国际私法期末考试重点(1)

1、一、名词解释1. 人际私法：是一种解决人际法律冲突的法律制度。2. 国际私法：是以涉外民事关系为调整对象，以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本的规范，同时包括规定外国人民事法律地位的规范，避免和消除法律冲突的统一实体规范以及国际民事诉讼和仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。3. 重叠性冲突规范：指对“范围”所指的法律关系或法律问题必须同时适用两个或两个以上连结点所指向国家的冲突规范。4. 双边冲突规范：并不直接规定某种涉外民事关系适用内国法还是外国法，而只抽象地规定一个指引确定准据法的连结点，表明什么问题应适用何地法律，至于准据法是内国法还是外国法，取决于连结点在内国还是外国。5.

2、直接适用的法：是指国家为保障政治、经济和文化的重大利益而制定的，无需经过冲突规范的指引，可以径直适用于国际民商事法律关系的强行性规范。6. 反致：是指对于某一涉外民事关系，甲国根据本国的冲突规范指引乙国的法律作准据法时，认为应包括乙国的冲突法，而依乙国冲突规范的规定却应适用甲国的实体法作准据法，结果甲国法院根据本国的实体法判决案件的制度。7. 转致：对于某一涉外民事案件，甲国法院依其冲突规范应适用乙国法，而乙国的冲突规范则指定适用丙国法，甲国法院最终适用了丙国的实体法。8. 单一破产制：是指某一债务人在一国宣告破产后就不需在另一国宣告破产，它可影响债务人位于各地的财产，在破产程序中发布的命令以

3、及作出的处分在各地均为有效。9. 复合破产制：是指一国法院已对某一债务人在一国宣告破产的事实，并不能排除另一国法院再对同一债务人宣告破产。10. 地域破产主义：一国法院所作的破产宣告，其效力仅及于破产人在该国领域内的财产，对破产人在其他国家的财产不发生影响，除非债权人在其他国家又开始了一次破产程序。11. 识别：是指依据一定的法律观点或法律概念，对有关事实的性质作出“定性”或“分类”，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援引哪一冲突规范的法律认识过程。12. 间接反致：对于某一涉外民事案件，甲国法院依其冲突规范应适用乙国法，依乙国的冲突规范应适用丙国法，而依丙国的冲突规范却应适用甲国法，甲国因此

4、适用自己的实体法为准据法。13. 先决问题：是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时，如果必须以解决另外一个问题为先决条件，便可把该争讼问题称为本问题或“主要问题”，而把需要首先解决的另一问题称为“先决问题”或“附带问题”。14. 法律规避：是指涉外民事法律关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连结点的客观事实，以避免本应适用的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。15. 特征履行说：又称特征债务说，它实际上就是关于如何认定最密切联系的根据的学说，它要求法院根据何方的履行最能体现合同的特性而定合同应适用的法律。（由哈伯格在1902年研究双务合同的法律适用时提出）1

5、6. 领事婚姻：是指在驻在国不反对的前提下，一国授权其驻外领事或外交代表为本国侨民依本国法律规定的方式办理结婚手续，成立婚姻的制度。17. 区别制： 又称分割制，是指在涉外继承中，对死者的遗产区分为动产和不动产，分别适用不同冲突规范所指引的准据法，即动产适用死者的属人法，不动产适用物之所在地法。18. 同一制：又称单一制，是指在涉外继承中，对死者的遗产不区分动产和不动产，也不问其所在地，其继承统一由死者死亡时的属人法支配。19. 专属管辖：是指法律强制规定某类案件只能由特定法院管辖，其它法院无权管辖，也不允许当事人协议变更管辖。二、问答1法律冲突的含义、 分类，及其产生的原因。（1）含义：涉及

6、两个或两个以上不同法域的民商事法律对某一民商事关系的规定各不相同，而由竞相要求适用该民事关系，从而造成在法律适用上的抵触现象。（2）分类：空间上、时间上、人际法律冲突。（3）产生原因：实质是法律效力的冲突，即内国法的域外效力和外国法的域内效力，和内国法的域内效力和外国法的域外效力的冲突。主要有四个原因：现实生活中含有大量的涉外民商事关系。各国对该事项的规定不尽相同。各国司法权的独立。国家为了发展对外民商事关系，必须在一定程度上承认所涉外国法的域外效力。2简述国际私法调整涉外民事关系的方法（或途径）。大致分为间接调整和直接调整。间接调整（又称冲突法的方法）。可以分为：通过国内冲突规范进行间接调整

7、的方法 通过国际统一的冲突规范进行间接调整的方法。局限性：不直接规范当事人的权利义务，当事人很难预见到该法律行为的后果，再加上容易受到国家主权观念的各种影响，所以导致了法律适用的不确定性。直接调整（实体法的方法）：分为国际统一的实体法的方法（国家之间通过双边或多边的国际条约的方式直接调整当事人权利义务关系）和国内直接适用的法的方法（法国 弗朗西斯卡基斯首次提出“直接适用的法”，是指各国制定的强有力的法律规范，调整某些特殊的法律关系。比如中国相关司法解释关于劳动者、食品、卫生、环境安全、外汇管理、反垄断、反倾销等方面，属于强制性规范，直接适用，无需通过冲突规范指引）3简介述萨维尼本座说的基本思想

8、和重要贡献。为了便于国际交往和减少其法律上的障碍，必须要承认内外国人法律地位的平等和内外国法律的平等主张从法律关系本身的性质出发，寻求其本应适用法律任何法律关系依其性质都与某一特定的地域相联系，这个特定的地域就是该法律关系的本座立法者应当首先区分不同种类的法律关系，并根据各类法律关系的性质找出其本座，然后依照该类法律关系的本座来确定应当适用的法律4评价戴西的既得权说。5简述胡伯三原则。任何主权者的法律必须在境内行使，并且约束其臣民，在境外无效凡居住在其境内的，包括常住与临时居住的人，都可视为该主权者的臣民如果每一国家的法律已在其本国的领域内实施，根据礼让，行使主权权力者也应让它们在内国境内保持

9、其效力，只要这样做不至损害内国及其臣民的权利和利益6简述冲突规范、类型。冲突规范：由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民商事关系应适用何种法律的规范。类型：单边冲突规范、双边、重叠适用、选择适用7简述连结点的含义及其发展趋势。含义：指冲突规范借以确定涉外民事法律关系应当适用什么法律的根据发展趋势：1.由僵硬向灵活方向发展2.由简单向复杂方向发展3.连结点的实体取向和结果选择，冲突法正义和实体法正义8准据法表达公式（系属公式）含义及其类型。含义：把一些解决法律冲突的规则固定化，使它成为国际上公认的或为大多数国家采用的处理原则，以便解决同类性质的法律关系的法律适用问题分类：属人法、物之所在地法、

10、行为地法、法院地法、旗国法、当事人合意选择的法律、与案件或者当事人有最密切联系的国家的法律9外国法查明有哪几种不同的作法？我国现行法律与司法解释对外国法查明问题的规定是什么？做法：a.由当事人举证证明b.法官依职权查明，无需当事人举证c.法官依职权查明，但当事人亦负有协助的义务规定：a。由当事人提供b.由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供d.由我国驻该国使馆提供e.由该国驻我国使馆提供f.由中外法律专家提供10试论外国人在我国的民事法律地位。中国法律对于外国人的民事诉讼行为能力是如何规定的？概念：是指外国自然人和法人在内国享有民事权利和承担民事义务的法律状况外国人待遇制度：a.国民

11、待遇（所在国应给予外国人以内国公民享有的同等的民事权利地位）、b.最惠国待遇（给惠国承担条约义务，将它已经给予或将来基于第三国的公民或法人的优惠同样给予缔约他方的自然人或者法人）、c.非歧视待遇（国家之间通过缔结条约，规定缔约国一方不把低于内国或其他外国自然人和法人的权力地位适用于缔约国另一方的自然人和法人）、d.互惠待遇:一国赋予外国人某种优惠待遇时，要求它的公民能在外国人所属的那个国家享受同等的优惠。规定：各国一般采取属人法兼行为地法原则。中国现行立法均未作出明确规定，鉴于外国人的民事诉讼行为能力是外国人的民事实体权利能力和行为能力在诉讼领域的延伸，前者是后者的组成部分，因此法律适用可以类

12、推适用中国涉外民事关系法律使用法第11条（自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律）和第12条（自然人的民事行为能力，适应经常居所地法律。自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律的，但涉及婚姻家庭、继承的除外）的规定11公共秩序保留制度及其方式。概念：指法院在依自己的冲突规则本应适用某一外国法作准据法，或者在应请求提供国际民事司法协助时，如果外国法适用的结果或者提供司法协助与法国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律的基本原则相抵触，则可以拒绝或排除适用该外国法，或者拒绝提供国际法协助的一种保护制度方式：只有当外国法在具体案件的

13、试用结果违反法院地国的公共秩序时，才排除外国法的适用12我国关于法人国籍、住所的主要规定。（1）目前，对外国法人国籍的确定，我国采注册登记国说，规定外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法。外国法人在中国领域内进行的民事活动，必须符合中国的法律规定。同时对于在外国已根据它的法律取得了该外国国籍的法人，中国也都承认其已取得的国籍，而不问该外国适用何种确定法人国籍的标准。（2）对中国内国籍法人的确定，则采法人成立地和准据法复合标准，故只有依照中国法律组成并且在中国境内设立的法人才能取得中国内国法人的资格。（3）通常，法人的所在地就是法人的管理中心或主事务所所在地。我国民法通则规定，法人以它的主要

14、办事机构所在地为其住所。13国际私法关于解决住所冲突的基本原则和办法。原则：公民以他的户籍所在地的居住地为住所；经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。办法：住所的积极冲突的解决原则大体与解决国籍积极冲突相似（1） 发生内国住所与外国住所间的冲突时，以内国住所优先，而不管他们取得的先后；（2） 发生外国住所之间的冲突时，如果它们是异时取得的，一般以后取得的住所优先；如果是同时取得的，一般以设有居所或与当事人有最密切联系的那个国家的住所为住所。对于住所消极冲突的解决：一般以当事人的居所代替住所；如果无居所或居所不明时，一般把当事人的现在所在的视为住所。14简述场所支配行为原则的适用。根据“

15、场所支配行为原则”而适用行为地法，这是最常适用于决定行为方式准据法的原则。虽然各国都采用行为方式适用行为地法原则，但对其性质认识却有不同的主张。有的认为它是强制性的规范，也有的认为它是任意性规范。从当今的国际立法实践来看，倾向于认为“场所支配行为原则”是任意性规范，因而多采用相对的选择适用主义。15简述本人与代理人关系的准据法的确定。各国立法和实践颇有分歧，归纳起来，主要有以下几种做法：（1）主张适用代理关系成立地法；（2）主张适用代理人为代理行为地法；（3）主张适用代理人经营地（或住所地）法。16简述代理行为准据法的确定。（一）被代理人与代理人的关系的法律适用被代理人与代理人的关系，也即代理

16、权关系，其准据法应依产生代理权的原因分别确定（1） 适用代理关系成立地法（2） 适用代理人为代理行为地法（3） 适用代理人住所地或营业地法（4） 适用代理合同的中心地法或最密切联系地法（二）被代理人与第三人关系的法律适用本人与第三人的关系，即代理效果关系，实际上就是代理人与第三人所谓的法律行为是否拘束本人的问题。P187（1） 适用本人住所地法或调整本人与代理人内部关系的法律（2） 适用主要合同准据法（3） 适用代理人为代理行为地法（三）代理人与第三人关系的法律适用在通常情况下，就代理人与第三人的关系而言，代理人在代理行为完成后，即退居合同之外，与第三人并不存在权利义务关系。P18817我国关

17、于物权法律适用的一般规定。不动产物权适用物之所在地法。它包括不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系。未涉及动产，尽在我国继承法中规定动产继承应适用被继承人死亡时之住所地法。18简述保护工业产权巴黎公约关于强制许可原则的基本内容。P218提过这个法的名字，实在百度不到有关强制许可原则的词条19简述意思自治的范围、方式及其限制。当事人在合同订立后选择或变更选择的权利也受到一定限制，即不得使合同归于无效或使第三人的合法利益遭受损害。当事人选择法律的方式，即明示或者默示选择的问题。以合同中的法律选择条款或者在合同之外的专门法律选择协议表达选法意图，因其透明度强，具有稳定性和可预见性，而为各国

18、普遍肯定。但对于默示选择，各国理论和实践却无定论。（P229有三个具体态度，应该了解就可以，我就没打）当事人选择的法律应是实体法，而不包括该国的冲突法，这是目前多数国家的立法和国际公约所一致认可的。关于当事人选择法律的空间范围，即当事人能否选择与合同没有客观联系的法律，长期以来存在争议。限制：（1） 意思自治要受本应配合合同的法律或法院地法中的强制法限制（2） 当事人协议选择法律必须“善意”、“合法”，且不违反公共秩序（3） 在几种特殊合同的法律中意思自治的限制A雇佣合同 B消费合同 C有关不动产的合同20简述我国法律对合同适用意思自治原则中应注意的问题。21论最密切联系原则。最密切联系原则是

19、指合同应适用的法律，是合同在经济意义或其他社会意义上集中定位于某一国家的法律。它注重的是法律关系与地域的联系，但却是个弹性的联系概念。22简述侵权行为法律适用上的几种有代表性的立法实践及我国法律规定。立法实践：适用侵权行为地法 适用法院地法 适用与侵权案件有最密切联系的法律 以侵权行为地法为主，而以法院地法加以限制 一般以侵权行为地法为主，但以最密切联系或以“利益导向”加以限制 有条件地选择适用侵权行为地法和共同属人法 在侵权冲突法上开始引进当事人意思自治 原有法律关系中双方当事人之间的侵权行为的法律规范 中国关于涉外侵权行为法律适用的一般规定法律适用：国际私法第44条，侵权责任，适用侵权行为

20、地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。 民通意见第187条：侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。23我国关于无因管理法律适用的法律规定。涉外民事关系法律适用法第47条规定，不当得利、无因管理，适用当事人协议选择适用的法律。当事人没有选择的，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同居所地的，适用不当得利、无因管理发生地法律。24我国关于不当得利法律适用的法律规定。涉外民事关系法律适用法第47条规定，不当得利、无因管理，适用当事人协议选择适用的法律。当事人没有选

21、择的，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同居所地的，适用不当得利、无因管理发生地法律。25简述结婚实质要件和形式要件法律适用的几种主要学说与实践及我国的相关规定。实质要件：学说与实践：适用婚姻举行地法 适用当事人属人法 适用当事人住所地法 兼采上述各连结点而依不同情况分别予以适用的混合制。相关规定：涉外民事关系法律适用法第21条规定，结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍的，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。形式要件：学说与实践：适用婚姻举行地法律 适用婚姻当事人本国法 选择适用当事人本国法和婚姻举行地法相

22、关规定：涉外民事关系法律适用法第22条规定，结婚手续，符合婚姻缔结地法律，一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。26简述夫妻人身关系的法律适用。涉外民事关系法律适用法第23条规定：夫妻人身关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。如果夫妻没有共国籍，则根据该法第2条第2款规定的最密切联系原则确定准据法。26简述夫妻财产关系的法律适用。涉外民事关系法律适用法第244条规定：夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。如

23、果夫妻没有共国籍，则根据该法第2条第2款规定的最密切联系原则确定准据法。27简述监护的法律适用制度。民通意见190条规定：监护的设立、变更和终止适用被监护人的本国法律。但是，被监护人在我国境内有住所的，使用我国的法律。涉外民事关系法律适用法第30条规定：监护，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律。28关于扶养的法律适用问题，我国是如何规定的？民通意见189，父母子女相互之间的抚养、夫妻相互之间的抚养以及其他有抚养关系的人之间的抚养，应当适用与被抚养人有最密切联系国家的法律。涉外民事关系法律适用法第二十九条：抚养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主

24、要财产所在地法律中有利于保护被抚养人权益的法律。29试论我国的涉外离婚案件的管辖权制度。1、协议离婚：中国公民同外国人在中国内地自愿离婚的，内地居民同香港居民、澳门居民、台湾居民、华侨在中国内地自愿离婚的，男女双方应当到内地居民常住户口所在地的婚姻登记机关办理离婚登记。2、诉讼离婚：中国法院在受理涉外离婚案件时，采取原告就被告的原则，只要被告在中国有住所或者经常居住地，中国法院就有管辖权。同时，对于被告不在中国境内居住的离婚案件，如原告在中国境内有住所或居所，则原告住所地或者居住地法院也有管辖权。几类特殊离婚案件的管辖权问题：1、在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地

25、法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提起离婚诉讼的，由婚姻缔结地或者一方在国内的最后住所地人民法院管辖 2、在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖不予受理时，由一方原住所地或在国内的最后住所地人民法院管辖。 3、中国公民一方居住国外，一方居住国内，不论哪一方向人民法院提起诉讼，国内一方住所地人民法院都有管辖权。如国外一方在居住国法院提起诉讼，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有管辖权。 4、中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或者被告原住所地人民法院管辖。30涉外收养形式要件和实质要件的法律适用。收养成立的法律适用：1、适用法院

26、地法或有管辖权的主管机关所属国法 2、适用收养人属人法 3、分别适用收养人和被收养人本国法或适用其共同本国法 4、适用被收养人的属人法收养效力的法律适用：1、适用收养人的属人法 2、根据不同的情况，分别适用收养人和被收养人的属人法 3、原则上适用收养人和被收养人的共同的本国法或共同住所地法，以其他法律作为补充。 4、适用被收养人的本国法收养解除的法律适用：各国主要有两种做法：一种是采取与收养成立相同的准据法；另一种是采取与收养效力相同的准据法31简述继承准据法的适用范围。1)继承的开始及开始的原因2)什么样的人能成为继承人3)继承财产的范围及移转权4)继承开始的效力5)遗产管理和遗嘱的执行6)

27、无继承人的遗产的确定和归属32试述遗嘱形式要件的法律适用。 遗嘱能力的法律适用：1、一般认为应适用立嘱时立嘱人的属人法解决 2、也有的国家对立嘱能力适用多种连结因素指引准据法 3、为了使对位于他国的不动产遗产的处分得到不动产所在地国的承认，关于遗产中不动产的立嘱能力一般均只适用不动产所在地法33试述遗嘱实质要件的法律适用。34试述域外送达的直接途径有哪些？1)外交代表或领事送达2)邮寄送达3)个人送达4)公告送达5)依当事人协商的方式送达35试述域外送达的间接途径有哪些？1)请求的提出2)请求的执行和执行情况的通知3)费用的承担4)对送达请求的异议和拒绝36简述国际民事诉讼中的域外直接取证有哪

28、些途径。1)外交或者领事人员取证2)特派员取证3)当事人或者诉讼代理人直接取证37简述我国国际民事诉讼中的域外间接取证有哪些途径。（1）可以依据两国缔结或者共同参加的国际条约或按照互惠原则，相互请求代为取证；（2）可优先根据海牙取证公约提出民商事案件调查取证请求（3）对于与我国没有条约关系的国家，通过外交途径进行38简述承认与执行外国法院判决的一般条件。（1）请求承认与执行的必须是民事判决；（2）判决做出国法院须有合格管辖权；（3）外国法院的判决须是确定的判决；（4）外国法院的判决须是合法取得；（5）外国法院进行的诉讼程序须是公正的；（6）不存在平行诉讼的情况；（7）外国法院适用的内国冲突规范

29、指定的准据法；（8）存在互惠关系；（9）承认与执行外国法院判决不违背内国的公共秩序。39试论外国人在我国的民事诉讼地位。概念：外国人的民事诉讼地位是指外国人在内国境内享有什么样的民事诉讼权利，承担什么样的民事诉讼义务，并能在多大程度上通过自身的行为行使民事诉讼权利和承担民事诉讼义务的实际状况。它通常涉及以下一些问题：外国人民事诉讼地位的普遍原则，外国人诉讼权利能力和诉讼行为能力，以及诉讼费用担保、诉讼代理等。普遍原则：中国民事诉讼法在外国人的民事诉讼定位上确定了国民待遇原则，并赋予对等条件以保证该原则的贯彻和实施。外国人诉讼权利能力和行为能力：根据中国涉外民事关系法律适用法第11条和第12条的规定，自然人的民事权利能力和自然人的民事行为能力，都适用经常居所地方法律。但自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。诉讼费用担保：目前，中国实行在互