建设工程违法分包转包及挂靠原因分析

1、建设工程违法分包转包及挂靠原因分析摘要：从挂靠、转包、违法分包的概念和我国建筑市场挂靠、转包、违法分包屡禁不止的现状人手，分析了挂靠、转包、违法分包的危害。阐述了挂靠、转包、违法分包存在的根本原因在于统一开放、竞争有序的建筑市场尚未形成，市场配置资源缺乏效率的观点，认为根治挂靠、转包、违法分包的途径在于推动我国建筑市场发展，形成市场合理配置资源的机制，并提出了具体的措施。关键词：挂靠；转包；违法分包；建筑市场；市场配置资源 中图分类号: 文献标识码:引言： 改革开放30年来，中国建筑业在产业规模、经济效益、综合实力和技术创新水平等方面均取得了较大的发展，已经成为名副其实的支柱产业。然而，我国建

2、筑市场生产效率仍较低下、交易程序不够规范、法律制度不够健全，一些企业片面追求经营规模扩张，承揽工程量与自身承包管理能力不相适应，导致违法分包、转包、挂靠等现象，严重扰乱了建筑市场的正常发展。本文着重分析出现这些问题的原因，以利找出相应的对策。1 挂靠和转包与违法分包的概念1.1 挂靠挂靠是约定俗成的词语，是指无资质的单位、个人或低资质等级的单位通过各种途径或方式，利用有资质证书或高资质等级单位的名义承接工程的行为。低资质或无资质企业通过挂靠高资质企业，以其名义承揽建设工程，依靠自己的管理人员、机械设备、资金和技术独立组织施工，自负盈亏，自担风险，并向被挂靠高资质企业缴纳管理费。资质挂靠行为也是

3、我国法律明令禁止的行为，建筑法第二十六条规定：“禁止建筑施工企业以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程；禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。1.2 转包 转包(也可称“非法转包”) 是指承包人在承包工程后,又将其承包的工程建设任务转让给第三人,转让人退出承包关系,受让人成为承包合同的另一方当事人的行为。由于转包容易使不具有相应资质的承包者进行工程建设,以致造成工程质量低下、建设市场混乱,所以我国法律、行政法规均作了禁止转包的规定。实践中,常见的转包行为有两种形式:一种是承包单位将其承包的全部建设工程转包给别人; 另一种是承

4、包单位将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人即变相的转包。但不论何种形式,都是法律所不允许的。非法转包可以认为是建设工程中承包人违反法律规定,将其承包的工程通过变更建设工程合同中的合同主体或者不变更合同主体,但以包代管,不参加现场管理的行为。违法分包可以认为是在建设工程中违反约定并且不经建设单位认可,或者将工程分包给没有相对应资质的分包人,或者将工程分包后不参加现场管理的行为。1.3 违法分包建设工程分包是指总承包人将合同约定范围内的部分工作委托给具有相当资质的企业完成的过程。我国的法律允许分包的存在，招投标法第四十八条规定：“中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项

5、目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成”。建筑法第二十九条规定：“总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位”。在建设工程领域，分包活动可以分为专业工程分包和劳务作业分包两大类。专业工程分包是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动；劳务作业分包是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。我国建设主管部门鼓励发展专业工程分包企业和劳务作业分包企业，提倡分包活动进入有形建筑市场公开交易，完善有形建筑市场的分包工程交易功能。建设工程的分包活动必须依法进行。然而在目前的市场环境下，

6、一些工程分包过程仍存在不规范的操作，如分包活动未经业主同意、分包单位不具备相应资质、总承包单位将建筑主体结构分包、分包单位将其承包的工程再分包等。这些现象扰乱了正常的分包市场，严重威胁了建设项目的质量和安全，建筑法、合同法、建设工程质量管理条例等法律法规将这些不规范的操作统称为“违法分包”。我国法律明令禁止违法分包现象。2 挂靠和转包与违法分包的危害2.1 使工程质量、成本、进度和安全失控挂靠、转包和违法分包施工单位不具备相关资质，技术装备水平、施工经验和组织能力难以满足工程的要求，施工条件简陋、管理水平落后、大量违规施工。挂靠、转包和违法分包将工程款层层剥皮，在合同周转过程中工程款被大量吞噬

7、，致使真正投入到工程上的资金不足。挂靠、转包和违法分包施工单位单一追求经济利益，偷工减料、以次充好、粗制滥造、高估冒算等投机行为严重。这些都导致工程质量下降、造价增加、工期拖延，还带来诸多安全隐患。2.2 扰乱建筑市场秩序和阻碍行业健康发展挂靠、转包和违法分包，妨碍了建筑市场竞争机制的发挥，危害了建设市场的健康发展。少数资质较高企业长期参与投标，接到项目后转手给不具备相关资质的企业或个人。很多有发展潜力的资质略低企业被排斥在投标竞争以外。不具备资质的企业或个人通过挂靠、转包和违法分包得以进入原本无法进入的经营领域，加剧了建筑市场的不良竞争。这种扭曲的竞争形态已经污染了整个市场经济的竞争环境。2

8、.3 影响安定团结败坏社会风气工程项目挂靠、转包和违法分包中间转手的大多是“皮包公司”，一味追求经济利益，出现问题就一走了之，屡屡出现恶意拖欠农民工工资、材料款等现象，给社会造成了诸多不安定因素。挂靠、转包和违法分包还助长了腐败现象在建筑市场蔓延，腐蚀行业道德。3 违法分包、转包、挂靠等现象的原因3.1 企业追求规模扩张，维持生存和发展(1)行业利润率低，追求经济利益求生存近年来，建筑行业整体规模迅速增长，然而建筑行业利润率低的现象并没有得到根本的改变，与其他行业相比，建筑业的利润率偏低。建筑业利润率与工业平均利润率相比有较大的差距，仅为工业平均利润率的1/3左右。以2007年为例，工业平均利

9、润率为7.43%，而建筑业仅为3.1%，如表1所示。对于建筑企业来说，为了在利润率低下的市场中生存发展，只能扩大经营规模，增加承揽工程合同额，从而实现利润绝对数额的增长。然而，盲目地承揽工程，部分自身能力不强的企业可能出现企业管理能力无法胜任项目的需要，无法凭借自身能力完成项目的情况，企业不得不通过违法分包、转包或者出卖“资质”等手段，在不增加人员、机具设备、投资的情况下借用低资质或无资质承包商完成项目，并通过层层压价或收取管理费获得经济利益。表1 建筑业与工业平均利润率（20002007年）2000年2001年2002年2003年2004年2005年2006年2007年建筑业1.50%1.9

10、0%2.00%2.30%2.30%2.60%2.90%3.10%工业5.56%5.35%5.62%6.25%6.52%6.42%6.74%7.43% 数据来源：根据对应年份中华人民共和国国家统计局中国统计年鉴整理(2)企业排名突出规模指标，扩大规模求发展企业规模是其技术水平和企业信用的重要体现，社会上各类企业排名都突出规模指标，规模越大的企业越能获得社会美誉度，也越容易获得客户的认可。我国目前根据企业职工人数、销售额、资产总额等指标将企业规模划分为“大型”、“中型”、“小型”三个层次，如表2所示。这种企业规模划分办法简单易行，具有较强的操作性，然而也存在一定的缺陷。营业额反映企业经营活动的成果

11、，不能反映企业是通过什么手段和过程来实现的，使得这种评价方法仅仅关注结果而没有对企业的管理和经营过程进行必要的监督，没有考虑企业经营过程中诸如管理水平、创新能力等更为重要但并不会短期内体现的指标。这种目标管理的政策可能对企业起到错误的导向作用，可能会导致部分企业本末倒置，只注重经营数据而不注重经营过程，出现片面追求业绩指标的短期行为。这势必会影响企业的发展战略，极可能导致企业的盲目扩张，也将直接导致违法分包、转包、挂靠等现象。表2 建筑企业规模划分方法行业名称指标名称计算单位大型中型小型建筑行业从业人员数人3000及以上6003000600以下销售额万元30000及以上300030000300

12、0以下资产总额万元40000及以上4000400004000以下数据来源：关于印发中小企业标准暂行规定的通知（2003年）(3)国企考核压力大，注重指标求达标 2003年国资委出台中央企业负责人经营业绩考核暂行办法，建立企业负责人经营业绩同激励约束机制相结合的考核制度，考核结果与奖惩相挂钩，并作为职务任免的重要依据。中央企业负责人经营业绩考核暂行办法中将企业负责人的经营业绩考核分为年度考核与任期考核。年度经营业绩考核的基本指标包括年度利润总额和净资产收益率指标；任期经营业绩考核的基本指标包括国有资产保值增值率和三年主营业务收入平均增长率。考核结果最终分为A，B，C，D，E五个级别，将直接决定企

13、业负责人的奖惩与任免。除国资委针对央企业绩进行考核外，各地也纷纷出台类似的绩效考核办法。国企的绩效考核对于企业履行国有资产出资人职责，维护所有者权益具有积极的意义，并且通过建立严格的奖罚任免机制激励国企负责人居安思危，不断提高竞争力以获得更好的业绩。然而这套绩效考核机制仍然不够完善，因为目前国企负责人通常都是任期制，而考核制度侧重于利润和盈利能力等短期指标，难以有效监督和防止短期行为的出现。一些企业或企业负责人可能迫于考核的压力，出现为了达标而追求短期财务指标的现象，例如建筑企业为了增加合同额而盲目承揽工程，这可以使企业呈现较好的业绩指标，但是企业并没有实现真正意义上的做大做强，反而可能导致承

14、揽工程数量与实际管理能力不相符，这同样会致使违法分包、转包、挂靠等现象的出现。3.2 市场竞争方式低级选择项目中标单位、工程施工管理和工程结算最终决定权被少数人垄断，权力寻租、行政干预、人为操作非常普遍。“红包”竞争、金钱交易、权色交换等不规范竞争充斥建筑市场，将建筑市场竞争变成人情、贿赂和关系网的博弈。建筑企业承接项目和盈利能力和自身的技术、管理水平没有直接关联。在这种游戏规则下，挂靠、转包和违法分包往往能以很小的投入，得到最大的回报。3.3 市场信息不充分建筑市场信息包括项目投资者的信息、施工企业的信息，招投标信息、工程造价信息和政策法规等，是政府、投资者和工程承包方等各方建筑市场参与者做

15、出决策的基础和依据。目前建筑市场信息不充分，市场参与者从合法公众渠道获得的工程市场信息有限n，获取完整、全面、真实、可靠信息的成本非常高。一方面，招标人对投标人的生产成本、技术水平、质量差异、管理能力、信誉史等信息了解不充分，挂靠、转包和违法分包隐秘性很高。投标人往往依靠单一的价格优势排斥高质量、有诚信的竞争对手，造成市场资源配置扭曲。另一方面，业主和监管部门对施工单位施工过程中有关工程质量、工期和造价等信息掌握不充分。挂靠、转包和违法分包的承包商底价中标后易于不顾工程质量、进度和安全。通过非正当的手段降低施工实际成本，提高工程结算价，实现自己的收益最大化，甚至交纳了高额的挂靠费、转包费、分包

16、费后仍然存在很大利润空间。3.4 相关政策制度有待完善，市场监管存在漏洞建筑市场不够成熟、招投标活动不够规范以及整顿查处力度不强，在客观上为违法分包、转包、挂靠提供了可乘之机。(1)现行法律法规关于违法分包、转包、挂靠的规定操作性不强在现行的法律法规中，对违法分包、转包、挂靠行为的规定基本都属于禁止性条款，对业主单位的责任界定不够详细，对其不规范操作行为缺乏法律约束条款。同时，对违法分包、转包、挂靠行为的法律界定条款太少，且过于原则化，缺乏可操作性，难以据此在实践中进行违法认定和处罚执法。(2)工程招投标制度及其监管仍不够完善为规范建设项目的招投标工作，我国出台了招标投标法、工程建设项目施工招

17、标投标办法、工程建设项目招标范围和规模标准规定及评标委员会和评标方法暂行规定等一系列法律法规，这对完善我国建设法律体系，整顿建筑市场秩序具有积极的意义。然而目前的招投标制度仍然不够完善，在实际操作中仍然存在种种问题，在招投标主要环节和程序上也不同程度地存在不规范操作的现象。根据原国家计委2001年专项稽查报告，招投标主要环节和程序上存在的前五大问题依次为：招标公告发布不符合规定，自行招标未经核准，投标文件准备时间未达要求，评标专家组成不符合规定，评标报告内容不完整6。此外，招投标过程中的地方和部门保护主义较严重、地方和部门的审批和行政干预过多等问题也普遍存在。4 结语现阶段我国建筑市场呈现供大

18、于求的形势，市场竞争较为激烈，行业利润率较低；国有建筑企业又面临业绩考核、行业排名等压力，必须扩大经营规模以维持生存，一些自身能力有限的企业出现管理能力与承揽工程量不相适应的局面，粗放式发展模式导致了违法分包、转包、挂靠。目前我国关于建筑市场监管的法律法规仍然有待进一步完善，并且还没有形成全国通用的建筑业信用信息体系，市场参与主体的不诚信行为干扰了正常的市场秩序，特别是一些业主单位的不规范操作，直接导致了违法分包、转包、挂靠行为。要杜绝建筑市场上违法分包、转包、挂靠等现象，必须改进建筑企业的考核标准，引导建筑企业科学发展，同时着手建设建筑业信用信息体系。从长远看，必须修订和制定相关法律法规，通

19、过制度来落实业主单位的责任。业主单位是防范违法分包、转包、挂靠行为的核心要素，必须加强对业主单位的监管，通过立法明确业主单位作为项目投资第一责任人的地位，使之在投资效益、工期、质量和安全等方面切实负起责任，从客观上减少业主单位对建筑企业经营活动的干预，从源头遏制违法分包、转包、挂靠现象的出现。参考文献1 中华人民共和国建设部.GB/T503262006 建设工程项目管理规范S.北京：中国建设工业出版社，2005.2 中华人民共和国建设部.房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法EB/OL.2009-05-20./gongbao/content/2005/con

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21、nese/PI-c/.htm.6 国家计委稽查办.关于当前建设项目招标投标情况和存在的问题J.中国工程咨询，2002（3）：26-28.7周善良;荆钰挂靠经营、非法转包、违法分包-从法律视角看建筑业市场三大痼疾 2008(03)8袁革忠如何界定和查处工程转包、违法分包和挂靠 20039何水平;周治贤工程造价与建筑市场关系的认识与思考期刊论文-建筑经济 2002(10)10林平信息时代教师、课程和学生三要素及其结构的发展趋势-以课程建设为例期刊论文-武汉工程大学学报 2009(10)11 全河.建筑市场监管与信用体系建设的理论探索J.建筑经济，2007 （6）：11-15.The reason

22、of affiliation,transfer of contracts and illegal subcontracting in construction tradeLi Yunkai(Xian University of Science and Technology，Engineering management，)Abstract：This paper begins from the concept of affiliation，transfer of contracts and illegal subcontracting in the construction trade and the status quo of the construction market that affiliationtransfer of contracts and illegal subcontracting spreads in the co