法规培训劳动合同法精解实操之劳务派遣.ppt

1、前言,劳务派遣有风险，企业选择应谨慎。 We Are Ready !,劳动合同法精解与实操 劳务派遣（上海版）,如果您的企业正在使用派遣， 如果您的企业正在考虑派遣， 如果您的企业正在斟酌改变， 不妨看看上海人才市场的解析与建议。 Keivin.Fang,前言,中华人民共和国劳动合同法于2007年6月29日由十届全国人大常委会第二十八次会议审议通过，并由中华人民共和国国家主席颁布，自2008年1月1日起施行。 对于立法程序而言，她的降生是一个过程的结果，而对于法律实施而言，对于广大的人力资源从业者，它仅仅才是开始。 做为一个实务操作者，我们通过讲座，论坛，沙龙等形式对此法作了系统的学习和理解，

2、结合派遣行业的特性，从专业的角度探讨操作，给予现行的派遣机构，派遣客户及在合同法碰撞中寻求解决方案的企业一些实操建议。 本文分为 上、中、下三篇、附件及姐妹篇。 上篇：劳务派遣常识中篇：派遣条款精析 下篇：派遣十大谜团特篇：策略应对技巧 附件：各类相关的文本提供给上海人才市场的招聘会客户及派遣客户。 姐妹篇：劳动合同法之精析之HR实务操作流程教材,前言 劳动合同法机遇,法规是HR的底线，实操是HR的进阶，规划是HR的升华！ 就业压力，失业危机，成本风险，管理变革，薪资调整等诸多劳动合同法综合症已经逐渐显现在各位的眼前。人力资源如何应对劳动合同法，帮助企业来面对变化，并走在变化的前面，这是企业经

3、营者与人力资源管理者面临的前所未有的挑战。 未来，人力资源职业更需要专业性，当您不具备相应的技能，您就会被淘汰出这个职业，同时让您的企业为选择不专业的人力资源管理者的行为进行买单。 距2008年1月1日，我们还有一个学期的时间，让我们共同学习相互交流，迅速适应新法带来的变化，提升专业技能。,上篇 劳务派遣发展阶段,上篇劳务派遣常识 我国劳务派遣的基本情况 劳务派遣的定义与几个概念的区别 劳动合同法对派遣进行专门规定的背景； 与国外劳务派遣立法的比较 劳务派遣的发展趋势 劳动关系与劳务关系的比较 劳动合同、雇佣合同与劳务合同的区别,上篇 劳务派遣发展阶段,第一节我国劳务派遣的基本情况 、中国劳务

4、派遣的三个阶段 、中国最早的派遣机构 、中国劳务派遣快速发展的原因 、中国劳务派遣机构的分类 、中国劳务派遣存在的问题分析 、中国劳务派遣的发展趋势,上篇 劳务派遣发展阶段,萌芽阶段 最早出现的劳动派遣是为了弥补外国法人驻华机构不得在我国境内直接招工的政策限制； 服务于国有企业改革阶段 为配合国有企业产权变动、减员增效、主辅分离等改革所进行的劳动派遣。 满足劳动力市场一般需求阶段 派遣机构的地位、业务都已社会化，服务对象包括各种所有制形式的雇主和本地、外地劳动者。目前我国整体上正处在第二阶段向第三阶段过渡的状态，有些地方还处在第二阶段。,中国最早的派遣的机构1980年10月30日国务院发布关于

5、管理外国企业常驻代表机构的暂行规定第十一条 。,1979年成立,上篇 劳务派遣发展阶段,上篇 劳务派遣发展阶段,快速发展原因,政府的政策,国有企业用工制度改革改革 机关、事业单位改革,劳动力市场的需求,1、政府的鼓励 2、没有规制 3、职介收费政策变化 4、特有人事管理方法等,1、减员增效、主辅分离 2、控编,1、外资企业用工需求 2、订单式生产的需求 3、高学历群体的出现 4、农民工维权的需要 5、就业形势的复杂化,上篇 劳务派遣发展阶段,政府的政策原因,为了解决国有企业问题，政府鼓励（1998年，如：北京） （2002、劳动部12号文，2003、劳动部， 2003、9，再就业座谈会胡锦涛讲

6、话， 2005、9月劳动部36号文发展与规范） （2003、12人事部部长发展人才派遣、 2004、2，关于加快发展人才市场的意见 ）,一直没有出台全国性规范措施,2005年以来，政府明确对农民工免费职介， 使得靠输出如农民工直接介绍费用维持的 职业介绍机构转向派遣,人事档案代理 派生派遣机构,上篇 劳务派遣发展阶段,国有企业、 行政事业单位 改革与规范用工,1、规避政策（国家对垄断性国有企业要 求用工零增长，工资总额与企业效益挂钩 电信、银行、电力、铁路类 ） 2、减少主业员工、分流辅业工人渠道 3、新增员工采用派遣工 （石化企业、金融机构、电信企业、少数制造业） 4、行政事业单位规避编制控

7、制问题 （大量编制外员工，依赖劳动力派遣， 如：人大、政协、法院书记员、医院护工、 税务机关助征员）,上篇 劳务派遣发展阶段,国务院及省级政府 批准成立的垄断性 劳动力派遣机构,中国国际技术智力合作公司、 中国国际人才开发中心、 中国国际企业合作公司、 中国四达经济技术合作公司,国务院 批准,各地政府批准 成立的外事服务单位,近百家的外企服务公司 北京与上海最大,上篇 劳务派遣发展阶段,劳动部门与人事部门依 托公共就业服务机构或 人才交流服务机构成立 的劳动力派遣组织,劳动部门,人事部门,依托职业介绍中心、就业局 （有的营利性有的非营利性）,人才派遣、人才租赁 （基本都是营利性）,市场类,用人

8、单位自己成立的专属派遣,经劳动部门人事部门批准成立,未经批准擅自成立,上篇 劳务派遣发展阶段,存在的问题分析,积极（正面）,消极（负面）,1、为国有企业用工改革提供服务 （改制上市，降低用人成本 ） 2、满足企业对灵活用工需求 3、促进下岗失业人员出中心 4、农民工就业提供就业和维权一条龙服务 5、满足一些高端就业人群的需要,1、冲击正规雇用，劳动关系劳务化 2、无法可依、责权利不清 3、同工不同酬 4、规避法律、逃缴社会保险 5、专属派遣问题等等,上篇 劳务派遣发展阶段,新法指导下的 派遣行业变化,原有模式下的派遣模式逐渐缩小,就业质量有所提高,外包用工迅速发展,派遣适用对象调整,维系生存,

9、持续发展,资金运营,商业运作,派遣自身的变化,搭建招聘平台，解决就业压力,营造服务产业，减少时间错层,提供专业服务，培养专业人才,上篇 劳务派遣区别,第二节劳务派遣的定义与区别 、劳务派遣的定义 、劳务派遣的三方关系 、劳务派遣的劳动关系学说 、劳务派遣的上海立法处理方式 、劳务派遣与几个概念的区别 、其他国家劳务派遣的信息,上篇 劳务派遣区别,外包行业的形成背景、经营的多样化创造了很多令人混淆的名词，新法出台仅对其中劳务派遣进行了界定，但也使不同机构进退时有着更灵活的选择。,派遣机构（公司）,用工企业,劳务派遣劳动者,劳务派遣协议,支付派遣费用等,工资等,劳动合同关系,提供劳动,指挥命令关系

10、,上岗协议,一重三角的劳动关系劳动合同,上篇 劳务派遣区别,一重双层劳动关系 准双重劳动关系,上篇 劳务派遣一重关系学说,上篇 劳务派遣双重关系学说,双重劳动关系说 在劳务派遣中,用人单位和劳动者之间,以及用工单位与劳动者之间形成的都是“特殊劳动关系”。这种关系是介于“标准劳动关系”和“民事劳务关系”之间的过渡状态。特殊劳动关系是主体资格上有瑕疵的劳动者与用工单位形成的一种用工关系。这里的“瑕疵”是指劳动者与另一用人单位存有劳动合同关系,或者不符合劳动法律规定的订立劳动合同的主体条件。劳务派遣中形成的特殊劳动关系是各种特殊劳动关系形态中的一个典型。双重特殊劳动关系的叠加可以说构成了一个完整的劳

11、动关系。现在，双重劳动关系已大量存在,承认双重劳动关系已是世界各国的发展趋势。,上篇 劳务派遣双重关系学说,新合同法中我们也看到，劳动者与一个雇主签订了劳动合同,只要在第一雇主允许范围内,可以与另外一个雇主成立另外一个劳动关系。因此,主体资格应是不成问题的。劳动派遣不同于普通的双重劳动关系,称“准双重劳动关系”更为确切,以区别典型的双重劳动关系。这种准双重劳动关系虽然有两个用人单位,派遣劳动者却履行一份劳动任务,获得一份工资报酬,缴纳一份社会保险,受两个用人单位分别的管理。而两个用人单位各承担一部分劳动法及劳动合同中的义务,共同构成完整的一个劳动关系中的权利和义务。通过准双重劳动关系的确认,可

12、以让两个用人单位同时承担劳动法上的义务,只不过根据不同情况二者承担义务各有分工,对劳动者的基本权利分别给于保障,这种形式已经在新出台的劳动合同法得到了体现。,上篇 劳务派遣上海立法方式,求职者,用人单位,职业介绍机构,劳动关系,申请找工作,介绍工作,介绍工作,申请招工,职业介绍与劳务派遣的区别,上篇 劳务派遣区别,承揽人,定作人（发包人）,劳动者,劳动关系,承揽合同,劳动力派遣与承揽（外包）的区别,上篇 劳务派遣区别,上篇 劳务派遣区别,上篇 劳务派遣区别,原单位,借调单位,被借调劳动者,借调合同,劳动合同关系,劳动合同关系,借调,调转型借调,暂（临）时借调,劳务派遣与企业借调的区别：,上篇

13、劳务派遣区别,上篇 劳务派遣其他国家,中篇 劳务派遣条款解读,中篇劳务派遣条款解读 劳务派遣的立法背景 劳务派遣条款解读 劳务派遣中规定的用人单位义务 劳务派遣中规定的用工单位义务,劳务派遣立法的原因 满足：政府和劳动力市场需要； 应对：单位出于解雇便利的意图而采用劳务派遣用工； 应对：用工单位出于降低员工工资的意图而采用劳务派遣； 应对：单位为了逃避社会保险等劳动法义务、因现行法律对劳务派遣没 有任何规定； 解释：形成大量的三方关系，现行的劳动法律法规有没有规范，出现了 很多问题，因此立法试图上调整这种原来没有被劳动法纳入的劳 动关系。,中篇 劳务派遣立法背景,中篇 劳务派遣条款解读,劳动合

14、同法对劳务派遣做了条规定，让我们来精读这些条款。 第五十七条 劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。 解读1、这是劳务公司设立的基本条件。注册资金是是企业法人能够独立承担民事责任的基础与能力，因此不少于五十万元的规定也是派遣公司能够承担民事责任的一个最低要求。但是现在只要花5000元就能通过中介公司注册一家五十万元的企业，如何能够在后续发生问题中保障其承担责任的能力。 解读2、资质放开。这条规定的出台，也就意味着原本上海人事局解冻派遣许可证的发放，接下来不管出台任何政策规定，相信也是降低了门槛让更多的机构进行派遣行业竞争。 解读3、概念普及。出台派遣的若干规定也就

15、代表着认可了派遣这一特殊用工形式，使其能够被企业和人才所接受，加快普及速度。,中篇 劳务派遣条款解读,第五十八条 劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。 劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬，被派遣劳动者在无工作期间不得低于劳务派遣单位所在地人民政府规定的最低工资标准支付劳动报酬。 解读1：定义称谓。从新定义了劳务派遣单位的法律称谓，将劳务派遣单位称为用人单位，而原实际用人单位改称为用工单

16、位，这也是我们在细读此法之后要注意用词及修改以前的文档用词。 解读2：明确义务。“履行用人单位对劳动者的义务”这一句话将使很多劳务派遣单位要求在今后对自身的内部管理流程进行改造。我们要了解劳动合同法在制度、用人、管理、合同、薪资等多方面的规定去体会用人单位应该承担哪些义务。,中篇 劳务派遣条款解读,其次，劳务派遣单位需要重新订立劳动合同，而这个劳动合同应该如何修订，应该包括哪些内容条款，这不仅仅是从这一规定就能起草的劳动合同，而是要通读整个劳动合法之后慢慢斟酌的。同时由于用工单位的关联性，这合同又不得不将用工单位引入的三方关系劳动合同。这将考验一个劳务派遣机构的法务与实操能力。 解读3：约定劳

17、动合同期限。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。实践中劳务派遣处于法律真空地带，其不正常发展有点泛滥，为了限制这种不正常的发展，劳动合同法的两大招数“签订二年以上合同”“劳动者无工作期间每月支付最低工资” 希望让劳务派遣有序发展。这条规定的出台对于用人和用工单位都是一种制约，提高了劳务用工的成本，也是被劳务派遣单位称之为致命性打击的条款，因此，对于要从事派遣的机构和想将企业转为派遣用工机制的企业，不得不注重此项条款的解决办法。 解读4：承担义务。被派遣劳动者在无工作期间不得低于劳务派遣单位所在地人民政府规定的最低工资标准支付劳动报酬。 这条条款补充了签定二年合同如果出

18、现无工作状况，如又无法按照退回机制来解除劳动合同，用工单位就要承担这一义务。这时候就将会促使和谐的用工单位与用人单位关系出现争议。,中篇 劳务派遣条款解读,第五十九条 劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当明确派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。 用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。 解读1：定义称谓。这条规定除了定义用工单位这一名称。相关的劳务派遣协议都是我们合同已经很细化的条款，仅对一些尚未完善的机

19、构或者企业选择派遣服务时应注意一些细节条款。 解读2：关系明确。订立劳务派遣协议也就是说，劳务派遣单位与用工单位之间为民事法律关系，签订的劳务派遣协议为民事合同，受民法调整。,中篇 劳务派遣条款解读,解读3：分割订立数个短期协议我只在操作一些想解决名份同时又希望拿到失业保险金的客户中操作过，也有的是为逃避社会保险和合同期内正常工资调整而操作这个，现在都将成为过去式。 但是回过头想想，企业的用工有时并非是自已意愿可以决定的，而是根据生产发展状况或者可以是对派遣机构进行考察而订定的（现行派遣机构的派遣协议为什么就考虑到双方的试用期，而试用期不合格的员工合同与用工关系转移是否正常呢，其实还是很有考究

20、的）。 仔细阅读这条款，用工单位与后面的连续用工期限，短期劳务派遣协议是否有欠妥的地方，前面强制性的要求用人单位和被派遣员工要订立二年合同，那怎么会出现短期劳务派遣协议一说呢。劳务派遣协议和员工合同中是否有什么关联或操作呢？,中篇 劳务派遣条款解读,第六十条 劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的相关内容告知被派遣劳动者。 劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。 劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。 解读1：履行义务。劳务派遣协议的内容与规章制度等一样要以公示的方式告知被派遣劳动者，以体现公平公正公开，公示的动作要做，在入职前就做个培训及签到吧。 解

21、读2：履行义务。克扣劳动报酬和收取费用对正规的派遣机构这种做法不会出现，但是有些机构是按照员工费用的1015管理费，或者是企业整体外包给劳动派遣单位一个打包费用，由外包公司自行设计薪酬福利，薪资多少，管理费的多少企业不再参与，这种服务收费模式将来如何应对。,中篇 劳务派遣条款解读,第六十一条 劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动条件和劳动报酬，应当按照用工单位所在地的标准执行。 这条款的本意是为了维护被派遣劳动者的权益，经济越落后的地方劳动力越过剩，避免劳动者被派遣到经济发达地区后，从劳务派遣单位领取的劳动报酬却还是落后地区的水平。 解读1：按照用工单位所在地，本身就是不明确

22、的定义。如果我们和总部在上海的企业签定派遣协议呢，分派到全国，按照用工所在地，那是不是就是上海呢，这个标准相对其他城市是高的，反之，总部在西藏呢。从个人理解看，其应该准确的定义为：用工单位的实际工作所在地。 解读2：企业将上海籍员工外派至异地，员工只愿享受上海的待遇和缴纳上海的社会保险怎么办？江苏企业将本地员派往上海，员工愿意享受上海的待遇而不能在上海缴纳社保怎么办？从个人认为这条款更应该是经双方协商同意的标准执行。 欠成熟的条款仅可以做为参考而不应该盲目的参照实施。,中篇 劳务派遣条款解读,第六十二条 用工单位应当履行下列义务： (一)执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护； (二)

23、告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬； (三)支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇； (四)对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训： (五)连续用工的，实行正常的工资调整机制。 用工单位应当按照劳务派遣协议使用被派遣劳动者，不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。 解读1：规定用工单位所执行的义务是为了避免用工单位和用人单位相互推诿责任。其中第三条，支付加班费、绩效奖金这一规定，如果从履行义务的角度是用工单位产生绩效就要给予。那么，为了避免这种意外情况发生，那么我们就得在薪资制度中增加一栏绩效奖金，即使就是把全勤奖改为绩效奖金，只给50元也行。,中篇 劳务派遣条款解读,用工单

24、位应当按照劳务派遣协议使用被派遣劳动者，不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。 解读2：与谁签定劳务派遣议，就应该由谁使用，将这个分成两种情况看待。 1、当一个由总部签订的派遣合同，派到此次合同法规定应该与员工签订合同关系的非法人分公司，这是否属于另外用人单位。如果是，那么企业或者派遣机构为了避嫌此规定，那么应该此次合同法出台前后，要求重新签订劳务派遣协议。 2、再看异地派遣操作，通常是由几家没有关联的机构签定合作协议，互为代理操作。今天我们再看号称全国联盟的派遣机构，客户与上海的派遣机构签订劳务派遣协议，员工可能是不签上海派遣机构的劳动合同，只是签异地派遣机构的劳动合同，或者签了同时再签一

25、份异地派遣机构的劳动合同。那么这中间的关系，谁为用人单位，谁为用工单位，权益由谁来保障，应该遵循哪方的规章制度等等。这是异地派遣中的雷区，企业更应该重视。,中篇 劳务派遣条款解读,第六十三条 被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位其他劳动者的，参照用工单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的职工平均工资确定劳动报酬。 解读：劳务派遣领域中对劳务派遣工往往不实行同工同酬，而是以身份计酬，派遣工的工资待遇比“正式员工”的工资待遇低得多，身份歧视问题突出。劳动合同法不遗余力的解决这些问题，此条款使得很多企业通过“编制”上的区分来实现待遇上的差异变得难以维续。 如何理解和

26、实施同工同酬的概念将是一个重大挑战。完善与变革企业薪酬制度这项工作应由用工单位设计，如果在用工单位没有能力设计薪酬体系的时候，这个责任就落在用人单体身上。我们可以考虑用简单的宽带薪酬来模拟解决此类问题，我们将工资体系分为基本工资岗位工资绩效工资，基本工资按企业工龄、学历、经验、社会工资水平衡量。,中篇 劳务派遣条款解读,第六十四条 被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。 有的专家认为这条规定在十一项规定中是无足轻重的。而对于个人观点，这条规定其实在应对整个劳动合同法的执行中，工会可以减少诸多不避要的麻烦，并给派遣机构带来更多的主动性与创造性，带来更

27、多的价值。 解读：企业依法组建工会，被派遣者劳动者有权选择。从新法中，我们看到工会在制度建议、用人留人中所发挥的重要性，而没有工会的存在，则将此权力转移到了职代会或全体员工身上，从控制力看，企业应该更倾向于依赖工会。 但是不少企业认为工会的建设会带来诸多的不便同时影响生产发展，此时派遣机构顺势承担此义务解决企业的困惑，也符合外包之精髓，但是同时也带来了派遣机构本身工会的加强和服务功能。 而对每月职工工资总额的百分之二的工会经费，如何运作成为员工福利的补充，使用工单位满意。这又在考验派遣服务机构的智慧了。,中篇 劳务派遣条款解读,第六十五条 被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与

28、劳务派遣单位解除劳动合同。 被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。 如果用正常的眼光看待这个条款发现这和自己单位签定合同的解除合同是没有多大差别的，但是你再认真的读一遍两遍就会有所不同。 解读：无固定期限合同只要符合特定条件可以解除，派遣情况下的二年劳动合同，同样是可以在特定条件下得到解除，本条明确提出用工单位的“退回机制”是用工单位潜在的风险。 被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位。这个特殊的规定真的要认真去琢

29、磨，我也曾经忽略这一条款。这个规定限制了用工单位并不是在用工过程中随意的将劳动者退回,中篇 劳务派遣条款解读,劳务派遣单位，而是要符合三十九条和第四十条第一项，第二项规定情形。客观情况发生重大变化和协商不能达成一致的这条最灵活的条款，竟然在派遣中不能做为退回给劳务派遣单位解除劳动关系。 在签定二年的劳动合同中，这种双向制约的条款确实让双方难以应对，不能退回就不能解除合同，不能解除合同企业不能提供工作，用工单位就要承担支付报酬的义务。因此，用人单位与用工单位，必须在新版的劳动合同，规章制度，选择用人、培训考核都层层把关，才能将双方的用工风险得以规避。,中篇 劳务派遣条款解读,第六十六条 劳务派遣

30、一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。 解读：这是明确劳务派遣的适用范围，这也是回答企业为什么要使用劳务派遣，劳务派遣主要解决的问题是什么。这也直接决定了企业应该如何使用劳务派遣。临时性、辅助性和替代性的工作岗位是个很不错的指引性意见，针对岗位来区分是否使用劳务派遣，核心岗位全部由本企业建立劳动关系，非核心岗位悉数外包，这样至少解决了同工同酬的问题。 另外，对于几十人以下的小型和微小型企业，全部人员外包或许是最理性的选择，因为他们本身就没有足够的资本和专业人才来处理如此纷繁复杂的劳动用工事宜，与其一不小心就犯规，还不如交给专业机构处理。,中篇 劳务派遣条款解读,第六十七条 用人单位不

31、得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。 解读：此条款对成立之初就考虑人员编制，规避用工成本的劳务派遣机构，自然会在新法成立之前就做好各种调整工作。 但是针对不少公司下面成立非正规就业组织录用员工交金的，这种状况又如何应对呢？,中篇 劳务派遣条款解读,第九十二条 劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正;情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照;给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。 解读：劳务派遣由于其用工灵活，成本降低，转移风险等特点，实践中被大量企业采用。劳务派遣表现出来的最大

32、特点是劳动力雇佣与劳动力使用相分离，劳动者与派遣单位有劳动关系之名却无劳动之实，与用工单位无劳动关系之名却存在劳动之实，形成了复杂的“有关系没劳动，有劳动没关系”的特殊形态。 正是由于劳务派遣的特殊性，实践中劳动者的合法权益往往难以得到充分的保护，发生纠纷时派遣单位与用工单位相互推诿，让劳动者无所适从，加上法律法规对劳务派遣的规定相对缺失，增加了劳动者维权的难度。,中篇 劳务派遣条款解读,解读：为了解决这个问题，最高人民法院于2006年出台的关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）首次对劳务派遣进行了规范，规定劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被告，对解决此类纠

33、纷提供了法律程序上的支持，但是处理起来仍缺乏实体上的依据。而这次新法则对劳务派遣用工形式进行了规范，限定了劳务派遣合同的期限;明确劳务派遣单位应当承担用人单位义务外，规定了用工单位应当履行的义务;规定被派遣劳动者享有与用工单位劳动者同工同酬的权利;规定被派遣劳动者权益受到损害的，由劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。这些规定对派遣纠纷提供了实体上的依据，将对劳务派遣制度将产生深刻的影响。,中篇 劳务派遣条款解读,解读：连带责任。从法律依据来看，派遣单位和用工单位承担连带责任仍局限于一种情形，即派遣单位给劳动者造成损害的情形。除此以外的情形，仍需由派遣协议来作具体约定。 实际上劳动合同法草案

34、曾经规定了劳动者权益在被派遣的工作岗位受到损害的，由劳动力派遣单位和接受单位承担连带赔偿责任。草案意思表达得很明确，用工单位的行为导致劳动者损害的，派遣单位和用工单位需承担连带责任。但是最终定稿进行了修订，可见立法者的目的是否定此情形连带责任的承担问题。 派遣单位损害劳动者的利益，比如按照派遣单位所在地的低水平支付劳动报酬，克扣劳动报酬等，而用工单位已经按照派遣协议履行了支付的义务，派遣单位的违法行为实际上与用工单位无多大关系，但按照劳动合同法的规定，用工单位需承担连带责任有失公允。相反，如果劳动者在用工单位受到损害，虽然是用工单位的直接行为所导致，但基于劳动者与派遣单位存在劳动关系，派遣单位

35、需承担用人单位的所有义务，所以派遣单位和用工单位承担连带责任是理所当然的。,中篇 劳务派遣条款解读,第九十三条对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 第九十四条个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。,中篇 劳务派遣条款解读,总结：劳务派遣单位对派遣劳动者的法定义务 劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者（第60条）； 劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣

36、协议支付给劳动者的劳动报酬（第58、59、60条）； 劳务派遣单位不得向被派遣劳动者收取费用（69条第三款）； 在跨地区派遣劳动者时，劳务派遣单位应当保障被派遣劳动者享有的劳动报酬、劳动条件，符合用工单位所在地规定的标准（第61条）； 劳务派遣单位应当保障被派遣劳动者享有与用工单位招用的劳动者同工同酬的权利（63条）； 劳务派遣单位应当保障被派遣劳动者依法参加或者组织工会的权利； 对被派遣劳动者承担连带责任（92条）；,中篇 劳务派遣条款解读,总结：用工单位对派遣劳动者的法定义务 用工单位不得向被派遣劳动者收取费用（69条第三款）； 执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件与保护； 在跨地区派遣劳

37、动者时，用工单位应当保障被派遣劳动者享有的劳动报酬、劳 动条件，符合用工单位所在地规定的标准（第61条）； 用工单位应当保障被派遣劳动者享有与用工单位招用的劳动者同工同酬的权利 （63条）； 连续用工的，实行正常的工资调整机制（62条）； 告知派遣劳动者的工作要求和劳动报酬； 支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇； 对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训； 用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位； 用工单位应当保障被派遣劳动者依法参加或者组织工会的权利； 对被派遣劳动者承担连带责任（92条）；,下篇 劳务派遣实务分析,下篇劳务派遣实务分析 劳动合同法给劳务派遣带来的冲

38、击 劳动合同法过渡时代派遣机构做什么 劳动合同法过渡时代已选择派遣的机构做什么 劳动合同法给劳务派遣带来的十个难题（不解之谜）,下篇 派遣成长之忧,派遣行业 的新可行性,应对无固定期限合同之忧,化解经济补偿金,人事事务外包功能突现,规避风险方式推陈出新,如何选择评估 派遣机构的能力？,“能与企业同进退，能够参与企业实际工作 的劳务派遣单位”，大和小从根本并不重要,下篇 过渡阶段派遣机构要做什么？,派遣机构要做什么？,员工内训集思广义,流程改造文本修订,员工内训集思广义,学习新法解惑答疑,修订合同平稳过渡,业务评估寻求先机,组建工会强化服务,制度修订员工公示,内部,客户,下篇 过渡阶段已派遣公司

39、要做什么？,等待？,终止？,重签？,研读新法汇报建议,检视合同修改协议,理清思路完善制度,评估机构慎重选择,如果没有专家团队指导您，您如何与派遣单位博弈？,下篇 新法时代劳务派遣运作之十大谜团,第一谜团：试用期之谜 参考：第十九条，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。第二十条 试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资。 一些劳务派遣单位为解决派遣客户的需求，有可能会将A派遣客户的员工挖到B派遣客户，或者是正好AB两个派遣客户选择的是同一家派遣机构，对于劳动者同属一个用人单位，第二家派遣客户就不能约定和采用员工试用期了。 劳务派遣单位服务众多的用工单位，当面对同岗位不同工资时如何处理？

40、 答案：录用员工之前请了解其上一家用人单位，一个用工单位至少要有两家派遣供应商，同一派遣机构拥有两家不同法人的服务机构，派遣机构自挖墙角的现象减少。 尽可能完善工资体系，引导用工单位建立与用人单位同步的薪酬体系。,下篇 新法时代劳务派遣运作之十大谜团,第二谜团：阶段性外包之谜 参考：第十四条，无固定期限劳动合同的条件形成。 为了不让员工在同一用人单位连续工作满十年或是连续订立两次固定期限合同。 在新法出台前，用人单位将满十年或即将满十年的员工转给派遣机构，就象洗钱一样过滤几个月，再录用回来，通过用人关系的转换洗掉连续用工的历史。 在新法出台后，用人单位与派遣机构合作，转换用人单位订定劳动合同，

41、造成不是两次订定劳动合同的事实。 在新法出台后，用人单位与用工单位轮流订定劳动合同，员工在普法观念不强的情况下，由于在同一用工单位工作，忘记要求支付经济补偿金。（这个好象不太可能，哈） 对于十年经营以上的派遣机构，假设其中三万人已经连续工作满十年了，明年要签订劳动合同怎么办？,下篇 新法时代劳务派遣运作之十大谜团,第二谜团：阶段性外包之谜 答案：只要有降低成本的可能性，企业和派遣机构就会乐此不彼的尝试，苦的是派遣机构，你就是企业阶段性运作的工具，同时导致派遣机构在人才心目中的地位越来越低。 人才应该感谢派遣给予一个相对持续稳定工作的机会，与其被企业在考虑合同期限形式时更换人员，不如通过这种形式

42、继续工作，请改变您对派遣机构的印象，我们是你的娘家。 遭遇同一员工只能约定试用期，遭遇企业二次合同的可能性存在，一些派遣机构只能忍痛割爱，或者再成立另外一家服务机构进行应对，这也就加强了派遣的临时性、阶段性的运作。,下篇 新法时代劳务派遣运作之十大谜团,第三谜团：经济补偿金之谜 参考：第四十六条，第四十七条，经济补偿金的支付。 现有的派遣协议或许没有明确的约定现有派遣员工是由谁来支付经济补偿金，如果双方出现扯皮，那么很多东西就说不清楚了，有争议的东西趁早寻求解决方案。 新法也是将经济补偿金也是由用人单位支付而非用工单位（看第五十八条，应当履行用人单位的义务） 答案：谁用人就谁买单，这个在合同法

43、中没有考虑到买单因素，我想，用工单位还是担了吧，毕竟派遣机构已经帮你解决了很多忙了。 其实，经济补偿金的薪酬体系设计应该由用人单位与用工单位共同商讨，这将每年的工资总额的1/14预留操作经济补偿金，这个问题就不会出现了。（找专业的人做专业的事） 另外，我们注意一个很关键的一点，经济补偿金是不需要考虑个税的问题，如果您选择的派遣供应商。,下篇 新法时代劳务派遣运作之十大谜团,第四谜团：工会之谜 参考：第四条、第五条、第六条，规章制度和重大事项的决定和实施，劳动关系的协调，第四十三条，用人单位解除劳动合同应事先通知工会，第五十一条、第五十六条，集体合同的订立与争议发生的处理，第六十四条，被派遣劳动

44、者选择工会的权利，等。 工会作用在新法中得到了强化，给予员工参与企业决策的民主性。我们同时注意到新法的措词：工会有权提出意见，工会依法要求承担责任，这些都是不具有实质约束性的条款，企业在法律和实务上并不承担不利的后果。企业在适应新法的转变，在企业维权中争取主动，工会还是有一定的实操意义，企业竟相组办工会这一趋势也会越加明朗。 答案：而对于派遣这种特殊劳动关系下的工会选择与操作，用工单位可以将此转嫁至用人单位手中，双方约定工会费用的支付与使用范围，并细化到派遣合同中。（如果不建立工会同样可将职代会转移至劳务派遣单位），派遣的服务功能又增多了一项，您的企业准备好了吗？,下篇 新法时代劳务派遣运作之

45、十大谜团,第五谜团：合同修订之谜 参考：第五十一条，签订集体合同;第十八条，与被派遣劳动者签定两年以上固定劳动合同;第五十九条，签订派遣劳务协议。 用人与用工单位签定的劳务协议，特殊劳动关系下的员工合同到底要具备什么，集体合同由谁签，从一开始就困扰着我。双方的风险到底在合同中会转移到谁家。 答案：劳务协议由简变繁是必然的，面对风险与责任双方尽量坦诚的公开并以书面的形式在合同中明确，寻求最佳的解决方案。 劳动合同虽然是和用人单位订立，但是鉴于这种特殊的用工关系，建议在合同中引入用工单位共同订立。 集体合同由派遣机构协助企业订立，一个派遣机构可能出现数百份不同版式的集体合同，派遣机构更应在集体合同

46、的订立和应用上花点功夫。,下篇 新法时代劳务派遣运作之十大谜团,第六谜团：派遣员工集体受训之谜 参考：第四条，规章制度和重大事项决定应公示或告劳动者。 规章制度要重新修订，使之与劳动合同法相一致，同是用人单位应当履行的义务应要遵照执行。在司法解释中，用人单位的规章制度只有具备民主程序制定，不违反法律和已向劳动者公示三个要素方可作为案例审理依据。 答案：虽然“法律不溯及既往”，在本法施行前制定的规章制度不必严格遵守本法规定的制定程序，但是，应当符合当时的法律所规定的制定程序。作为一家派遣机构您不得不考虑在未来留下不必要的隐患，用不同的方式将规章制度进行公示。当然，培训并不是你唯一的可选方式。,下

47、篇 新法时代劳务派遣运作之十大谜团,第七谜团：派遣成为企业高薪人才用工模式之谜 参考：第五十八条，无工作期间应支付最低工资，第三十九条，与其他用人单位建立劳动关系造成影响可解除合同，第九十一条，与未解除关系的劳动者建立劳动关系应承担连带责任。 此次对合同的九大有利条款其中就是对禁止员工兼职有了实质性的条文，这些条文也是出乎我的意料之中，我原以为劳动合同法应当鼓励智力流动与价值再造。而正是这些条款的组合，造就了派遣的一种可怕的可能性。 答案：企业在选择高薪人才的时候，不妨可以考虑在第一阶段交给劳务派遣单位操作，就等于增加了一个解除条件。假设一个月薪一万的员工，如果用工单位以无工作为由退回用人单位，用人单位以加强培训上岗为由要求员工天天报道，而只发给假设只有750的薪资，这与解除劳动合同所要支付的成本，显而易见是低之又低。而被派遣员工受法律主动离职。剑是双刃剑，好坏全凭用者。,下篇 新法时代劳务派遣运作之十大谜团,第八谜团：派遣增加顾问职能之谜 参考：用人单位的义务，合同，规章制度，合同解除条款等。 规章制度如何定，合同如何改，工会如何建，新法带来诸多要求，到底是由用工单位自我改变，还是由用人单位