教育法治的价值局限和出路

1、,鸡蛋哲学的迷思： 到底是因为道德危机导致我国的教育法治无法兑现，还是因为教育法律未严格执行才导致教育道德的大面积的崩溃？,基本框架,教育法治的精义和特征 教育法治的价值 教育法治的尴尬和无奈 教育法治外的“特区”：教育德治 教育德治：教育法治秩序的最高实现 教育法治建设的困境与出路,主要观点,调控教育的手段是多元的，法律和道德是两种最基本而又十分重要的手段。教育法治是有价值的，但它并不是包治教育百病的良药，并不是教育的“万金油”，它本身存在着种种自身无法克服的功能性缺陷。教育的良性运转和良好秩序的形成离不开道德的强力支撑。教育德治是教育法治秩序的最高实现。,一、教育法治的精义和特征,精义 “

2、法治应包括两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”（亚里士多德）（“良法”；“良治”；不仅仅是“十六字方针”）,两种不同的教育法治观 形式教育法治观（1）强调“依法而治”，突出法治的工具性意义；（2）强调秩序，偏重自上而下的管理民众，使民众有法可依和有法必依；（3）重视法律的普遍性、稳定性和逻辑一致性等形式要件，而不关心法律的内容与目的；（4）注重效率和形式上的平等。 实质教育法治观（1）强调“法的统治”，突出法治的目的性价值；（2）主张民众和政府都要守法，更强调政府首先守法；（3）认为法律的内容和适用必须以保障人权和自由为宗旨；（4）它含有道德

3、方面的考虑，要求超越法律形式主义。,特征,法律至上：教育法治国家的理性原则 立法民主：教育法治国家的首要环节 法律完备：教育法治国家的形式要件 司法公正：教育法治国家的基本要求 制约权力：教育法治国家的重要标志 保障权利：教育法治国家的法律价值,二、教育法治的价值,（一）教育法治与我们的生活密切相关 案例：刘燕文诉北京大学被认为是当代司法史上的里程碑式的案件。自己的毕业生诉母校，引起了各大媒体的关注。海淀区法院判决北大败诉，判决刘燕文可以获得毕业证书，但要获得博士学位证书则必须通过博士论文答辩。法院认为北京大学的做法超越了国家的有关法律，将毕业证书和学位证书二者混同。判决后北京大学提起上诉，要

4、求北京市中级人民法院对案件进行复审，认为一审判决是错误的 。,（二）不知法就可能违法 不了解法本身的内容而违法 不了解法律之间及法律与政策之间的关系而违法,（三）不知法就不能及时有效地保护自己的合法权益 不知道有哪些权利 不知道用什么方式来保护自己的权利（“不告不理原则”）,（四）教育法治的追求： 公平 招生录取；教育经费投入分配等 效率 秩序,三、教育法治的尴尬和无奈,改革开放以后，我国制定的教育法规一部接一部，到目前为止，教育法律体系的基本框架已初步形成，可是教育法治的状况为什么远非人们所想象的那么乐观 ？,（一）原因一,缺乏自己应有的文化基础 众多的民族文化中，有的文化适宜法治的生成与发

5、展，有的则不适合法治的生成与发展。对于没有法治文化基础的民族，他们要建设法治就必须对自己的文化进行必要的变革，使之适合法治的生成与发展，而这个变革与发展，法治本身是无能为力的。这恐怕是法治的一个极大的无奈。 案例：满人禁止女人裹小脚,（二）原因二,法治的启动得依赖优秀的人物-社会精英的卓越贡献，法治无可奈何地在人治的基础上开始启动 任何民族的法治都是在一定程度人治基础上产生的。资产阶级的法治，如果没有那些优秀的资产阶级的革命家，其产生和发展是无法想象的。当法治启动的这种人治基础不具备时，法治就无可索求 。,（三）原因三,在教育立法方面，教育法治的基础是完备、精确、明确、统一的法律条文。但是教育

6、立法无论怎样完备、精确，它不可能包罗和解决教育中的所有问题。 （1）教育立法不可能完全预料教育生活中所发生的事情，而且教育本身也是在不断发展变化的,（2）法律虽能解决教育中的一些问题，特别是一些全局性和重大的教育问题，但是有些教育问题通过法律是无法解决的 （3）教育的性质决定了学校教育中的问题不能完全由法律来调节和控制 （4）人类语言具有无法克服的局限性，法律不可能用简明扼要的语言包罗、穷尽所有教育行为和事件 （5）人类认识的有限（有限理性）和人性的变幻莫测（善恶兼容）也决定了法律的作用是有限的,（6）教育法律即使完备、精确与统一，但它不可避免地会给教育生活带来繁文缛节和庞大的社会运作成本 每

7、一个有理性的人在选择一定的行为方式时都会坚持三个原则：第一，投入较少原则；第二，一举两得原则；第三，成功率较高原则 一些宣传法治的人往往着眼于法在实现社会公平正义中的重要作用，但却忽略了寻常百姓是否接受法治，并非基于什么抽象的正义、公平，而是具体的一笔账，付出是多少，收益又如何，值不值得。如果诉讼成本让人感到难以承受，那么当事人情愿私了，“不蒸包子蒸（争）口气”的人毕竟是少数。如电影被告山杠爷和 秋菊打官司,（四）原因四,在教育执法环节上，某些教育纠纷的解决也取决于执法者的主观抉择 （1）教育立法的某些空白和不完善，如学校事故的处理就是典型 （2）法律语言有其拙劣性，它留有许多自由裁量的余地，

8、如教育法第80条：“违反本法规定，颁发学位证书、学历证书或者其他学业证书的，情节严重的，取消其颁发证书的资格”,（五）原因五,法律可以反映道德，但不可能完全反映道德 法律要使它自身充分有效，就不得不在道德水平上作一些让步，过于公正的法律总是相当严厉的，反而可能引起过激的反抗，法律并不打算做到让罪犯狗急跳墙。 人类的道德观念里本来就存在着一些混乱观念和一直没有能够搞清楚的真正难题，如果道德观念不很清楚的话，法律也不知道应该反映哪些道德观念。在这个意义上，如果法律有毛病，首先是因为伦理学有毛病。,四、教育法治外的“特区”：教育德治,“ 把凯撒的东西还给凯撒，把上帝的东西还给上帝。”,(一) 教育德

9、治何以必要？,道德具有利他性 道德具有自觉性 道德具有应然性与理想性 道德在对待动机与效果的关系上，十分强调行为的动机,（二）教育德治何以可能与重要呢？,教育德治是提高教育工作人员和受教育者积极性的需要 中国几千年的德治传统为教育德治积累了丰富的经验 教育道德受到严重的挑战和面临深刻的危机 ，中国人遇到了前所未有的道德尴尬 危机何以发生？靠“思想教育”走出危机？,五、教育德治是教育法治秩序的最高实现,（一）道德“应然”是教育立法的立足点 （道德法律化） 1、道德和法律的本质的一致性 拾金不昧。民法通则第79条第二款规定“拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物，应当归还失主，因此而支出的费用由失主

10、偿还” 有教无类 公民有受教育的权利与义务（宪法46条）,2、法律的制定基本源于道德，但中西方道德法律化程度不同 说粗话、脏话能否定罪？ 美国有个名叫布默的电脑程序设计员，有一次在划舟时，不慎跌出舟外，当时他恼羞成怒，在数分钟内接连出口说了一个4个字母的粗话达50至70次。骂人时，正好有两个小孩子在旁边。于是，两个小孩子的家长便向警方报告。根据所在州101年前的一条法律，在有儿童在场的情况下说粗话是有罪的。一个7人陪审团在今年6月判定他罪名成立，需罚款75美元，并作4天社会服务。尽管他还在上诉期间，但到一个儿童托管中心服务是必须立即执行的。,遗弃罪是否只限于家庭成员之间？ 在我国构成遗弃罪必须

11、同时符合三个要件：一是犯罪者与被遗弃者之间必须是家庭成员；二是犯罪者明知自己应当履行扶养义务而且也能够履行这种义务但却拒绝履行；三是遗弃行为必须达到“情节恶劣”程度才构成遗弃罪。而据当今法国刑法典、德国刑法典等有关国家的法律规定，遗弃罪的犯罪主体既不限于家庭成员，也不限于有法定扶养义务的人，任何有行为能力的人都可以成为遗弃罪的犯罪主体。,不积极同犯罪分子作斗争算不算违法？ 我国刑法目前尚未把积极同犯罪分子作斗争规定为公民的义务，而西方国家则有这方面的大量规定。例如，任何人如果知悉某一犯罪行为而不积极主动检举，则要受到刑事制裁；任何人能够阻止别人的犯罪行为而不去阻止，则要受到刑事制裁；任何人无正

12、当理由而拒绝协助司法人员拘捕罪犯、履行公务的，则要受到刑事制裁。,（二）任何教育法律只有转化为人们内心的自律才能发挥最佳功能 1、教育法律如果不是以极少数人为假想的强制对象而是以多数人为强制对象，这样的教育法律将注定是无效率的和短命的。一个把人民中的大多数当作潜在的罪犯来防范的国家是没有前途的。恶法可以猖獗于一时，却不可能长期猖獗下去。如社会力量办学条例限制学校不能赢利 2、如果没有道德，即使有了良好的教育法律也不可能得到严格的实施，甚至基本上得不到实施 3、如果没有道德，教育法律的任何改良都无从谈起 4、法能刑人而不能使人廉，能杀人而不能使人仁,（三）从道德与法律的发展史来看，法律将随着国家

13、的消亡而消亡，因为它代表了国家的意志 注意：能不能将以德治国作为基本国策？法律与道德发生矛盾和冲突时怎么办？ 1、逻辑上很难自洽。国家的存在本身不道德 2、伯纳德施瓦茨美国法律史为此提供了部分答案：“一条有效的法律，必然被法院看作是一个有约束力的法律规范，不应以假设的不合理而否定它的效力。如果法律确认个人有权根据一项更高的普遍的道德准则可以不遵守他觉得非正义的法律，那么法律规则本身也就变得毫无意义了。”,3、道德的监督是有限的，并不是对所有的人都有效。 我们不能指望有权腐败的人用自己的权力来消灭自己的腐败，就象我们不能指望一个正常的人用他自己的右手去砍掉自己的左手一样。（刘军宁）,六、中国教育法治建设的困境与出路,（一）教育法治：“想说爱你不容易” 1、教育法治社会的基石是陌生人的社会，而中国至今还是一个人情社会，关系社会。 2、司法机关在整个国家的权力结构中仍处在相当边缘化的地位。 3、教育法治是经济发展到一定水平之后的产物，教育法治目前仍是“奢侈品”。,（二）教育法治化的道路 1、移植论（先后学习英法日） 2、本