法理学(本科2011-3).ppt

1、第三编：法的作用与价值,第一节：概述 一、法的作用 法的功能？法的任务？法的作用？ 对什么起作用？ 凭什么起作用？ 客观的评价？,二、法的价值 主观评价？ 情感因素？ “好”的倾向？满足需要的属性？,三、作用与价值的矛盾？ 出发点的不同？ 工具论与本体论 应然与实然 道德、伦理、美学与个人喜好,四、法的价值体系 法的价值的多元性 价值的冲突 解决法律价值冲突的原则 利害原则、苦乐原则、价值体系原则、价值中心论等,第二节：秩序,一、有序的普遍性 order-disorder 自然和社会中都存在着的某种程度上的一致性、连续性和确定性。 对有序的追求与安全感的关系,二、法作为一种秩序的象征 与无政府

2、主义和专制主义的敌对 法的概念对“普遍性”的强调 使法律体系成为独立自主体系的努力,第三节：平等,一、平等是可能的吗？ 平等不是平均 平等是与歧视和特权相对立的 对平等的欲求也许来自某种心理上的追求 皮埃尔勒鲁：“平等是一种原则，一种信条当今社会，从某个方面观察，除此原则之外，别无其他基础。” 卢梭：“平等，这个名词绝不是指权力与财富的程度应当绝对相等；而是说，就权力而言，它应该不能为任何暴力并且只有凭职务与法律才能加以行使。”,艾德勒：“当一事物在某一认同的方面不比另一事物多，也不比另一事物少时，我们说这两个事物是平等的。” 博登海默：“平等乃是一个具有多种不同含义的多型概念。其范围涉及法律

3、待遇的平等，机会的平等以及人类需要的平等。” 马克思：“平等是人在实践领域中对自身的意识，也就是意识到别人是和自己平等的人，人把别人当做和自己平等的人来对待。它表明人对社会的关系和对人的关系。”,二、作为法的价值的平等 法律上的平等绝不等于生活的、宗教的、伦理的（以及其他的）平等 法所确立的平等是在法所需要的范围内的 法所需要的平等是历史地流变的 平等与民主的关系 平等价值与现代社会的差异化、多元化,第四节：自由,一、摆脱束缚与接受约束都是人类根深蒂固的倾向 卢梭：“人人生而自由，却无往而不在枷锁之中。” 任意与限制是自由天然的两个方面 前者植根于人格自我肯定的本能，后者源于人性的社会本能,二

4、、自由与限制自由都是法的价值的内容 西塞罗：“为了得到自由，我们才做法律的臣仆。” 孟德斯鸠：“自由是做法律所许可的一切事情的权利。” 康德：“法律的概念表示人的自由行为与别人的行为自由的关系。” 法从来都是以废除或限制一些自由来保护或扩大另一些自由。,三、麻烦的自由 自由是最自相矛盾的价值 自由是最易与其他价值冲突的价值 自由是最令人神往的价值，最彰显差异性和多元性的价值,第五节：效率,一、投入产出比的重要性 现代社会的资源配置问题 中国对效率的特殊重视,二、效率是否为法的一种价值？ 历史地来看，法为效率而生，亦是效率的产物 效率是现代社会的美德（由经济学评判进入伦理评判） 效率已不仅是对手

5、段的一种要求，其本身已具有价值的意义 三、效率与公平必然矛盾吗？,第六节：正义,正义普罗透斯之面？ 最抽象最模糊的价值,兄弟A，B，C三人，A和B是手工工匠。C 什么手艺都没有。A和B 想帮助C。A 从自己的30头羊中拿出5头，B 从自己的3头羊中拿出1头，给了C。C八年后突然死去，未留遗嘱，也没有其他亲人，而他的羊已达132头。而此时A有50头羊，B 有10头羊。于是A 和B 坐下来商量怎样分羊。当时没有调整民事权利和继承权的法。 他们能想到的分配方法如下：,方法一：A 和B 各得一半，即每人66头羊。（继承法原则？） 方法二：每人先将自己当年送给C的羊拿回，余下的平分，即A 得5+（132

6、-6）/2=68头羊，B 得1+（132-6）/2=64头羊（投资+继承原则？） 方法三：（B 建议的）按当年的资助比例，A将自己的1/6的羊给了C，B 将自己的1/3的羊给了C，那么1/6：1/3=1：2。A 可以分到44头，B 可以分到88头。（牺牲补偿原则？）,方法四： （A建议的）按资助比例，在当年给C 的6头羊中，A 给的占5/6，B 给的占1/6，故现在的羊也按5：1的比例分配，即A得110头，B 得22头。（贡献原则？） 方法五： （一位朋友建议的）一半羊平分；一半羊按当年提供的比例（5：1）分配。即A得33+66*5/6=88头羊，B 得33+66*1/6=44头羊。（继承法+

7、贡献原则？） 方法六： （一位友好的法官建议的）按照A养羊的水平，当年的25头现在变成了50头，依此速度，如果A 不赠于C，其30头羊现在会变成60头，故其应分到C 的10头羊；同理，B 应分到5头。余下的每人分58头，剩下一只宰杀宴客。（能力+继承法原则？）,第四编：法的起源和发展,第一章：法的起源 一、原始社会的社会组织和社会规范 氏族 习惯 二、原始社会解体与国家、法的产生,三、法产生的一般规律 1、个别调整到一般性调整 2、私有制和阶级是根源 3、形式上，由习惯到习惯法再到法律 4、与其他社会规范混同到独立,四、法与原始社会习惯的区别 1、赖以建立的社会基础不同 2、反应的意志不同 3

8、、形成的方式不同 4、实施方式不同 5、适用范围不同,第二章：法的历史类型,一、法的历史类型的概念与划分依据 二、法的历史类型更替的规律 三、前资本主义法 四、现代资本主义法 五、法系的介绍 大陆法系 英美法系,第三章：法的发展,一、概述 提出 进化论和建构论 本土化与国际化 现代化 全球化,二、法的继承 1、概念 在法的发展过程中，新法有选择地、批判地吸收或沿用旧法中合理、适当的因素，使之成为新法的有机组成部分的现象。 2、法的继承的依据 物质生活条件的历史延续性 人类文化的历史延续性 法的相对独立性 3、法的继承的内容,三、法律移植 1、概念 植物学与医学意义上的“移植”。 2、法律移植的

9、必然性 社会与法律发展的不平衡 市场一体化的规律 科技、文化手段的条件,3、法律移植的条件 同构性、优选性、兼容性 4、法律移植的模式 水平相近者的相互移植 落后者采纳或吸收先进者 区域性和世界性的一体化,第五编：法律思维,第一章：法律方法 一、作为工具的概念 法律概念可以用简略的方式来辩识具有共同要素的情形。 唯名论与唯实论的论战 建构法律概念时，我们考虑的是最典型的情况；而适用法律概念时，出现的却大多是混合情况或边缘情况。 有没有固定不变的概念？,二、推理 （一）法律推理的含义法律推理，狭义上，是由已知法律判断推导出结论的活动。广义上，也有人认为，法律推理是一定原则指导下的价值判断和行为选

10、择。甚至有人认为是一种审判制度或法治理念。,(二）演绎推理 也叫三段论的推理方式，是从一个共同概念联系着的两个性质的判断（大、小前提）出发，推论出另一个性质的判断（结论）。,（三）归纳推理 归纳推理是从特殊到一般的推理。在法律适用过程中运用归纳推理的典型是判例法制度。,（三）类推 1、类比推理的原理：类似案件类似判决。 2、类比推理适用的基本形式是：一个规则适用于甲案件;如果乙案件在实质上与甲案件类似，那么适用于甲案件的规则也可以适用于乙案件。遵循先例的推理形式主要以类比推理为主。,3、类比推理的步骤： 首先，识别一个权威性的基点或判例。这个基点通常是:制定法文字的通常含义;适用同一制定法规则

11、的司法判例;无争议的假设案件;由同一制定法中其他一些规则所支配的案件或情况;与制定法相联系的历史实践或情况;与法律制定同时期的经济和社会实践;立法史。 其次，在判例和一个问题案件间识别事实上的相同点和不同点。 再次，判断是事实上的相同点还是不同点更为重要，如果属于前一种情况，就要区别对待。同样需要通过价值判断来决定此处的重要程度。,“牛黄”案 相邻关系赔偿案 4.学界对类推适用的态度 关于刑法中的类推问题 5.类推适用与准用性规范的问题 6.类推适用与类推解释的问题,（四）设证推理 设证法并不属于传统逻辑的范畴，而是由美国人ChS皮尔士所创立的一种独特的逻辑方法。该方法系从一个已知的一般规律加

12、上各种已知的特殊中，推断出未知的特殊。皮尔士在研究逻辑推理时发现，我们时常都会面对某种很奇怪的情况，只有假设它是某个普遍规则的实例，这种情况才能得到说明，于是我们便会自觉地采纳这个假定。这种思维过程就是设证法，皮尔士曾举出几个例子来说明设证法是如何运用的。,第一个例子是有名的白豆案例：由已知：1.所有从这个口袋拿出的菜豆是白色的；2.这些菜豆是白色的；可得出结论：这些菜豆是从这个口袋里拿出的。 第二个例子是关于鱼化石的推理：由已知：1.所有的海洋鱼类都生活在大海中；2.在某块内陆发现了海洋鱼类化石；由此可得出结论：这片大陆曾经是海洋。 第三个例子则来源于皮尔士的亲身经历。有一次他去土耳其，在从

13、码头到目的地路上，他遇到一个男人骑在马上，4个马夫为他撑着遮阳篷。他想到只有当地省长才有如此排场，于是推论那个骑马的男人就是省长。这是设证法在日常生活中的一个具体运用。,上述几个例子可以非常典型地表现出设证法的最大特征，正如其名称所昭示的一样，设证法作为一种逻辑方法具有太强的假设性，而其结论甚至比归纳和类推所得出的结论还要不可靠得多。这是因为归纳法是由诸多相似的个性推导出一个未知的共性，而类推则是由较多个性特征的相似性推导出另一些较少的未知特征的相似性。两者都是有较多的已知证据推导出较少的未知结论，而设证则是仅仅从个别特征的相似性就推导出另一个未知的特征的相似性。其结论必然是极不可靠的。相比较

14、而言，设证作为一种逻辑方法似乎已经违背了传统逻辑对于确定性的执著追求。其在方法上更多的起着提供假说的作用，而非直接由其产生具有说服力的结论。,设证法在一般法律活动中主要运用于刑事侦查。而具体到法律推理中设证法则主要运用于从已知特殊由规则推论到未知特殊，从案件（结论）经由规则推论到案件。它带有从结论发现法律的味道。设证法是一种不甚可靠的或然性逻辑，其本身不能像归纳与演绎一样总结出固定的逻辑推论形式，且设证法的运用受到非逻辑因素的影响太深（个人知识水平、主观偏向、经验程度乃至外力的干预都会对设证法的效力产生直接影响）。因此设证法的有效性是很难保证的，但它对于法律发现的意义又格外重大。因此为设证法创设若干保证其有效性的基本准则便具有十分重要的意义。,三