济利益的需要。 第四，编敕的法律效力不断提高。大体说来，神宗之前是敕、律并行，以律为主。神宗时进行大规模变法改革，朝廷因此大量编敕，敕的地位上升。在敕、律的效力上，神宗宣布“律不足以周事情，凡律所不载者，一断于敕”。 宋史刑法志但在司法实践中，已出现敕、律之争，并且敕最终占了上风。神宗年间的阿云案就是一个典型例子。在此之后，便进入了以敕破律，以敕代律的时代。 编例。“例”是指以前事的处理作为后事处理标准的成例。宋代的“例”在唐以前称为比，比附，决事比等。编例是将例进行整理汇编，使之上升为具有普遍法律效力的活动。宋代的“例”包括断例和事例。断例

12、是由中央司法机关或皇帝审判的典型案例。,事例则以皇帝“特旨”和尚书省等各部发给下级的敕文解释或临时处理事件的“指挥”为主，宋代编例起自仁宋朝，神宗时有熙宁法寺断例12卷、元丰断例6卷，哲宗时有元符刑名断例3卷、徽宗有崇宁断例。南宋绍兴编修刑名疑难断例22卷，乾道新编特旨断例20卷、开禧刑名断例10卷，等等。在例的适用上，宋代明确规定“法所不载，然后用例” 宋史.刑法一但在司法实践中，由于例形象、具体、使用时方便、灵活、往往出现“法令虽具，然吏一切以例行事，法当然而无例，则事皆泥而不行” 宋史.刑法一的现象，甚至“引例破法”。 （三）条法事类 所谓“条法事类”，就是以“事”为类，统编敕、令，格、

13、式等形式的法典编纂方式，北宋神宗以后，敕的地位上升，法典的编纂不再采取以门统类的方法，而是“各随其罪，厘入诸篇，更不分门” 长编卷407，如此,（符号）则官员检用法律甚为不便。为便于查阅，南宋出现了“条法事类”这一编纂体例。,南宋所颁布的条法事类至今只保留下一部庆元条法事类原有80卷，残存48卷，分为职制、选举、文书、禁榷、财用、库务、赋役、农桑、刑狱、等16门，每门分若干类，如职制门分掌职、禁谒、谒见、监司巡历、上书奏事等52类，每类记载相关敕、令，格、式、申明等。是研究宋代法律制度的珍贵文献。 （四）宋代立法的主要特点 宋代为适应急剧变化的政治、经济关系的要求，法律数量与法律形式都较唐朝时

14、大大增加，其大规模、频繁的编敕、编例活动成为宋代最有特色的立法活动。编敕、编例等法律形式灵活，能随时损益、补充宋刑统所不能周及的人情法理，更好地体现统治者的意志。大规模频繁的立法，使得宋代“内外上下，一事之小、一罪之微，皆先有法以待之。” 水心先生文集卷4甚至“摇手举足，辄有法禁。” 黄氏日抄卷68这是历代立法史上少有的。 三、法律内容的发展变化 （一）强化中央集权的行政立法 1国家行政机构的变化 为防止五代以来“君弱臣强”的弊端，宋朝实行了一系列旨在削弱地方，强化中央的改革.（符号）通过分割事权，强化皇帝对国家机构的操纵权和对国家事务的决定权。,（1）宋初中央以“二府三司”共治国事。 “二府

15、”指中书门下与枢密院。中书门下是中央最高行政机关。它的设置将三省的职能悉归于一身，使三省形同虚设。其长官为“中书门下平章事”，通常设二、三人，无定员。其地位相当于宰相。但其实权却被进一步分割：军权由枢密院行使，枢密院长官枢密使与宰相品级相当。财权给了“三司”，即盐铁司、度支司和户部司。三司的长官为“三司使”，总管国家财政，又称“计相”。 另外宋仍保留了唐代三省六部，但其实权已被大大侵夺。中央机构的这种设置加强了皇权，但也使得权力分散、政出多门、效率低下。后在宋神宗主持下改革官制，恢复了三省六部原有的权力，以三省长官出任宰相，宰相重掌大权。 （2）地方政权机构。 宋初，地方分州、县两级，后为加强

16、中央对地方的监管和控制，又于州上设路，路是一级中央派出机构。路的权力一分为四，其长官分别为经略安抚使、转运使、提刑按察使、提举常平使。又称“四司”（帅司、漕司、宪司、仓司）。分管一路军政，财赋、民政、司法、专卖等事。四司之间互不隶属，彼此监督，直接对皇帝负责，同时监督地方。故又称“监司”。,州是路以下重要的一级地方政权，其长官由皇帝直接任命文官担任，且三年一换。另设通判1-2人，与之联署公务，以分知州权力。通判有事可专达皇帝，故有“监州”之称。 县的长官也必须为朝廷任命的文官。 2官吏的选任与考课制度 （1）官吏的选拔。 科举和恩荫是宋朝选官的两个主要途径。其中尤以科举为重。宋代由于封建经济的

17、发展，财富的流转加快，门阀士族把持朝政的局面早已风流云散，广大的中小地主阶层逐渐成为社会的中坚力量。统治者为扩大统治基础，建立了更加完备的选官法，广泛网罗有才干的知识分子。为防止门第之弊，宋太祖时已下诏：“禁谢恩于私室”， 元丰类稿卷49考生们皆是天子门生,（符号）为天子效力。整个北宋的71名宰相中，不由科第出身者仅有3人。而对南宋1256年的进士名录的研究表明：来自非官员家庭的占57.9。,宋朝的科举制度和唐朝相比，变化相当显著。 第一，科举取士数量增多。以科举中最为重视的进士科为例，唐朝进士及第每次不过二、三十人，而宋朝的进士录取名额通常为二、三百人，多时一次达五、六百人。唐代进士及第后，

18、还需经吏部考试方能授予官职，而宋代进士一经录取即可授官。宋也不限制应试者的出身，“糊名考校中，诸行百户，何所不有” 癸辛识续集下（符号）唐朝绝无入仕之门的商人，僧道之人等在宋代也有了跻身仕途的可能性。 第二，殿试制度化。宋代皇帝为加强对科举的控制，把唐代武则天偶尔实行的殿试进一步制度化。由皇帝在朝廷亲自主持策问的殿试定为三年一次。由此，考生一律成为天子门生，防止主考官与考生间私下结党， 第三，考试内容的变化。为使天下举子留心治乱之道，改变了唐代只考诗赋的作法，增加经义论策等内容。由于太宗倡导经生明法、法吏通经，“明法科”终宋不废。考试时试以律令、刑统大义、断案，考中才能出任司法官员。神宗时还规

19、定一般官员也须经过“试法”方能授官。第四，考试方法的创新。为保证科举中的公平竞争，防止科场中徇私舞弊，把别头试，糊名法（封弥）制度化，并创立了“誉录法”。这些方法为以后的明、清所继承。,宋代科举考试的完备，使得科举越来越以一种尽量客观、中立的标准来对待所有的投考者，为人们凭借自身的才能谋求社会地位提供了一条相对公平的途径。 恩荫是宋代科举之外的另一种重要的选官制度。即官员子弟可以凭借父兄的官位品阶直接得到一定官位，是传统世袭官制的残存形式。宋代采此制度，主要是为了取得大官僚阶层的支持。但是，对这些未经科举考试检验的任子的授官规定了一些限制。任子补官者虽有官名，但若不通过考试，不准有实际官职，即

20、使获得实际官职，绝大多数也只担任基层官员，甚至终生难以升迁。他们在中、高级官员中的人数仅是科举入仕者的1/4，升任高官者就更少了。因此，宋代恩荫范围虽广，但“朝廷无世臣”，门阀士族再无复辟可能。 （2）官吏的任用。 宋代的任官制度中，“官、职、差遣”分离制度是最具特色的。宋代的“官”是用来定禄秩，表示官阶等级的一种虚衔，并没有实际职权。“职”是给有才学名望之士的一种荣誉，也没有实际意义。,官吏只有获得“差遣”才能成为有职有权的官职，又称“职事官”。职事官的名称常带有知、权、直、试、提举等字。官名与实职相分离在宋初是笼络旧臣，安抚人心的作法，太祖“杯酒释兵权”后，对些位居高官的功臣故旧，地方藩镇

21、，遗老朝臣授予高官厚禄，但剥夺了他们的一切实际职权。而真正操纵国家政权，承办各项实务的人由皇帝另选确有才干又信赖的人担任。这项制度保证了皇帝对用人大权的操控，也避免了地方权重难制的弊病，具有很强的务实应变色彩。但由于“官与职殊”、“名与实分”，十之八九的官员有职无权，这使宋代官制紊乱复杂。官吏数量激增，队伍庞大。有宋一代，疆域虽远不及唐，而官吏之数为唐的两倍。而且宋代官员的俸禄十分优厚。这就给国家财政造成了沉重的负担，形成宋代十分突出的“冗官”、“冗费”问题。 （3）官吏的考课。 宋代官员任满一年为一考，对京朝官的考课由审官院负责，对州、县官的考课由考课院负责。神宗时有“四善四最”之制，后又有

22、”以七事考监司”之制。考绩分三等。居上者提升或减磨勘（试用）年限；居中者无升无降；居下者降职或增磨勘年限。宋代虽规定了比较详细的考课标准，但实际上往往将年资置于政绩之前，不问贤愚劳逸，文官三年一迁，武职五年一升。官吏们不求有功，但求无过，官场中安于现状，因循守旧的风气盛行，行政效率低下。,3监察制度。宋朝监察机关仿唐制。中央设御史台，其长官为御史大夫。其下有台院、殿院、察院，分掌“纠察官邪肃正纲纪”事宜。但宋的监察制度和唐有所不同。宋代实行台、谏合议制。唐代谏官专门负责监督皇帝，向皇帝规谏讽喻。而宋代谏官把百官也作为监督对向。台谏之官必须由皇帝亲自任命。台谏的监察权也有所扩大。除了上谏议皇帝，

23、下纠劾百官之外，御史也能参议朝政，参预百官管理。由于宋代统治者在任用官吏上，遵循“异议相搅”原则，因此台谏官在政治斗争中起到了很重要的作用，往往当宰相欲有所作为时，台谏官便议论纷纷，结果是宰相“志未伸、行未果，谋未定，而位已离矣”。 此外，御史台的司法权也有进一步发展，除行使监督职权，参与皇帝交办的重大疑难案件审理外，御史台还可直接受理上诉案件，申诉案件，越诉案件。 地方上路一级以监司行监察之权，州则由通判监察，沿边和战事地区以走马承受行使监察权。诸路监司在受中央御史台监督的同时，诸司之间也要相互纠举。不互察者，以失察罪劾奏。此外由尚书省监察御史，监司监察走马承受。宋朝的监察体系网络严密，相互

24、牵制，在加强专制中央集权的过程中发挥了重要的作用。,（二）刑事法律内容的发展变化 1刑罚制度的变化 （1）折杖法 宋初，为笼络人心，改变五代刑罚严苛的弊端，太祖要求官吏“临下以简，必务哀矜。”宋史刑法志说：“太祖受禅，始定折杖之制。”故宋刑统不仅减轻了对一般刑事犯罪的处理，而且将名例律中的五刑加以变通，首创了折杖法，即将笞、杖、徒、流四刑均折换成臀杖或脊杖。次数从七下到二十下不等。除了流刑需杖后配役之外，其余笞、杖、徒刑皆杖后释放。如建隆年间的敕文规定：“强盗不得财者，决脊杖二十，放。”就是原徒三年的转化。这在一定程度上缓和了社会矛盾，使得“流罪得免远徙，徒罪得免役年，笞杖得免决数。”但折杖刑

25、不适用十恶中谋反、谋大逆、谋叛、恶逆罪。 （2）刺配刑 刺为黥面，配即流，再加上决杖，这三种刑罚加诸一身，就是宋带的刺配刑。刺配刑是把中唐以来的决杖配流和后晋的“刺面之法”结合在一起，使“一人之身，一事之犯”，“既杖其脊，又配其人，而且刺其面。”,宋代刺配刑的适用范围主要有： 1.“盗贼”罪，包括强盗、窃盗徒以上罪，三犯杖罪的窃盗； 2.军士的各种犯罪活动； 3.杂犯罪重者。“杂犯罪”即十恶，故意杀人、监主自盗、受财枉法等重大罪名以外的一切犯罪行为，范围十分广泛。 刺配刑的具体执行十分复杂。 1.杖责。实际上是把“折杖法”中的徒、流罪的折算数纳入到刺配刑中； 2. 黥刺。宋代的黥刺方法以”以烧

26、炙涂药” 宋会要刑法4之11而成。刺字部位分情节轻重有耳后、背、额、面之分；所刺标记有字（如“强盗”）和记号（有环行、方形、圆形等）；所刺大小，有二分、四分、五分、七分等种类。 3.配役。配役有军役和劳役的不同，且根据罪行轻重区分流刑的远近。宋初多将人犯配往西北服军役，后改配南方，大致分登州沙门岛、远恶地、广南、三千里、二千里、一千里、五百里、邻州、本州、本城等十等。由于刺配刑的广泛使用，流人众多，配所常常人满为患，流配地衣粮不够，犯人多饿死。监押官甚至将溢额者杀死或沉入大海。,（3）凌迟刑 宋初，死刑的执行方法并无凌迟刑。宋刑统规定的法定死刑有绞、斩两种，此外还使用决重杖一顿处死的方法。 凌

27、迟，俗称剐刑，即“千刀万剐”。其行刑方法是以利刃零割碎剐肌肤，使受刑者受尽痛苦而慢慢死去，是我国古代生命刑中最为残酷的一种执行方法。关于凌迟之残酷，南宋陆游说凌迟之刑，使“肌肉已尽而气息未绝，肝心联络而视听犹存”。 谓南文集卷5凌迟刑始开五代，宋初并末延用。仁宗年间，因荆湖地方杀人祭鬼，仁宗因而下诏“自今首谋若加功者，凌迟斩之”，首次以敕令形式使用凌迟刑。此后，在镇压农民起义的过程中，凌迟刑开始广泛采用。神宗以后，更用于“口语狂悖致罪者”，南宋制定庆元条法事类时，将凌迟与斩、绞并列，成为法定刑种。以后元、明、清三代延用不改。 对于剌配，凌迟等淫刑酷法，宋代一些士大夫早有禁除之请，有人甚至尖锐地

28、指出：“严刑者不可常用，时用则王，常用则亡”。 杨万里诚斋集卷88奈何终宋之世“盗贼充斥，所在窃发”，统治者不得不以重刑恐吓人民，但是，这样做换来的只能是更加激烈的反抗。,2盗贼重法的制定 宋初，为缓和阶级矛盾，树立以“忠厚立国”的形象，对唐末以至五代有关盗窃的法规作了某些从轻的修改。但是，对于集团性质的强盗，窃盗案则加重处刑。如唐律强盗窃盗条：“诸强盗其持杖者，虽不得财、流三千里”。宋刑统则是“强盗”“不问有赃无赃并处死，其同行劫贼内有不持杖者亦与同罪”。 宋刑统卷十九宋加重刑罚的作法非但没有制止盗贼的发生，反而引起更大规模的反抗，终宋之世、农民起义不断，宋初有王小波、李顺，中叶有王伦、张海

29、、郭邈山，北宋末年有方腊、宋江，宋有钟相、杨幺。于是宋王朝更重其法，颁布了一系列重惩盗贼的法令。其中最具代表性的就是重法地法的制定。 仁宗嘉佑六年（1061年）为保障京畿安全，首立窝藏重法。确立开封府和所属诸县、相邻四州划为重法地，在此区域内窝藏贼盗者，一律加重处罚。这种在常法之外，针对某特定地区、特种犯罪制定特别法规的举动，在中国古代是史无前例的。 英宗年间，重法地的范围由京畿扩大到京东、河北的一些州县，不仅诛杀本人，而且连坐家属，籍没家产赏告人。另外，还赋予“重法”以溯及既往力。即只要是在重法地捕获的“贼盗”之人，无论其犯罪行为是否发生在立法之前或之后，一律依重法科断。,神宗熙宁四年（10

30、71年）下诏别立“贼盗重法”，重法的范围进一步扩大，并增加“重法之人”的罪名，凡“杀官吏及累杀三人，焚舍屋百间，或群行于州县之内，劫掠于江海船伐之中” 长编卷344者，皆为“重法之人”，其犯罪行为无论发生在什么地方，一经捕获，即按重法惩处。 至哲宗时，重法地已占全国24路中的17路。在这些地方，盗贼重法已完全取代了宋刑统贼盗律。但是重法施行以来，并未达到预期目标，“不闻盗贼衰止，但闻其愈多耳”。 长编卷468徽宗年间不得不“罢重法”，而改用军事讨伐与招安并用，以镇压各地风起云涌的反抗斗争，由此可见，以非常之法施行刑罚威吓主义并不能从根源上铲除“贼盗”产生的社会根源。 （三）民事经济法律内容的发

31、展变化 宋朝经济发展的水平在世界上处于领先地位，达到了前所未有的高峰，特别是与同时代的欧洲相比，更显现出开风气之先的独特风采。其商业的繁荣程度由张择端的清明上河图可见一斑。开封并非制造场所已有如此景象，南方大城市地理上更适宜，又有更多资源，实际繁华程度可能超过图上描绘远甚。（有无必要？）商品经济的繁荣及统治阶级义利思想的转变，使宋代的民事经济立法较唐有了大规模的发展，并对其后的元、明、清诸朝产生了深远的影响，其主要变化如下：,1民事权利主体的扩大 （1）客户成为国家的编户齐民，享有权利主体资格。 宋代由于实行“不立田制”、“不抑兼并”的自由放任的土地政策，土地买卖频繁，流转加快，土地私有制很快

32、占据了绝对的支配地位，据统计，宋代私有土地占全国土地总数的95.7%，伴随着土地私有化，租佃制在宋代占居了支配地位，宋代官府以有无田产把庶民分为“主户”与“客户”。客户以租佃地主的土地为生，其法律地位不同于唐代的部曲，不再是随主属贯，别无户籍的“私家所有”唐律疏议卷6（符号）他们与地主之间不再有人身依附关系，而是形成了一种以租佃契约为纽带，暂时结合的经济关系。国家通过编定户籍，承认和确定了客户取得了与主户一样的社会地位，成为享受权利主体资格的国家平民。 （2）宋代“贱民”的范围比唐代缩小。 宋代的“贱民”主要指奴婢。大量的私家主仆关系是以雇佣关系表现出来。在法律中，使用“人力”、“女使”的称谓

33、。“人力”指男仆，“女使”指女仆。他们主要以契约形式明确与雇主的关系。一俟雇契期满，就不存在主仆名分了。人力、女使也是国家的编户齐民，宋代禁止将他们作为主家资财处理。在主人犯罪时不再承担连带法律责任，主家也不得私自处罚。,（3）商人社会地位的变化 宋之前的统治者，为了贯彻“重农抑商”的思想，将商人另立“市籍”。他们纵然富甲一方，但却因从事“末业”而受人鄙视，他们及其后代子孙也不得入仕做官。但在宋代，随着商品经济对传统观念的冲击，商人的社会地位也不断变化。商人和其他城市居民一样，同被编入坊郭户的户籍。成为国家的编户齐民。而宋代由于实行”取士不问家世，婚姻不问阀阅” 通志卷25的开放政策，允许商人

34、参加科举考试，也为商人入仕开辟了途径。此外，商人，主要是大商人还可通过财贿权贵，重金捐纳出身，与权贵联姻等方式跻身官户行列。 宋代统治者在制定、变更有关商业、财政、法律时，也非常注意听取商贾的意见，宋代保护商人的合法权益。特别允许商人在利益受损害时拥有越诉权，这是以前任何朝代商人所享受不到的权力，也是宋代商人社会地位提高的表现。 郭东旭宋代法制研究河北大学出版社2000年8月第2版，第387-388页， 2所有权内容的发展 宋代所有权已有动产所有权（宋称物主权）与不动产所有权（宋称业主权）之分。动产主要包括六畜、奴婢、货币、有价证券，此外还有宿藏物（埋藏物）、阑遗物（遗失物）、漂流物、无主物、

35、生产蕃息等。不动产主要指田宅。,宋代因不抑兼并的政策和商品经济的发展，田宅所有权变更频繁。当时是“人户交易田土，投买契书，及争论界至，无日无之。” 宋会要辑稿食货三营田杂录这使得宋代对不动产所有权立法作出较前代更多的规定，以更好地稳定经济秩序，维持社会安定，故有“官中条令，惟交易一事最为详备” 宋袁平：袁氏世范卷三之说。其主要内容有： （1）规定了先占取得和时效取得的制度 宋初为鼓励百姓开垦荒田，规定“垦田即为永业”。耕种他人土地经过一定年限又无人认领的，可取得所有权。一般规定战乱、灾荒之后耕种他人弃田的，如果十年之内原主不来复业，则官府承认占有者对土地的所有权，但两宋有关占有的取得时效的法律

36、很多，有些规定前后不一致，导致实际生活中有大量“昏赖田产”的案例。 （2）不动产买卖的印契制度 法律规定，不动产买卖所有权的转移须经官府承认，交纳契税，然后由官府在买卖契约上加盖印章。“立券投税者，谓之红契”。红契既是已纳税的标志，又是法定的土地所有权凭证，是诉讼中无可置疑的证据。但在实际生活中，买卖双方当事人规避契税，往往私定契约，以白契成交。对此，宋政府多次申明，使用白契加倍征税。但自首者，不仅免除处罚，还可免交一半契税（符号）,（3）不动产所有权转移的法律程序 第一，卖（典）田宅，须先问亲邻。宋刑统卷13规定“应典当、倚当物业，先问房亲，房亲不要，次问四邻，四邻不要，他人并得交易”。如果

37、不问亲邻而出典出卖者，在三年之内有赎回的权利。 第二，官府盖印纳税、缴纳契税。 第三，割赋役。契约上必须写明标的所负担的租税、役钱，并且由官府在双方赋税薄账内改换登记后，才能加盖官印。违反者，田还原主，财产一半入官。但两宋时豪强地主大量兼并土地，却千方百计地逃避赋役的现象十分普遍。 第四，主离业。“凡典卖田宅，听其离业，毋就租以充客户。” 宋史卷173食货志一这是因为，强调卖方离业，可以防止自耕农减少而佃农增多，有利于官府赋税征收，同时减少土地纠纷。事实上，两宋因卖主而未离业继续租佃土地而引起的究竟是典当还是买卖土地的纠纷非常普遍。 以上四个要素对后世买卖契约制度的影响极大，成为不动产买卖契约

38、的基本内容。,（4）打击盗卖和私自买卖等侵犯不动产所有权的行为。 法律规定：“诸盗典卖田业者，杖一百，赃重者准盗论，牙保知情同罪”。 名公书判清明集户婚门卑幼末经尊长允许，私自出卖田产；或者欺骗尊长，擅自典卖的，钱没官府，田还原主，买卖无效。即使尊长盗卖卑幼产业，法律也允许卑幼“不以年限陈乞”，显示宋代对所有权的尊重。3典卖的法律规定 宋代不动产买卖又分绝卖与活卖。所谓绝卖，宋代又称“永卖”、“断卖”等，是指卖主丧失所有权的交易。活卖，又称典卖。“以田宅质人而取其财日典”。其与绝卖的主区别在于：出典人并不转移标的物的所有权，在约定的期限界满后，可以赎回出典之物。在典卖关系存续期间，典权人可对出

39、典物行使占有、使用、收益权。对不动产的典卖，法律有严格规定，（符号） （1）手续要求严格。宋代对不动产典卖规定了和绝卖相同的手续要求。要立书面契约，业主收受典价，出典人将不动交付典权人，并须经官投印及过割税租。 （2）严禁重叠典卖。也即一物不得两典，违者“本主、牙人、邻人并契上署名人，各计所欺入已钱数，并准盗论。其物业归当初倚当之主。” 宋刑统卷13,（3）维护出典人的回赎权。契约中明确约定回赎期限在典卖契约成立后，典权人（钱主）获得土地房屋的典权，享有占有、使用、收益的权利，但是在契约规定的期限内不能出卖。出典人在典卖期限界满后，可依约定以原典价回赎出典物。对于没有约定回赎期限，或约定不清的

40、典卖，法律规定了一定的回赎期限。北宋时规定为三十年，南宋时随着田宅流转的频繁，缩减为二十五、十五年。期限内，典主若故意迁延占据出典物，要杖一百，并勒令立即交钱退业。若典主欲出卖该项田宅时，典权人有先买权，但要补足绝卖时价与原典价之间的差额，另订卖断契约。若典主在典得土地栽种树木，回赎时如何处置，宋代法律也有明确规定：由两家商量。要，即交还价值；不要，取便斫伐。 宋会要辑稿食货一农田杂录 （4）价金交付的期限为120天。以铜钱交付的再以铜钱回赎，以纸币（会子、交子等）交付的再以纸币回赎。以防借货币贬值从中渔利。 4婚姻法规 （1）婚姻的成立。宋承唐律规定：“男年十五，女年十三以上，并听婚嫁”。五

41、服以内的亲属禁止结婚，但辈份相当的姑舅、两姨婚不在被禁之列。,（2）婚姻的解除。仍然沿袭传统的“七出”与“三不去”制度以及唐代的义绝，和离等规定。但宋代由于商品经济发展，务实精神提高，妇女在婚姻关系中的被动地位有所改变。如宋刑统规定：夫外出三年不归，六年不通问，准妻改嫁或离婚。而在现实中，妇女主动提出离婚的事例也有很多。 （3）宋代对于寡妇再嫁的态度也相当宽容。如哲宗元符二年（1099年）诏曰“宗女夫亡服阙归宫改嫁者，听。” 长编卷514宗室寡女尚可再嫁，一般庶民妻女的法定改嫁权就更多了。现实生活中，宋代妇女再嫁盛行，甚至还出现了寡妇在夫家招后夫的婚姻形式，俚语称之“接脚夫”。 宋代寡妇再嫁的

42、盛行与理学发生了冲突。理学家甚至提出“饿死事极小，失节事极大” 河南程氏遗书卷22下的“名言”，但是他们的理论对重务实的社会下层劳动者并没有发生多大作用。理学真正对妇女婚姻自由产生较大约束，则是其后的元、明、清各朝的事。虽然宋代妇女有一定的再嫁自由，但是封建法律对家庭财产的维护并未放松，夫亡后妻子改嫁是不能带走家中财产的。如户令规定：“若改适，其见在部曲、奴婢、田宅不得费用”。,5完善的继承制度 宋代的继承法在总结、因袭唐律的基础上进一步完善，有如下特点： （1）享有继承权的主体范围比唐代扩大。除沿袭以往遗产兄弟均分制外，遗腹子、私生子、义子、赘婿、在室女、出嫁女等均享有继承权。继承的第一顺序

43、为儿子和末嫁女。儿子之间均分，末嫁女分男子的一半。这里所说儿子包括亲子和养子。南宋禁止抱养异姓，但对收养三岁以下遗弃小儿则法律视同亲子。继承的第二顺序为孙、守寡之妻妾。若儿子死亡、孙子可代位继承，即“子承父分”。若无孙子，守寡的妻妾可继承丈夫的财产。若丈夫及兄弟皆亡，寡妻与子及侄平均分配。 （2）户绝资产的继承。户绝是指无男性子嗣的人户。针对这类情况，宋代除基本法典宋刑统、庆元条法事类加以规定外，还制定了专门的单行法规户绝条贯使继承法更加详尽、完善。 夫妻若无亲子也无养子，在夫亡妻在时，妻可为亡夫立嗣，称为立继，若夫妻双亡，则近亲尊长可指定继承人称命继。这些规定是从宗祧继承的角度出发的。但户绝

44、继承不限于此，遗产继承也是户绝继承的重要内容，特别是女子继承权的扩大，体现了宋代私有权进一步深化的结果。,户绝之家的女儿（包括在室女、归宗女、出嫁女）、立继子、命继子都享有财产继承权。具体份额如下：,此外，若只有在室女而无继子的，财产尽给在室女。若只有立继子的，也可尽得家产。但若只有命继子，却只得家财三分之一，其余没官。这是因为命继者不存在的对养父母尽养老的义务，所以在继承财产的份额上不如立继子。 （3）遗嘱继承 宋刑统丧葬令中规定：“若亡人在日，自有遗嘱处分，验证分明者，不用此令”。 宋刑统卷12此后的户绝条贯、“嘉祐敕”“绍兴指挥”等法律中均有更具体的规定，在南宋的书判中，遗嘱继承的案例更

45、是屡见不鲜，成为遗产继承的重要形式。这是宋代以前所未有的现象。宋代对遗嘱的效力作了比较详细的规定。 首先，遗嘱必须”证验分明”，即必须是真实的。 第二，须在户绝的前提下，遗嘱继承才优于法定继承。户令规定：“诸财产无承分人，愿遗嘱于内外缌麻以上亲者，听自陈。”但是，“有承分人不合遗嘱” 名公书判清明集卷五“继母将养老田遗嘱与亲生女” 第三，嘱应“官给公凭”，也就是由官府进行公证。凡“不曾经官印押”的“私家之故纸”，在诉讼中没有证明力。寡妇私立遗嘱也无效。 第四，嘱的诉讼时效为十年。超过十年而对遗嘱内容提起诉讼的，官府不再受理。 宋代关于遗嘱效力的规定，显示出封建国家对个人意志的干预，这也是和中国

46、社会本位的法律传统相适应的。,6经济立法的进一步发展 (1)（括号是英文状态下的）商业立法。 第一，立法的角度，宋代一直是禁止官员与民争利的，禁止官吏经商的法律不断。但在宋代商品经济发展的浪潮中，受商业厚利的吸引，官员经商是禁而不止的。 第二，防止官吏借采购官需物质之便勒索商人，建立了”书市买牌”制度。官府将所要购买的物品和价格书写在牌子上，公之于市。有愿成交的商人和官府到市买处按牌交易，官府须支付现钱，然后方能取货。如官府以贱买贵，少支价钱或于牌外索物赊账，许商人赴县控告。 第三，法约束牙人。牙人是以参与交易活动为职业的中介人。牙人从事交易活动须符合一定的条件。如要有保人，年七十以上不得充当

47、，并要随身携带刻有官府约束的木牌，在从事交易前，要先向客商读示。 第四，定了商税的征收范围和机构。太宗淳化五年下诏说：“自今除商旅货币外，其贩夫贩妇细碎交易，并不得收其算。”“钱帛、什器、香药、宝货、羊豕、民间典卖庄田、店宅、驴骡、橐驼及商人贩茶皆算。” 宋会要辑稿食货一七之一三商税的征收机构在州、县、关镇皆有设置。,第五，禁刁难商人。为保证商品流通，促进商业繁荣，法律严禁各级官吏在行使职务时借机侵夺商旅和阻滞商品流通。并且允许商人越级控告违法官吏。这是宋以前所不曾有过的规定。当然，事实上，两宋之际官吏违法加征、盘剥商贾的现象是非常普遍的。就制度而言，也远非尽善尽美。例如禁榷，就是与商人夺利的

48、一项制度。 （2）禁榷立法。 禁榷是国家对某些商品从生产、流通到出售，全部一手垄断的制度。从西汉以来，禁榷成为中国古代的一种传统制度。宋朝禁榷的范围有所扩大，除传统的盐、酒、茶以外，矾、铁、煤等均列为禁榷物种。在禁榷立法中，以盐法、茶法、酒法最为完备。盐法是有关盐的煮制、买卖和贩运方面的法律。在中央有三司中的盐铁使，在地方有各产盐地和商埠所设场务专理盐的买卖。宋初官府全部垄断盐的生产、买卖。仁宗时进行了变革，用通商法代替官榷法，即由商人向官府购买盐钞，凭盐钞取盐，直接运往规定地方销售。因为官府收购价太低而卖出价又太高，且官盐多掺灰土，所以为私盐贩卖开辟了广阔的天地。为保证盐利，宋代严禁私盐。太

49、祖建隆二年（961年）就曾下诏：“私炼盐者，三斤死；擅货官盐入禁法地分者，十斤死。” 宋会要辑稿食货23之18但私贩禁而不绝。酒法是关于酒的酿造、征税和专卖等方面的法律。，酿酒的酒曲由官府垄断，禁止民间私造，违犯者重至处死。后人评价：“历代榷酤，未有如宋之甚者。” （清）赵翼陔余从考宋元榷酤之重河北人民出版社1990，第281页,四、 宋代司法制度 （一）司法机关体系 1中央司法机关。 宋承唐制，中央三大司法机关仍为大理寺、刑部、御史台。大理寺是中央最高审判机关，负责审理各州县上报的刑事案件以及京城百官案件，实行审判分离。刑部是司法行政机关，同时负责复核大理寺所断全国的死刑已决案件。御史台仍主

50、监察。与唐代不同的是，太宗淳化二年增设审刑院，由皇帝指派亲信大臣或高级官员出任长官，职责是复核大理寺所裁断的案件，实际是代表皇帝对三个司法机关的审判权进行制约，侵权了刑部原有的权力。全国各地上奏中央的案件，先送审刑院备案，再交大理寺审理。刑部复核后，再返回审刑院，由其出具意见，奏请皇帝，由皇帝做出最终裁决。神宗时撤销审刑院，其职能划归刑部。 2地方司法机关，地方上各路设提点刑狱司，是中央在各路的司法派出机构，代表中央监督所辖州县司法审判活动，负责复查地方审断的案件。州长官是主审官。设专职司法官，县由知县负责审判，”杖罪以下在县断遣”。地方死刑案件一般由州一级审判，上报路一级转送刑部复核。,（二

51、）诉讼审判制度的特点 1宋朝皇帝多亲审录囚，“御笔断罪”增多。 皇帝亲自录囚，对纠正冤假错案能起到积极作用。但是其处分常常不依律敕，并要求臣下执行，如有迟滞，三日以上者以“大不恭”论罪，当事人也不得对判决申请再审。这种将皇帝个人权威凌驾于国法之上的做法，是对国家正常司法程序的破坏。 2宋代刑事诉讼基本仿唐制，可随时提起诉讼。 而民事诉讼的规定就比唐细密。为防止妨碍农务，宋代规定了“务限”法，即规定每年农历十月一日至次年的正月三十日，州县官府可以受理民事诉讼。其他时间不能受理，如原已受理的案件尚未结案，可延长审理至三月底。宋代民事诉讼的时效规定也很详细。超过时效的诉讼，官府不再受理。如典卖倚当庄

52、宅物业，典当限外，三十年后不再受理。买卖田宅依法满三年而再发生纠纷的，不得受理。遗嘱等十年而诉者，不得受理。对民事案件的审理不服可逐级上诉，直到中央户部。宋代的州县官对民事案件的审理特别注意采用调解的方式，在判决中也体现了天理、国法、人情相结合的特点。 3证据制度。 宋代在司法审判中不仅重视口供和证人证言，更重视物证、书证等实物证据，特别是检查勘验和法医技术的运用，达到了前所未有的水平。,法律明文规定：凡杀伤、狱中囚犯非理死亡、无近亲在旁的非正常死亡、无医生证明或猝死者等，必须报告官府差官检验，以确定有无犯罪。 检验经过报检、初检、复检三个程序。一旦发生杀伤及非正常死亡，所在地地邻、地保有义务

53、向州县官府报检，由州县官委派县尉或司理参军带有关人员赴现场初检。复检则由上级或临近县进行。检验必须作详尽的笔录。包括验状、检验格目，正背人形图三种形式。 随着检验制度的不断发展完善，宋代相继出现了一些检验学方面的著作，如郑克的折狱龟鉴、桂万荣的棠阴比事、宋慈的洗冤集录等。其中成书于南宋的洗冤集录，在现场勘验和法医鉴定方面成就最（）突出。是中国最早的一部比较完整的法医学专著，也是世界上第一部法医学专著。它不仅被后世奉为圭臬，而且在明代被译为数国文字出版，是中华民族对世界法律文明发展的一大贡献。 4鞫谳分司。鞫谳分司是宋审判制度的特色。宋代的州和大理寺都实行鞫谳分司、审判分离的制度。大理寺、刑部设

54、有详断官、详议官分别负责审讯、检法用律，而后由行政长官审定作判语。州设司理参军，司法参军。,司理参军负责审讯人犯，传集人证，调查事实等审判事务，司法参军则根据已经认定的事实，检索有关法律条文拟出定罪量刑判稿。在这些工作的基础上，最后由知州（知府）综合考虑法意、天理、人情定判决。这种由专职官员分别负责审与判的制度叫鞫谳分司制。在这种制度下，两司各司其职，独立活动，不得互相通信息。在一定程度上，能防止司法官因缘为奸，保证司法审判的公正。 5翻异别勘；是为了防止冤假错案而规定的复审制度。 犯人在审讯结案后录问时，或宣判时，或行刑时皆可提出申诉。即使判决执行之后，犯人仍不服的，还可向上级司法机关申诉。

55、宋代的翻异别勘分为“移司别推”和“差官别推”两种。 移司别推为同级异司复审，由原审判机关长吏改派同级他司进行重审。宋代的司法机构中都设有两个或两个以上法院，如刑部分左、右厅，大理寺狱分左、右推。当犯人不服时，即可移司别推。“差官别推”是上级机关差官进行重新审理，或将案子移往其他机关审理。 为防止无休止的上诉复审，宋代沿用唐代两三推之限，南宋时改为五推。宋还严格规定复审时必须选派与案件没有任何利害关系的”无干碍官”。若官吏在别勘时发现冤抑，则可受到奖赏。,第 二 节,元 朝 法 律 制 度,一、元朝的立法指导思想及其主要立法 1271年蒙古贵族忽必烈定国号为元，建立元朝，次年定都大都（今北京）1

56、279年，元灭南宋，实现了空前的大统一，1368年为明所灭。（与前重复） （一）立法指导思想 1参照唐宋之制，“附会汉法”。 统一的元朝的建立，使社会出现了相对的和平与安宁，同时，元朝又是在军事暴力征服的基础上建立起来的，而对广袤的疆土和刚刚被征服的文化高度成熟的以汉族为主的广大人民，统治者不得不吸收以儒家思想为主导的封建文化成果，世祖忽必烈提出“附会汉法”、“参照唐宋之制” 元史高智耀传的立法指导思想，由此而形成的元代法律“以国朝之成法，援唐宋之故典，参辽金之遗制，” 郝经：陵川集立政议卷三十二是蒙古旧制与汉法的混合物，其总体精神是承袭了唐宋法典的。 2保持本民族的习惯法，蒙汉异制。 元朝建

57、元前，蒙古统治者就非常重视对其领地内的不同民族使用不同的律法，也即“尽收诸国，各依风俗” 元典章刑部（符号）在实行和改造汉法时，蒙古统治者保留了大量体现民族旧制度、旧风俗的习惯法。这在婚姻、宗教、刑罚、司法等领域表现得十分突出。其推行蒙汉异制政策的目的是保证蒙古贵族的特权，有浓厚的民族压迫色彩。,（二）元朝的主要立法 1蒙古国时期的立法 这一时期的立法，以成吉思汉的训言和蒙古族社会习惯为主。将这些训言和习惯汇编起来，就是蒙古国的主要法律大札撒。大札撤是初创性的法律规范，既不完备、也不系统。其主要内容包括不同身份人之间的权利义务关系，以及蒙古族的民族习惯和迷信禁忌等。进入中原后，“札撒”已不能适

58、应新形式的需要，于是在治理北方汉人刑名之事时，准许援用金律。 2元统一后的立法。 （1）至元新格。 至元二十八年（1291）颁布。是元代首部成文法典。它是将当时颁行的各种条格、断例按照法典的形式重新编写。是以行政法为主兼有部分刑事法律条文的综合性法规。 （2）风宪宏纲。 仁宗时，以“格例条画有关风纪者，类集成书，号曰风宪宏纲”。是关于朝廷纲纪和官吏风纪方面的法规。,（3）大元通制。 英宗至治三年（1323年）颁布施行。大元通制由四部分组成，一诏制，94条；二条格，1151条；三断例717条；四别类，577条。元代的诏制相当于唐宋的敕。条格则是元代皇帝亲自发布，或直接由中书省等中央行政机关颁布给

59、下属部门的政令，相当于唐宋时的令、格式、断例既包括元代的断案事例，也包括一些唐宋旧律。大元通制全文已散佚。其条格部分今存22卷，646条。篇目如下：名例、卫禁、职制、祭令、学规、军事、户婚、食货、大恶、奸非、盗贼、诈伪、诉讼、斗殴、杀伤、禁令、杂犯、捕亡、恤刑、平反、赎刑。 （4）元典章。 其全称是大元圣政国朝典章。它并非朝廷官修法典，而是由地方政府汇编的法规大全。收录了自元初至英宗至治二年50多年间的律令、条格、判例。共60卷。包括诏令、圣教、朝纲、台纲、吏部、户部、礼部、兵部、刑部、工部10类，下设373目，目下列有条格、断例。元典章的编纂体例对大明律有较大影响。元典章流传至今，是研究元代法制与社会的宝贵资料。 （5）至正条格。 元未顺帝至元四年，对旧有条格进行整理、删修，至正6年（1346年）在大元通制的基础上，编成至正条格，颁行天下（符号）,（三）元朝立法的特点 元代立法最突出的一个特点是：条格、断例在整体法律体系中占有绝对优势。如大元通制有条格1151条，断例