试论国际商法之独立性

1、试论国际商法之独立性摘要：法律的发展与完善从来都是与其所依附的社会形态相辅相成的，在经济全球化成为一种大趋势，经济因素渗透到全世界的各个角落并有可能自由流动的时候，调整这种流动以使其有序就变得越来越具体。一直以来，国际商法和国际经济法合二为一，导致国际经济法这一学科结构庞杂。而国际商法在概念、法律性质、调整范围等各个方面有着自己不同于国际经济法的显著特性。当前学者们对国际商法是作为国际经济法的一个分支还是一个独立的法律部门各有说法，正像早些时候国际经济法是国际法的一个分支还是一个独立的法律部门问题，随着国际经济交往的日趋频繁，成为需要深入讨论和研究的问题。关键词：国际经济法；国际商法；独立性一

2、、 概述国际商法与国际经济法的关系问题一直以来是国际经济法学界探讨的一个热点问题, 对于此问题, 大致可以分为两种主要观点, 一种是主张国际经济法是一门独立的边缘性综合体, 即所称的大国际经济法, 当然国际商法也就被包括在内; 另一种观点认为国际商法是一门独立的自成体系的法律部门和学科,本文赞成第二种观点,认为国际商法在概念、法律性质、调整范围等各个方面都有着自己鲜明的特点应设置成为一门独立的法学学科。二、 国际商法作为一门独立法律学科的概念（一） 从广义上看，国际商法是调整国际商事关系的各种法律规范的总和，是一个独立的法律部门。按照法学的一般理论，划分法律部门的主要标准是法律规范所调整的社会

3、关系，凡是调整同一种类社会关系的法律规范就构成一个独立的法律部门。国际商法就是作为调整国际商事关系这一特定的社会关系而独立存在的法律部门。所谓国际商事关系，是指某种商事关系，其主体不论是个人、法人、国家政府或国际组织，只要这种商事关系的当葬人分属于两个以上不同的国家或国际组织，或其所涉且的商事问题超越一国国界的范围，这种关系就可称之为国际商事关系。用以调整所有这些国际商事关系的法律规范，就属于国际商法的范畴。具体讲，凡是涉及商事关系的国际公法规范，国际经济法规范。当事人自愿接受的国际商事惯例或冲突法规范，国际商事公约或条约，国内商法中的国际性规范，都应包含在内。对法律部门的划分，除以法律所调整

4、的杜会关系作为依据和主要的标准外，法律规范的调整方法也是一个重要的补充标准。基于国际商事法律规范的性质所决定的国际商法的调整方法有不同于其它法律部门的显著特征：既包括协商与调解等调整方法，也包括仲裁与诉讼等调整方法，既包括国内法的调整方法，也包括国际法的调整方法。因此，从法律调整方法的角度考察，国际商法也是一个独立的法律部门。（二） 从狭义上看,国际商法是调整国家之外的，主体平等的商事组织及其商事交易的各种关系的法律规范的总和，是一个新的尚在形成中的法律部门。在国际上从事国际商事交易的主体基本上是公司、企业等商事组织而不是国家，它们之间的交易属于不同国家的主体平等的商事组织之间和个人之间以及它

5、们相互之间的交易，而不是国家与国家之间的交易。所以，在“国际商法”这一概念中“国际”一词的含义并不是指“国家与国家之间”的意思，而是指“跨越国界”的意思。国际商法是调整国家之外的商事交易和商事组织的各种关系的法律规范的总和，是一个新的尚在形成中的法律部门。三、 从国际商法和国际经济法的关系中看国际商法的独立性（一） 二者的联系尽管国际商法和国际经济法存在诸多相同之处, 如国际商法与国际经济法的调整对象都含有国际因素,都具有相同的法律渊源, 都同属一个法律体系,等等, 但这并不能说明国际商法是被包括在国际经济法之中的, 只能说两者之间存在一定的联系。但事实是, 其实任何部门法律之间都存在有一定联

6、系的, 我们不能因为各个部门法之间的这种联系而否定它们的相互独立性。具体到国际商法和国际经济法亦同。（二） 二者的区别其实, 国际商法和国际经济法之间是存有很大区别的。而这种区别的存在至少可以说明二者的可分离性。其区别具体表现在以下方面:首先, 国际商法与国际经济法的调整对象不同。国际经济法的调整对象主要是各个国家政府与政府之间在国际经济交往中所形成的横向的平等关系、各个国家及整个国际社会在国际交往中为干预、控制和管理国际经济生活而形成的纵向的管理关系。国际商法的调整对象主要是国际商事交往中各个平等的主体之间所产生的一种横向的商事关系。而且国际经济法所调整的横向关系与国际商法所调整的横向关系有

7、着本质上的不同。国际经济法所调整的横向关系主要是不同国家政府与政府之间以平等互利原则为基础的经济关系; 而国际商法所调整的横向关系主要是不同国家的自然人和法人之间以等价有偿原则为基础的商品流转关系。其次, 国际商法与国际经济法的规范性质不同。从法律规范的公、私法性质来看, 国际商法作为调整国际商事关系的法律规范, 属于典型的私法规范; 而国际经济法作为调整不同国家政府与政府之间的国际经济关系及各个国家干预、管理和控制国际经济活动而形成的国际经济管理关系的法律规范, 则属于公法的范畴。国际商法所包含的国际商事公约和国际商事惯例虽然也有部分内容涉及国际公法、国际私法的内容, 但是, 这并不影响我们

8、将其划分到私法的范畴, 因为其主要内容是调整国际商事交易中的平等主体之间的权利义务关系。这些国际公约和国际惯例通常可以由当事人通过协议选择适用, 也可以通过协议部分或全部排除其适用, 其性质与世界贸易组织协定相比显然是完全不同的。因此, 从法律性质上来说, 显然应当将其划分到私法的范畴。四、 国际商法之独立性是符合部门法独有的法律属性（一） 从国际商法的调整对象看国际商法的独立性国际商法是调整国际商事关系的规范的总称。其调整对象即为国际商事关系，包括营业组织关系和贸易关系。国际商法调整对象的本质体现为：第一，目的的营利性，国际商法以规定商主体和商行为为己任，集中表现为规范营利行为，着重强调和保

9、护商人的营利，强调东道国的法律能够对本国的商人与在本国进行投资的外国商人进行平等性的保护。营利性是商事关系的内在理念，而这使得国际商法和其他法律部门相区别开来。第二，行为的交易性，“商事活动虽然很复杂，但是其中真正成为商人的特殊活动，是纯粹的买卖交易活动”。商品交换形式己由过去的以货物、货币为媒介转变为以商品为媒介，即商品变货币的形式，进行以物为媒介的多次交易或交换，交易的目的已不再是为买而卖，而是为卖而买，实现货币的增值，是一种资本经营。在商事买卖中，商人是将商品当做一种价值的载体，关心的是价值，追求的是剩余价值，是利润而并不是商品的使用价值。商事活动就成为了资本谋求价值增值的运动。第三，国

10、际商事关系的主体只能是商人。“所谓商，就其本质而言，乃是资本的谋求价值增值的活动，这一活动具有营利性和经营性。所谓营利性是指商活动是谋求价值增值的活动，而经营性则是指商活动表现为一种持续不断、反复的、继续的活动”。由此可以看出。从事商业活动的商人必须具有特殊的素质和技能，受商业活动的法则的约束。而不同于一般的民事关系中的人，另外，商事法律还通过对商行为的市场准入限定以及对商主体设置更加严格的要求，这些要求与限制比起法律对民事主体的设置要严格得多。比较民事关系和商事关系，二者的区别是：其一，从主体上看，民事关系大多以自然人为基本主体，商事关系则以公司法人为基本主体。其二，从内容上看，民事关系中的

11、财产关系主要反映商品交换关系，其重点是对财产的支配权：而商事关系不仅包括商品交换，而且还包括商品的生产和经营关系。其三，从目的性上看，民事关系中的民事主体进行商品交换一般是以满足主体的自身消费需求为目的：而商事关系是商事主体从事商品生产、交换和经营，以营利即资本的价值增值为目的。（二） 国际商法有自己的调整方法，即直接调整方法。国际商法的直接调整方法是国际商法区别于国际私法的一个明显的标志。毋庸置疑，国际私法是以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为基本规范，而冲突规范本身并不是直接调整国际民商事法律关系主体的实体权利与义务，其作用在于确定国际民商事关系所适用的国内法。因此，国际私法乃一种特殊的

12、规范，其所运用的调整方法是一种直接调整方法，而国际商法则直接规定商主体在国际商事关系中的权利与义务，直接规范国际商事领域商主体的行为。其调整方法是一种直接调整方法。（三） 国际商法有其独立基本原则国际商法的基本原则作为国际商法的重要组成部分，具有极为重要的地位和作用，可以说，国际商法的基本原则并不是对传统商法基本原则的再继承，也不是对国际经济法基本原则的复制，而是国际商事交往自身特点与属性的必然要求，包括全球性原则、国际经济主权原则、平等双赢原则、诚实信用原则、安全原则、发展原则。根据国际经济法的基本理论，目前，国际经济法的基本原则包括：经济主权、非歧视、互惠互利和适度开放的市场原则。五、 国

13、际商法作为一门独立法律学科的发展趋势（一）国际商法的体系在不断的发展变化中国际商法的体系不是固定不变的，而是处在不断发展变化过程中，这是由国际商事关系的性质和特点所决定的。当前，国际商事关系发展的国际性、协调性、安全性和便利性趋势，为国际商法的未来发展指明了方向，也使国际商法体系的发展呈现出如下两个特点：一是国际商法所涉及的领域越来越广泛，尤其在商事行为法方面的规范内容会越来越多，体系会越来越完备：二是在国际条约公约、国际贸易惯例、国内法之间互动机制的基础上，各国涉外商事交易的法律会日渐统一。（二）国际商法的国内渊源国际化国际商法的国际公约、国际惯例和国内法渊源是一个有机联系的整体，互相依托又

14、互为作用，国际公约的扩展、细化，国际商事惯例的广泛确认必将影响着世界各国的国内法规范，使之趋同化，因此而更具有国际的特点。国内法关于国际商法规范的健全、完善又会推动着国际公约和国际商事惯例的发展，这个有机联合体进入了良性的循环。（三）国际商法有发展为一个独立法律部门的趋势国际商法是一门独立的法律学科，而且有逐步发展为一个独立法律部门的趋势。我国法律部门是在部门法学发展到一定阶段时由有关机关作出的划分。所以随着社会的发展和法学门类的增多，现有法律部门的划分将在以后不能满足实践的需要，国际商法特有的调整对象和调整范围必将为其以后成为一个独立的法律部门奠定理论基础。参考文献：【1】 黄静，浅议国际商法的独立性，贵州大学法学院，2010（4）【2】 关迪，浅议国际商法的独立性，合作经济与科技，