国际私法课件.ppt

1、国际私法 Private International Law,知 识 框 架 图,国际私法的基本制度 国际私法的对象与范围 国际私法主体涉外性的确定自然人国藉、法人国藉 冲突规范及其类型单边冲突规范、双边冲突规范、重叠性 冲突规范、 选择性冲突规范、准据法 适用冲突规范的制度识别、反致、外国法的查明、公共秩序、 法律规避 法律适用制度主体、法律行为和代理、物权、债权、婚姻 家庭、继承、商事问题（票据、海商） 国际民事诉讼与仲裁诉讼外国人的民事诉讼地位、国际 民事 案件管辖权、国际司法协助 （ 广义-域外送达、域外调查取证、 国家间法院判决的承认与执行。 狭义） 仲裁（仲裁协议、仲裁法律适用、裁

2、决的 承认与执行） 中国区际私法中国内地与香港送达安排、中国内地与澳门送达 和取证的安排、中国内地与香港承认与执行仲裁 裁决、中国内地承认台湾地区法院判决,国际私法的调整对象 -涉外民商事法律关系 （也称同国际民商事关系、跨国民商事关系） （一）涉外民商事法律关系的含义 具有“涉外因素”（foreign elements)的民商事关系。 民通意见第178条作了解释：“凡民事关系一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。”,下列在我国法院提起的诉讼中，构成国际民商事关系的有哪些?(

3、 ) A发生在美国的犯罪行为因在我国发生结果而对犯罪嫌疑人追究刑事责任 B中国公民和美国公民之间的婚姻关系 C中国公民和德国公民之间的继承关系 D因发生在印度的交通事故而产生的侵权行为关系,涉外民商事关系的法律冲突 （一）概念 对同一民商事关系所涉各国民商事法律规定不同而发生的法律适用上的冲突。 （二）法律冲突产生的条件 （1）在同一涉外民商事关系中，有关国家的法律对同一问题规定不同（前提） （2）具有涉外因素的民商事关系大量出现（客观基础） （）各国承认外国人在内国的民商事法律地位（正常交往基础） （）内国在一定条件下，承认外国民商事法律在内国的域外效力。（直接原因） 法域：具有独特法律制度

4、的特定区域 域内效力：国内立法对本国境内一切人、物和行为均有效力。 域外效力：在制定国领域内发生效力的法律，对本国一切人，不论在境内还是境外都有效。,涉外民商事关系的调整方法 国际私法调整涉外民商事关系的方法有两种，即间接调整方法和直接调整方法. （一）间接调整方法 （冲突法调整方法） 概念：在有关国内法或国际条约中规定某类涉外民商事关系应适用何种法律，而不直接规定涉外民商事关系当事人之间的实体义务的一种调整方法。 冲突规范（conflict rules）：指明某种涉外民商事关系应适用何种法律的规范。 （二）直接调整方法（实体法调整方法） 概念：用直接规定当事人的权利与义务的实体规范来调整涉外

5、民商事关系当事人之间的权利义务关系，从而避免涉外民商事关系法律冲突的一种方法。 间接调整方法和直接调整方法在调整涉外民商事关系方面是相辅相成、互相补充的关系。,国际私法的规范 1外国人民商事法律地位规范 在国际交往中，给予外国人一定的民事法律地位，是涉外民商事关系产生的前提，是国际私法赖以产生和存在的基础 2冲突规范 它是指明某种涉外民商事关系应适用何种法律的规范.是国际私法的特有规范，也是最核心、最重要的规范 。 3统一实体规范 统一实体规范是指在国际条约和国际惯例中具体规定涉外民商事关系当事人的实体权利与义务的规范 4国际民事诉讼规范和国际商事仲裁程序规范 国际民事诉讼程序规范和国际商事仲

6、裁程序规范是指规定司法机关或仲裁机构在审理涉外民商事案件时，专门适用的程序规范,具体来讲，国际私法的国内法渊源有国内立法和国内判例，国际法渊源有国际条约和国际惯例，此外，学者的理论、一般法律原则一定情况下也可以称为国际私法的渊源。 在国际私法中比较多的是国际商事惯例。国际商事惯例是在国际商事实践中反复使用，逐渐形成的，为国际商事关系当事人所广泛知悉并惯常遵守的，用以确定其权利义务的任意性行为规范。,巴托鲁斯提出了许多十分重要的解决法律冲突的原则。例如，(1)关于人的权利能力和行为能力，适用人的住所地法；(2)侵权行为适用场所支配行为原则，依侵权行为地法； (3)关于合同的成立也应适用合同缔结地

7、法；(4)关于遗嘱的成立要件及内容适用立遗嘱地法；(5)关于不动产物权适用物之所在地法，动产则根据“动产附骨”的观点，依所有权人的属人法；(6)诉讼程序适用法院地法，,冲突规范(conflict rules)，是指某种涉外民商事关系应该适用何种实体法来调整的规范. 冲突规范在结构上则由范围和系属两个部分组成。 在冲突规范的“系属”中，把特定的民商事关系或法律问题和某国法律连结起来的纽带或标志，在国际私法术语中称为“连结点”(point of contact) 例如，我国的民法通则第144条规定：“不动产所有权，适用不动产所在地法律。”这条冲突规范的“范围”是不动产所有权法律关系，“系属”是不动

8、产所在地法律。 其“连结点”就是“不动产所在地”，,冲突规范的类型 (一)单边冲突规范 其系属直接指明只适用内国法，或直接指明只适用外国法 (二)双边冲突规范 其提供一个以某种标志(即连结点)为导向的法律适用原则。只有根据这一标志，结合某一具体民事关系的有关事实情况，才能推定该民事关系应该适用内国法还是适用外国法 (三) 选择型冲突规范 这类冲突规范有两个或两个以上的系属，即规定了两种或两种以上可以适用的法律，但实际适用的时候只能选择其中的一种。 根据选择的方式，再分为以下两种： （1）无条件的选择型冲突规范 ( 2 )有条件的选择型冲突规范 (四)重叠型冲突规范 其系属指明必须同时适用两种或

9、两种以上的法律。,系属公式 所谓系属公式(formula of attribution)，就是把一些解决法律冲突的规则固定化、抽象化，使它成为国际上公认的或为大多数国家所采用的处理原则，以便解决同类民商事关系的法律适用问题。 比较常用的系属公式有以下几种： (一)属人法. 是指当事人所属国或住所地法律，或者是以当事人的国籍或住所作为连结点的系属。 (二)物之所在地法. 指作为民事关系客体的物的所在地国家的法律。 (三)行为地法 . 指作出某种民事法律行为时的所在地法律。 (四)法院地法 . 指受理涉外民商事案件的法院所在地的法律， (五)旗国法 . 指悬挂或涂印在船舶或飞行器上的特定旗帜所属国

10、家的法律。 (六)当事人合意选择的法律. 指双方当事人协商同意将其适用于民商事关系的法律，即“意思自治”原则。 (七)最密切联系地法律 指与涉外民商事关系有最密切联系的国家(或地区)的法律。,准据法的概念与特点 准据法(1ex causae，applicable law，proper law)是国际私法特有的一个法律概念，它是指按照冲突规范的指定而援用来确定涉外民事关系当事人具体的权利和义务的特定实体法。例如，我国民法通则第144条规定：“不动产的所有权，适用不动产所在地法律。”中国法院按照该冲突规范的指定，经确认所涉不动产位于中国，则中国法就成为该不动产所有权关系的准据法。 准据法的两个特点

11、： (1)准据法是按照冲突规范的指定所援用的法律。 (2)准据法是能够确定当事人的具体权利与义务的实体法。,区际法律冲突问题 区际法律冲突是指同一国家或同一主权管辖之内，因不同地区民商法规定的不同造成的冲突。区际法律冲突时确定准据法的问题就是指准据法所属国有施行于各个地区的不同法律时以何者为准的问题。 我国最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)第192条规定：“依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。”,识别的概念 国际私

12、法中的识别(characterization)也称为定性(qualification)或分类(classification)，特指法院在适用冲突规范时，依据一定的法律观念，对有关的事实构成或问题作出定性或分类，将其归入特定的法律范畴，以便具体确定应予适用的冲突规范及其所援引的某一准据法，并对有关冲突规范所使用的名词进行解释的认识活动过程。,间接反致，是指对于某一涉外民商事案件，A国法院按照本国的冲突规范应适用B国法，B国的冲突规范指定适用C国法，而C国的冲突规范却指定适用法院地的A国法，A国法院因此适用了本国实体法的法律适用过程。 例如，一个阿根廷人死在英国，并在英国有住所，而在日本留有不动产

13、，继承人在日本法院要求继承该不动产。法院按照El本法的有关规定，不动产继承依被继承人本国法，即阿根廷法，但按照阿根廷民法典的规定，应依被继承人最后住所地法，也就是英国法，这就发生了转致。然而按照英国判例法，不动产继承依不动产所在地法，即日本法。最后，日本法院适用了本国实体法，这个适用法律的过程就构成间接反致。 间接反致公式是： 甲乙丙甲,外国法的查明 中国立法虽然没有明文规定外国法查明的方法，但1988年最高人民法院民通意见第193条以司法解释的形式作了规定：“对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：(1)由当事人提供；(2)由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；(3)由我国驻

14、该国使领馆提供；(4)由该国驻我国使馆提供；(5)由中外法律专家提供。” 2007年8月8日起实施的最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定第9条第1、2款规定：“当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律为外国法律时，可以依职权查明该外国法律，亦可以要求当事人提供或者证明该外国法律的内容。”这一司法解释在涉外合同纠纷所应适用外国法律的查明问题上作出了新的尝试，,公共秩序保留的概念 公共秩序保留，是指一国法院在处理某涉外民商事案件的过程中，依其本国冲突规范本应适

15、用外国法，但因该外国法的适用与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。 公共秩序保留的作用 公共秩序保留的作用，主要是排斥外国法适用的效力，否定根据外国法产生的权利和义务，作为适用冲突规范必要的补充手段，起到“安全阀”的作用。它一般适用于下列两种情况： (1)按内国冲突规范本应适用的外国法，如果予以适用将与内国的道德、社会、经济、文化或意识形态的基本准则相抵触，或者与内国的公平、正义观念或根本的法律制度相抵触，公共秩序对法律适用起着一种安全阀的作用，其作用是消极的，即不适用原应适用的外国法。 (2)按照内国冲突规则应适用的外国法，如果予以适

16、用，将违反国际法的强行规则、内国所负担的条约义务或国际社会一般承认的正义要求时，也可以根据适用该外国法将违反国际公共秩序为由，而不予适用。,公共秩序的适用标准 如何判断公共秩序的适用标准，学术界提出了两种不同的主张： (1)主观说。该说认为，法院依本国冲突规范本应适用某一外国法，如该外国法本身的规定与法院地国的公共秩序相抵触，即可排除该外国法的适用，而不问具体案件适用该外国法的结果如何。主观说强调外国法本身的可恶性，而不注重法院地国的公共秩序是否因适用该外国法而受到损害。 (2)客观说。此说不重视外国法本身是否不妥，而注重个案是否违反法院地国的公共秩序。可细分为两种： 其一，联系说。该说认为，

17、外国法是否应排除适用，除了该外国违背公共秩序的概念外，还须看个案与法院地国的联系如何。如果个案与法院地国有实质的联系，则应排除该外国法的适用；如果个案与法院地国无实质联系，则不应排除该外国法的适用。 其二，结果说。此说认为，在援用公共秩序保留时，应区分外国法内容违反法院地国的公共秩序，还是外国法适用的结果违反法院地国的公共秩序。如果仅是内容上的违反，并不一定妨碍该外国法的适用，只有外国法适用结果危及法院地国公共秩序时，才可以援用公共秩序保留排除该外国法的适用。 主观说尽管运用方便，但因外国法本身的内容违反法院地国的公共秩序的情况很少见，各国法院很少采用。客观说，尤其是其中的结果说，重视个案的实

18、际情况，区分外国法的内容还是外国法的适用结果违反法院地国的公共秩序，既能维护法院地国的公共秩序，又有利于个案的公正合理解决，故为多数国家的实践所采用。,外国人的民事法律地位 外国人的民事法律地位，是指外国人在内国享有民事权利和承担民事义务的实际状况。承认或赋予外国人一定的法律地位，是国际私法得以产生的一个重要前提。外国人的民事法律地位，受到内国人民事法律地位状况、国家之间关系、内国对外政策等多方面因素的影响。 外国人民事法律地位的几种制度 根据各国的国内立法和有关的国际条约，用以确定外国人民事法律地位的制度主要有国民待遇、最惠国待遇、优惠待遇、普遍优惠待遇、不歧视待遇等。 (一)国民待遇，是指

19、在民事法律地位方面一国给予外国人的待遇与内国人相同。国民待遇成了各国赋予外国人民事法律地位的最主要的制度。 (二)最惠国待遇，是指一个缔约国根据条约的规定给予对方缔约国的自然人或法人的待遇，不低于该缔约国已经给予或将要给予任何第三国的自然人或法人的待遇。 (三) 优惠待遇是指一个国家在某些方面给予外国自然人或法人以特殊的权利或优待。 (四)普遍优惠待遇，简称普惠制，是指发达国家对原产于发展中国家或地区的制成品、半制成品单方面给予减免进口关税的优惠待遇。 (五)不歧视待遇，是指有关国家约定，互相不把对其他国家的自然人和法人不适用的限制或者仅对个别国家的自然人和法人适用的限制适用于对方国家的自然人

20、和法人。,中国解决国籍冲突的有关规定 1积极冲突的解决 1988年最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)(以下简称民通意见)第182条规定：“有双重或者多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。” 2消极冲突的解决 对于自然人国籍的消极冲突，民通意见第181条仅规定：“无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律；如未定居的，适用其住所地国法律。”对于无住所或住所无法确定，以及无居所或居所无法确定的无国籍人应如何确定其本国法，我国目前尚缺乏具体规定。,自然人行为能力法律适用 自然人的民事行为能力是指自然人能够以自己的行为行使民事权

21、利并履行民事义务的法律资格。它是自然人凭借自己的行为有效进行民事活动的前提。 关于自然人行为能力的法律适用，原则上适用当事人的属人法，但有两个例外或限制：一是处理不动产的行为能力适用不动产所在地法；二是民商事交易当事人的行为能力可以适用行为地法。 我国立法对自然人民事行为能力的法律适用作了规定。我国民法通则第143条规定：“中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。”最高人民法院民通意见第179条、第180条和第181条规定：定居国外的中国公民的民事行为能力，如其行为是在中国境内所为，适用中国法律；在定居国所为。可以适用其定居国法律。外国人在中国领域内进行民事活动，如依

22、其本国法律为无民事行为能力，而依中国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律，如未定居，适用其住所地国法律。 I,物之所在地法的适用范围 (一)决定物权客体的范围 (二)决定动产与不动产的识别 (三)决定物权的内容和种类 (四)决定物权的取得与变动 (五)决定物权的保护方法 物之所在地法原则的例外 (一)关于运输途中货物的物权不适用物之所在地法原则，而适用例外规则。 (二)关于船舶和飞行器的物权变动也不适用物之所在地法。 (三)关于外国法人自行终止或者依其登记国法令被解散时，其财产清算和清算财产的归属问题也不适用物之所在地法，而通常适用该法人

23、的国籍国法或设立登记国法。 (四)关于国家豁免财产的所有权。根据世界各国所普遍接受的国家财产豁免权原则，外国国家享有司法豁免权的财产也不受物之所在地法管辖，而应适用该财产所属国法律。,我国海商法第270条规定：“船舶所有权的取得、转让和消灭，适用船旗国法律。”第271条规定：船舶抵押权适用船旗国法律。船舶在光船租赁以前或者光船租赁期间，设立船舶抵押权的，适用原船舶登记国的法律。”第272条规定：“船舶优先权，适用受理案件的法院所在地法律。 我国民用航空法第185条、第186条和第187条也规定：民用航空器的取得、转让和消灭，适用民用航空器国籍登记国法律。民用航空器抵押权适用民用航空器国籍登记国

24、法。民用航空器优先权，适用受理案件的法院所在地法。 我国海商法和民用航空法的这些规定是关于船舶和航空器的有关物权问题的法律适用问题，其所确定的法律适用原则与多数国家的规定基本一致。,合同准据法(applicable law of a contract)的含义 合同准据法有广义和狭义之分。从广义上讲，合同准据法是指解决涉及合同的一切法律适用问题的准据法。从狭义上讲，合同准据法是指直接确定合同当事人的权利义务的法律，主要用于解决合同的成立、合同的内容与效力、合同的履行与解释等问题。 确定合同准据法的理论，主要有以下几种对立的理论： (1)客观论和主观论。客观论是指以与合同有关的客观标志(缔结地、履

25、行地等)为依据，确定合同的准据法。 主观论主张合同的准据法就是当事人自主选择的法律。 当今，绝大多数国家都允许当事人选择合同所适用的准据法，并将其作为首要的原则，在当事人没有选择或者选择无效时，适用与合同有最密切联系的国家的法律。 (2)分割论和单一论。分割论主张合同的不同部分，分别适用不同国家的法律来调整。涉及当事人的缔约能力、合同形式、合同效力等，对合同进行分割，不同部分适用不同国家的法律。 单一论又称整体论或统一论，是指把一个合同看作一个整体，合同准据法适用于合同的所有领域。单一论认为，一个合同，无论从经济意义还是法律意义来看，都应是一个整体，因而其成立、履行、解释和解除都应受同一个法律

26、支配。,合同准据法的确定 从各国的立法和实践来看，主要有意思自治原则、客观标志原则、最密切联系原则以及合同自体法等。 （一）意思自治原则 国际私法上的意思自治原则(theory of autonomy of will)，是指合同当事人可以通过协商一致的意思表示，自由选择支配合同的准据法的一项法律适用原则。 （二）客观标志原则 客观标志原则认为，在确定合同准据法时，应当适用与合同有联系的某种客观标志所在地的法律，例如合同的缔结地、合同的履行地、当事人的住所地、合同的标的物所在地的法律。 （三）最密切联系原则 在合同的法律适用方面，最密切联系原则主张合同准据法应为与合同关系本质上有重大联系、利害关

27、系最密切的国家的法律。 当今，在合同的法律适用方面，最密切联系原则已作为意思自治原则的补充原则，得到广泛的运用。 特征性履行原则 在大陆法系，在立法和实践中大都采用特征性履行原则来确定双务合同的最密切联系地。特征性履行原则是指，在双务合同中，如果某一方的履行，反映了该合同的本质特征，则以该方当事人的住所地、惯常居所地或营业所所在地的法律作为合同的准据法。,（四）合同自体法 合同自体法(the proper law of the contract)， 并被认为是英国法学家对国际私法的一大贡献。合同自体法是指当事人意欲适用于合同的法律，或者在当事人的意思没有表示，也不能根据情况作出推断时，指与交易

28、有最密切和最真实联系的法律。 这种方法是主观论与客观论的结合。 侵权行为自体法(proper law of tort)的概念 首先由英国莫里斯于1951年在哈佛法学评论上发表的论侵权行为自体法一文中提出。莫里斯指出，侵权行为自体法理论的要旨是，.应当有一种足够广泛而且足够灵活的冲突规则，既能适用于各种例外情况也能适用于通常的情况，侵权行为自体法理论将会提供亟须的灵活性，能够区分不同性质的争议，便于对所及的各种社会因素进行更加充分的分析，该理论能够提供一个更为合情合理的解决方法。 莫里斯认为，如果采用侵权行为自体法方法，能够选择的法律，至少在特定案情中，是与该案一系列行为和结果有着最重大联系的法

29、律。侵权行为自体法的含义不同于合同的自体法，它主要是指对侵权行为地法、法院地法以及当事人属人法加以综合考虑。这种方法改进了传统的国际私法上侵权行为的法律适用。,中国关于涉外合同法律适用的理论与实践 从我国立法和司法实践看，我国关于涉外合同的法律适用，即以当事人意思自治原则为首要原则，以最密切联系原则为补充。 一、意思自治原则（theory of autonomy of will） 我国民法通则第145条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”我国合同法第126条、海商法第269条也作了类似的规

30、定。这说明，我国同世界上大多数国家一样，也是把意思自治原则作为合同法律适用的首要原则 (一)法律选择的方式 我国的司法解释认为，合同当事人选择法律的方式为明示，但有限的承认默示选择的方式。 (二)法律选择的时间 最高人民法院2007年规定第4条规定：当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选择或者变更选择合同争议应适用的法律的，人民法院应予准许。 (三)当事人选择法律的内容 最高人民法院2007年规定第1条规定：涉外民事或商事合同应适用的法律，是指有关国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法。这就排除了反致在当事人意思自治场合下的适用。当事人所选择的法律，可以是中国内地或港澳地区的法律，也可以

31、是外国法。另外，从我国的规定看，对所选择的法律是否必须与合同或当事人有一定的联系，则没有明确规定。,(四)不适用意思自治原则的例外 最高人民法院2007年规定第8条指出，在中华人民共和国领域内履行的下列合同，适用中华人民共和国法律：(1)中外合资经营企业合同；(2)中外合作经营企业合同；(3)中外合作勘探、开发自然资源合同；(4)中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同；(5)外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同；(6)外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同；(

32、7)外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同；(8)外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同；(9)中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同。 (五)当事人选择的法律的适用范围 除了合同形式和当事人的缔约能力之外，当事人选择的法律适用于其他所有争议。这也表明，在合同的法律适用上，我国允许分割的方法。 关于合同的形式，我国合同法第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当

33、采用书面形式。”此外，我国在加入联合国国际货物销售合同公约时对合同形式的规定提出了保留。而后的合同法中又取消了书面形式的要求。因此，关于涉外合同的形式，条约的保留和现行的合同法发生了冲突。 关于涉外合同当事人的缔约能力，我国立法虽无明文规定，但根据最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)第179条至第185条规定来看，对涉外合同当事人的缔约能力原则上应适用当事人的本国法，但行为地法认为有行为能力的也应认为有行为能力。这与国际社会的普遍实践保持一致。 (六)当事人的选择不能排除我国强制性规范的规定 最高人民法院2007年规定第6条规定：当事人规避中华人民共和国法律

34、、行政法规的强制性规定的行为，不发生适用外国法律的效力，该合同争议应当适用中华人民共和国法律。,二、最密切联系原则 我国合同法第126条和民法通则第145条都规定，当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。可见，在我国，最密切联系原则是作为意思自治原则的补充而适用的。 在如何确定最密切联系地的问题上，我国采用了特征性履行原则，对最密切联系地作了界定。(1)买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法；如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法。(2)来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同，适用加工承揽人住所地法。(3)成套设备

35、供应合同，适用设备安装地法。(4)不动产买卖、租赁或者抵押合同，适用不动产所在地法。(5)动产租赁合同，适用出租人住所地法。(6)动产质押合同，适用质权人住所地法。(7)借款合同，适用贷款人住所地法。(8)保险合同，适用保险人住所地法。(9)融资租赁合同，适用承租人住所地法。(10)建设工程合同，适用建设工程所在地法。(11)仓储、保管合同，适用仓储、保管人住所地法。(12)保证合同，适用保证人住所地法。(13)委托合同，适用受托人住所地法。(14)债券的发行、销售和转让合同，分别适用债券发行地法、债券销售地法和债券转让地法。(15)拍卖合同，适用拍卖举行地法。(16)行纪合同，适用行纪人住所

36、地法。(17)居间合同，适用居间人住所地法 如果上述合同明显与另一国家或者地区有更密切联系的，适用该另一国家或者地区的法律。按照最密切联系原则确定的法律，也是指的现行的实体法，而不包括冲突法和程序法，即排除反致制度。 在司法实践中，如果当事人在合同中选择了某国的法律，但后来发生争议后，法院经过查明，发现外国法对有关争议事项根本没有相关规定，此时如何处理?在实践中，我国法院把这种情况视为当事人没有对准据法进行选择，适用最密切联系原则来确定准据法。,我国1995年通过的票据法(该法已与2004年修订)是在参照日内瓦公约体系并结合我国实际的基础上制定而成的，其第五章对涉外票据的法律适用问题作了规定。

37、我国票据法第94条规定：涉外票据是指在出票、背书、承兑、保证、付款等行为中，既有发生在中华人民共和国境内又有发生在中华人民共和国境外的票据。 (一)票据行为能力的法律适用 根据我国票据法第96条的规定，票据债务人的民事行为能力，适用其本国法律。票据债务人的民事行为能力，依照其本国法为无民事行为能力或者限制民事行为能力而依照行为地法为完全民事行为能力的，适用行为地法律。可见，我国在当事人的能力的法律适用上采用了“以属人法为主以行为地法为辅”的做法，但我国票据法中 (二)票据行为方式的法律适用 我国票据法第97条规定：汇票、本票出票时的记载事项，适用出票地法律；支票出票时的记载事项，适用出票地法律

38、，经当事人协议，也可适用付款地法律。第98条规定：票据的背书、承兑、付款和保证行为，适用行为地法律。从上述规定看，我国采用分割制，对不同的票据行为方式分别规定其法律适用。另外，在支票形式的法律适用上引入有限的意思自，有时适用付款地法律，更有利于保护票据权利人。,(三)票据债务的法律适用 票据一经开出，即在当事人之间产生一种债权债务关系。其中汇票的承兑人和本票的出票人对持票人所负债务为主债务，而汇票的出票人、背书人以及本票背书人、支票出票人对持票人则负有从债务，对主债务的准据法选择，有两种原则：即付款地法原则和缔约地法原则。 比较而言，付款地法支配票据主债务是较为合适的。 关于票据从债务的准据法

39、，在许多方面与主债务准据法相同。有的采用签字地国法，有些规定采用交付地法，有些国家则采取付款地国法。 (四)票据追索权行使期限的法律适用 我国票据法第99条规定：票据追索权的行使期限，适用出票地法律。而英国的票据法则规定适用行为地法或者拒绝付款地法。 (五)票据权利保全与行使的法律适用 我国票据法第100条规定：票据的提示期限、有关拒绝证明的方式、出具拒绝证明的期限，适用付款地法律。此外，在有关票据遗失或被盗时，失票人应采取何种手段或程序来保全其票据权利的问题，日内瓦公约和许多国家的票据法都明确规定，因票据遗失或被盗应采取的措施，依付款地法。我国票据法第101条规定：票据丧失时，失票人请求保全

40、票据权利的程序，适用付款地法律。,优先权原则。 保护工业产权巴黎公约第4条规定对专利权、实用新型、外观设计、商标和发明人证书的申请给予优先权。优先权是指，申请人从首次向成员国之一提出申请之日起，可以在这一定期限内，如发明、实用新型为12个月，外观设计和商标为6个月，以同一内容向其他成员国提出申请，而以第一次申请的日期为以后提出申请的日期。在优先权限内，即使有任何第三者就相同内容提出申请或已予以实施、使用，申请人仍因享有优先权而获得专利权、商标专有权。 中国对于国际著作权的保护采取“双国籍国民待遇原则” 即中国公民、法人或非法人单位的作品无论其在境内或境外是否发表，均作为中国作品，受中国著作权法

41、保护外国人的作品，首先在中国境内发表的，也视为中国作品，受中国著作权法保护。如果外国人的作品在中国境外首先发表，30天内在中国境内发表的，也视为在中国境内首先发表，受中国著作权法的保护。,婚姻家庭关系的法律适用 我国关于跨国结婚的法律适用 目前，我国对于跨国结婚的法律适用，一般不区分其实质要件和形式要件，普遍适用婚姻缔结地法。如我国民法通则第147条规定：“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，” 我国关于涉外离婚的法律适用 根据我国民法通则第147条的规定，中华人民共和国公民和外国人离婚适用受理案件的法院所在地法律。根据“法院地”的位置不同，具体适用时有三种情况： (1)法院地在

42、中国境内，即由中国法院受理中国公民与外国人之间的离婚案件，根据我国民法通则规定，应适用法院地法即中国法，也就是中方当事人的本国法。 (2)由外方当事人本国法院受理的中国公民与外国人之间的离婚案件，适用法院地法，也就是外方当事人的本国法。 (3)如果受案法院在第三国，由于第三国与中国公民或外方当事人都没有直接联系，由第三国法院依其法律所作出的离婚判决往往不符合中国法或外方当事人本国法的规定，从而引起离婚判决承认与执行上的困难。 此外，对于居住在中国境内外国人与外国人之间离婚的法律适用，中国法律尚未规定。在上述情况下，不能单纯地采用法院地法为准据法，而应采用比较灵活的方式，如适用当事人共同的属人法

43、，或对当事人任意选择与案件毫无关系国家的法院起诉的行为作出适当限制等。,我国关于涉外夫妻关系的法律适用 我国目前对于涉外夫妻关系的法律适用还没有一般的法律规定，但民法通则和现行婚姻法的有关规定可供参考。 在涉外夫妻关系中的人身关系方面，民法通则及其最高人民法院的司法解释中规定，夫妻间相互抚养，应当适用与被抚养人有最密切联系的国家的法律。抚养人和被抚养人的国籍、住所以及供养财产所在地，均可视为最密切联系地。 在涉外夫妻关系中的财产关系方面，我国采取夫妻共同财产制。与此有关的法律适用方面，可参照最高人民法院民通意见的有关规定：“在中国受理的涉外离婚案件引起财产分割，适用中国法律。”因此，我国一般采

44、用法院地法原则来解决 。 我国民法通则第148条关于扶养法律适用的规定，扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。这里的“扶养”作广义解释。根据最高人民法院有关的司法解释，在确定“与被扶养人有最密切联系的国家的法律”时，扶养人和被扶养人国藉、住所以及供养被扶养人的财产所在地，均可视为与被扶养人有最密切联系。,我国目前立法中尚未关于跨国监护法律适用规定，我国最高人民法院1988民法通则意见（试行）规定：监护的设立、变更和终止，适用被监护人本国法。但被监护人在中国境内有住所的，适用中国法律。可见，我国法律是将被监护人本国法和住所地法有机结合适用。 我国收养法对于跨国收养问题作了专门规定。在跨国收

45、养实质要件的法律适用上，规定外国人依照本法可以在中华人民共和国收养子女。也就是说，在中国境内的收养关系，适用中国法，这条法律适用是调整有关收养及其效力问题的。在跨国收养形式要件的法律适用上，我国收养法规定必须适用中国法，也就是说，只要按照中国规定的收养程序，收养才有法律效力。按照我国收养法以及国务院民政部门发布的外国人在中华人民共和国收养子女实施办法的规定，收养人必须在政部门进行收养登记，并在公证处公证后，收养关系才能成立。而且外国人在华收养子女，除了符合收养法的规定外，还应当符合收养人经常居住地国的法律。,法定继承的法律适用 各国关于涉外法定继承的法律适用原则有两大类: (一)同一制(uni

46、tary system)：不管遗产是动产还是不动产，涉外继承适用被继承人的属人法。 (二) 区别制(scission system)：在涉外继承中，将遗产分为动产和不动产，动产适用被继承人属人法。不动产适用不动产所在地法。 * * * * * * 我国关于涉外法定继承的法律适用 我国目前涉及调整涉外继承关系的法律主要有1985年颁布的继承法和1986 年颁布的民法通则。 我国继承法第36条规定， “动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。中华人民共和国与外国订有条约.、协定的，按照条约、协定办理。 最高人民法院1985年发布的关于贯彻执行(中华人民共和国继承法)若干问题的意见规

47、定：“涉外继承，遗产为动产的，适用被继承人住所地法律，即适用被继承人生前最后住所地国家的法律。我国民法通则第149条规定，遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。 由此可见，我国 在涉外继承准据法的确定上采用分割制原则，涉外继承的住所地法规定为被继承人死亡时的住所地法，在涉外法定继承方面，采取国际条约优先原则。,国际民事诉讼管辖权的意义 国际民事诉讼管辖权是指一国法院受理某一国际民商事案件并行使审判权的资格或权限，也称为司法管辖权。 确定国际民事诉讼管辖权的依据 国际民事诉讼管辖权依据，是一国就某国际民商事争议行使诉讼管辖的标准或理由。概括而言，常见依据包

48、括国籍、住所、居所、惯常居所、营业所、行为地、诉讼标的物所在地、被告财产所在地、当事人合意选择的法院地等。 (一)国籍管辖 (二)住所管辖 住所管辖通常情况下是以被告住所、居所、惯常居所为根据确定管辖权，也可以简称为“原告就被告原则”。当被告处所不明或难以确定的诉讼，特别是适用于有关离婚、亲子关系、死亡宣告等诉讼，则采用原告住所地法院管辖原则，以作为对“原告就被告”原则的例外和补充。 (三)物之所在地管辖 作为确定管辖权联系因素的物有两种情况，即诉讼标的物和被告财产。 (四)行为地管辖 行为地管辖也称为特殊地域管辖，指由于引发国际民商事诉讼的行为或结果发生在法院地国家，因而出于方便当事人诉讼、

49、便于收集证据以及维护法院地国公共秩序等考虑，而主张由法院地国行使管辖权。主要有合同、侵权和海事诉讼。 (五)专属管辖 专属管辖权是指依照国际条约或国内立法，规定某些涉外案件只能由特定国家的内国法院具有独占的管辖权，而排除或不承认任何其他国家法院对此类案件的管辖权。 (六)协议管辖 协议管辖，是指在不违背内国专属管辖的前提下，双方当事人以协商一致方式来选择管辖法院。协议管辖可以在争议发生前确定，也可以在争议发生后形成， (七)应诉管辖 应诉管辖，是指根据国际条约或国内立法，国际民商事案件被告不抗辩法院无管辖权而出庭应诉并进行言词辩论，因而确定法院管辖权的制度。,管辖权的积极冲突通常表现为一事两诉

50、或平行诉讼。 平行管辖是指由两个或两个以上国家的法院针对同一案件事实都主张管辖权的情形。一事两诉表现为重复诉讼和对抗诉讼两种类型。重复诉讼或称为相同原告诉讼、原被告共同型诉讼，即同一纠纷当事人中的一方始终作为原告在两个以上国家的法院针对同一被告提起诉讼。对抗诉讼，也称为相反当事人诉讼、原被告逆转型诉讼，即同一纠纷当事人中的一方作为原告在甲国以对方当事人为被告提起诉讼，而对方当事人同时作为原告在乙国以甲国诉讼中的原告为被告提起诉讼。管辖权积极冲突的特点是有关国家的法院对具有同一事实的案件都具有管辖权，而且，也不排斥其他国家法院的管辖。 所谓不方便法院原则是指一国法院依据内国法或有关国际条约，对某

51、一涉外民事案件享有管辖权，但因其本身审理该案非常不方便或不公平，而拒绝行使管辖权，使当事人在另一个更为方便的法院进行诉讼的制度。一般情况下，不方便法院原则的运用都要求存在一个更为合适的可替代法院。不方便法院原则作为解决国际民事诉讼管辖权冲突的一种手段，目前已为许多普通法系国家的司法实践所采纳。,国际司法协助，是根据国际条约或互惠原则，一国法院接受另一国法院的请求，代为履行某些诉讼行为的制度，包括送达诉讼文书、传唤证人、收集证据、承认和执行外国法院的判决和仲裁机构的裁决等。 在各国民事诉讼中相互提供的司法协助为国际民商事司法协助。关于国际民商事司法协助，理论界有广义和狭义司法协助之分。狭义司法协

52、助仅仅包括送达诉讼文书、代为询问当事人或证人和域外取证， 。广义司法协助不仅包括送达、调查取证，还包括对外国法院判决和仲裁裁决的承认与执行。我国采用广义的司法协助的做法。我国民事诉讼法第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”第二十八章“司法协助”第260条至第267条对送达文书、调查取证、法院判决和仲裁裁决的承认与执行作了比较详细的规定。在中国与外国缔结的司法协助条约或协定中，一般都对送达文书、调查取证以及外国法院民商事判决的承认与执行一并加以规定。 司法协助只能在平等主权国家存在条约或互惠关系的前提下进行。,中央机关送达。中央机关是指一国为司法协助目的指定或建立的负责统一对外联系并转递有关司法文

53、书和司法外文书的机关。 为1965年海牙送达公约首创。国际上关于司法协助的大量多边和双边条约普遍采用了这一制度，以“中央机关”为国际司法协助的联系途径，已成为一项普遍的国际实践。) 我国加入海牙送达公约时作了如下声明：(1)指定司法部为中央机关负责接收和转送司法文书和司法外文书；(2)对公约第8条第2款声明保留，即只有在文书送达给文书发出国国民时，才能采用领事送达方式在我国境内送达；(3)反对公约第10条规定的方式在我国境内送达：也就是反对邮寄送达和个人直接送达。,特派员取证。即受诉法院委派专门官员去外国调查取证的制度。受诉法院的法官、书记员及律师，甚至取证地国的公职人员或律师都可被受诉法院委

54、派为特派员。英美法系国家认可和采用这一方式，但多数大陆法系国家认为此种方式有损国家司法主权，因而不允许外国特派员在本国境内取证。1970年海牙取证公约也规定特派员取证制度，但包括中国在内的很多国家在加入该公约时对此提出了保留。 我国民事诉讼法以及我国与外国缔结的双边司法协助协定都规定了领事取证方式和请求书取证方式。 我国民事诉讼法第260条、第261条就域外调查取证制度作了明确规定，我国法院与外国法院根据国际条约或按照互惠原则，相互请求代为调查取证，但外国法院的请求不得损害我国的主权、安全或社会公共利益，否则不予执行；外国驻我国使领馆可向其本国公民调查取证，但不得向我国公民或第三国公民调查取证

55、，也不得违反我国法律，不得采取强制措施；未经我国主管机关准许，外国机关或个人不得在我国境内调查取证，这就明确表明我国原则上不允许外国特派员、外国当事人及其诉讼代理人在我国境内自行取证。 同时，我国在加入1970年海牙取证公约时，也声明对于普通法国家旨在进行审判前文件调查的请求书，取证公约仅执行已在请求书中列明并与案件有直接密切联系的文件调查请求；对“特派员取证”方式予以保留。,我国关于国家间相互承认与执行法院判决的规定 1我国人民法院判决在外国的承认与执行 我国民事诉讼法第264条第1款规定：“人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定，如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，当事人请求执行的，可以由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行，也可以由人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求外国法院承认和执行。” 2外国法院判决在我国的承认与执行 我国