哈特法律的概念读书笔记

1、法律的概念读书笔记摘要：哈特的法律的概念是 20 世纪法理学经典著作之一，该书是哈特在和富勒关于法律与道德的关系的数次交锋后的总结，集中体现了哈特的法学思想。本文是通过对法律的概念这本书的阅读而作，以期对“法律是什么”有更深刻的理解。关键词：哈特 法律的概念 法与道德哈特，郝伯特莱昂内尔阿道尔弗斯（hart，herbertlionel adolphus，1907-1992），英国著名的法理学家，新分析实证法学派（new analytical positivist jurispradence）代表人物和创始人，现代最富盛名的法学家之一，也是当代西方法学界最有影响的人物之一，他先后在牛津大学学习古

2、代史、哲学和法律，1932 年到 1940 年担任律师。二战期间服过兵役，战后担任过牛津大学法理学教授职务，这些经历使得哈特在后来的法理学研究成果显著。他的主要思想体现于法律的概念、法律、自由和道德、法学中定义和理论等著作中。其中尤以法律的概念最为显著，此书可以说是系统的、有说服力地表答了他法学思想。该书被誉为 20 世纪法理学经典著作之一。本书一开始就平铺直叙的的问“法律是什么?”。而哈特却用一个比较形象的例子说明法律概念的模糊性，一个男士，其头亮而光，他显然属于秃头之列；另一位头发蓬乱，则他显然不是秃头；但问题在于第三个人只是在头顶的周边有些稀稀落落的头发，如果他是否算秃头被认为是重要的或

3、者任何实际结果取决于此的话，这个问题就可能被无限期地争论下去。”因为这个问题和鸡生蛋、蛋生鸡这个问题的结局是一样的。其实哈特是想借这个例子告诉我们有些问题和概念从它一开始出现有一定的模糊性。但是由于问题本身又比较重要，人们不得不去妥协共同制定一定的标准使这个问题确定下来，但是又由于语言本身的不确定性，不同的国家、民族或不同的词语表述的习惯和程度不同使得表达的意思也貌似存在极大的差别。其实不然，这都是概念本身的模糊性造成的，所以对于法的概念这类的问题没必要吹毛求疵，非争你死我活不可。而后, 哈特在此并没有说“法律是什么?”却是很谨慎的细细分析。奥斯丁的基本观点认为，“准确意义上的法具有命令的性质

4、，如果没有命令的性质，无论何种类型的法，自然不是准确意义上的法。”哈特从对奥斯丁的命令理论的批评中，导出了法律的一般结构理论。当一个强盗用枪指着银行职员，命令银行职员把钱交出来，那这个强盗的命令“把钱交出来”也成了法律。但事实显然不是这样。在强盗情境中，相对于银行职员而言，强盗在某种意义上占有支配地位或优势，这是因为他眼下有能力去造成一种威胁，这种威胁足以使银行职员按强盗的命令去做某种特定的事。在这两人的关系上，除了暂时的胁迫关系以外，没有其他形式的优势和劣势关系。“交出那些钱，要不我就开枪啦!”这种面对面的简单命令会随着这种时机的消失而消失。强盗不能向银行职员发出反复遵循的持久命令引而法律却

5、明显地具有这种“持久的”“反复的”特征。“法律作为强制性的命令”，不能很好地解决法律的普遍性与持续性的问题，该理论很难与抢匪情境区分开来，不能很好地分析法律的普遍性与持续性的特征。同时，奥氏理论不能解决法律的多样性的问题。哈特认为，劫匪所发出的是“以威胁为后盾的命令”。奥斯丁错误地将抢匪所发的命令称为“号令”，乃是因为他忽略了“号令”与“胁迫性的命令”的区别，通过对这个过分简略的命令模式的反思，哈特认为在重建法律面貌时，要补充普遍性和持续性这两个特征。按照奥斯丁的观点，“一个特定社会中的大多数人习惯地服从或者从属于一个确定的或者共同的优势地位者”（习惯说）。对此，哈特驳斥说，首先，习惯性的服从

6、，更多地是一种习惯，但是对于社会规则的习惯服从是存在差异的。由此引出了习惯与社会规则的区别。群体成员的一致性行为即足以形成习惯，但是对该规律性行为的偏离并不会受到任何形式的批判/规则则不同，一旦违反，即会遭到批判。同时，对社会规则的违反受到的批判也正是对于这种偏离进行批判的很好的理由，亦即规则的“内在面向”关于规则与习惯的这种区别，可以很好地说明，法律不只是习惯性的服从，法律是建立在社会实践的普遍接受的基础之上的。如果要借助服从的习惯来说明法律的有效性，人们就需要“诉诸一种本质上含糊与不精确的概念”。哈特认为，奥斯丁用普遍服从习惯来解释为何主权者更迭时人们会服从新的主权者，这是一个经不起分析的

7、假设，同时，哈特进一步对比了规则与习惯之间的差别，认为立法者在立法时很少关注执法者的执行和公民的适用问题，因为在习惯被运用于诉讼之前，习惯只能是一种规则而不是法律，并且由此引出了规则的内在面向至此，哈特对命令说与习惯性服从进行了系统的批判。总的看来，哈特认为奥斯丁的法律主权者命令学说中的主权者，是为他人制定法律并将法律强加于他人，而自己却超然于法律之外的人。这一学说的出发点就是错误的，其所包含的命令、服从、习惯和威胁的观念因素中恰恰是缺少了“规则”观念。所导致的后果是，我们无法更清晰的理解法律。哈特在对奥斯丁理论进行批判后，试图建立一个“崭新的起点”。作者采纳了奥氏理论中的义务观念，并对义务的

8、观念进行了诠释。因此，他提出了第一性规则和第二性规则结合的理论。义务的观点是哈特的理论逻辑起点，哈特的第一性规则是运行于由血亲关系、共同感受和信念紧密联系并处于稳定环境中的小型社会中，在这个社会里多数人还是解说规则的，并且社会也要求存在一种机制对任意使用暴力、盗窃、欺骗的行为进行压制。哈特认识到在当今时代里，社会存在不确定性、静态性、无效性的特点，因此需要引入第二性规则。第二性规则包含了“承认规则”、“改变规则”、“审判规则”，是针对社会的不足之处予以弥补。第一性规则是设定义务的，关于个人行为或不得而为的行为。第二性规则是相对第一性规则而言的，是授予权利的规则。哈特认为基于人性和人类生存的目的

9、，任何社会组织都必须有某些行为规则。这些规则是构成一定社会的法律与道德的共同因素，也被他称之为“自然法的最低限度内容”。他得出这一结论的立足点是基于：（1）人的脆弱性：法律与道德共同要求克制或限制使用暴力杀人或施加肉体伤害。（2）大体的平等：这就必须建立一个互相约束和妥协的制度，使得人与人之间能够平等协作。（3）有限的利他主义：人的利他主义是十分有限的、间歇性的。（4）有限的资源：必须设立最低限度的财产保护制度，用以保护人类基本生存。（5）有限理解和意志力：理性所要求的是在一个强制制度中自愿合作。作者在最后的部分讨论了法律与道德关系的问题。然后作者对法律与道德的关系进行深入论证。作者对于法律与

10、道德关系的讨论， 使得作者能够立足于实证主义的阵营，提出了法律与最底限道德能够重合的理论，能够切实地区分出法律与道德。哈特提出了广义的法律的概念：一个将法律的无效性和法律的非道德性区分开来的法律概念，可以使我们看到这些问题的复杂性和多样性；可是否认邪恶的规则具有法律的效力的狭义的法律的概念，却使得我们对这些问题视而不见。哈特认为自然法学派只承认良法是法，这是狭义的法律的概念。他赞成的是广义的法律的概念，即恶法亦法。法律必须包含最基本的道德，但是这与法律本身是否具有效力无关。通读完这篇文章让我对法律有了进一步的理解，哈特告诉我们认识法律的概念不能仅停留在理论上和文字上，而要从日常语言入手并把日常语言分析哲学作为逻辑起点，这样才能使我们把理论与社会实践相结合。这