国际私法课件课件第二编 法律适用-第十四章 继承的法律适用

第十四章继承的法律适用第一节遗嘱继承第二节法定继承第三节无人继承财产的法律适用第四节关于遗和继承的海牙公约第五节我国关于继承法律适用的立法和实践第一节遗嘱继承

一、遗嘱能力的法律适用一个遗嘱的有效成立必须具备一定的形式要件和实质要件。遗嘱人是否具备通过遗嘱处分其财产的能力属于遗嘱有效成立的实质要件。关于遗嘱能力，一般认为应适用当事人的属人法。其中，日本、奥地利、韩国、捷克和埃及等国家在其立法中规定遗嘱能力适用被继承人的本国法，而阿根廷、前苏联等国则主张主要适用当事人的住所地或习惯居所地法。但是，不管怎样，关于不动产的遗嘱能力通常要求适用不动产所在地法。二、遗嘱方式的法律适用遗嘱是一种要式行为，必须具有一定的形式，不符合法定形式的遗嘱是无效遗嘱。遗嘱方式包括遗嘱是否必须采用书面形式，是否必须经过公证等问题。在遗嘱方式上，各国的规定也存在着差异。一般来说，英美法系国家无公证遗嘱形式，法国、日本、德国、瑞士等国无代书遗嘱的规定，而除我国和韩国外，几乎所有国家均无录音遗嘱的规定。对遗嘱方式的有效性问题，一些国家不区分动产与不动产，统一规定应适用的法律。有些国家则区分动产和不动产，分别规定应适用的法律。在前一类国家中，一般采用属人法和行为地法为准据法，其中又可分为：①首先依遗嘱人的属人法，如果属人法不认为其遗嘱方式为有效，但立遗嘱时所在地法认为其方式为有效者，则依立遗嘱时的所在地法。②属人法和立遗嘱时所在地法中，只要有一个国家的法律认为其遗嘱方式为有效，即承认其为有效。后一类国家主要有英国、美国、日本、匈牙利等国。这些国家一般规定，不动产的遗嘱方式适用不动产所在地法，而动产的遗嘱方式适用的法则规定的比较灵活，一般适用立遗嘱人的住所地法，有的还可适用立遗嘱地法。三、遗嘱内容(遗嘱实质有效性)的法律适用遗嘱内容是否发生法律效力而能够被执行，这是遗嘱的实质有效性问题，有时也被称为遗嘱的效力问题。对此，一些国家不区分遗嘱内容涉及的是动产还是不动产，而规定遗嘱效力适用立遗嘱人的属人法，其中有的国家规定适用立遗嘱人的本国法，如德国、日本、埃及、奥地利、波兰、匈牙利等国；有的国家规定适用立遗嘱人的住所地法，如泰国、阿根廷、前苏联等国。另外，有一些国家按遗嘱内容不同将其区分为处置动产的遗嘱与处置不动产的遗嘱，规定前者适用立遗嘱人属人法即住所地法，后者适用不动产所在地法，例如在英国，关于动产遗嘱，立遗嘱人的能力由立遗嘱人立遗嘱时住所地法律决定，遗嘱的内容或实质有效性由立遗嘱人死亡时住所地法支配；不动产遗嘱的内容和实质有效性由不动产所在地国家的法律支配。四、遗嘱解释的法律适用对于遗嘱的解释，因为各国法律观念的不同有时也会产生法律冲突，从而需要确定遗嘱解释的准据法。关于遗嘱解释的法律适用，多数国家并未对其作出专门的法律适用规定。一般认为遗嘱的解释适用遗嘱内容和效力的准据法。也有的国家明确规定遗嘱的解释适用与遗嘱效力相同的法律适用原则。

但在英美普通法系国家都有专门适用于遗嘱解释的法律适用规则。英国法律规定遗嘱解释应当适用立遗嘱人指定的法律解释。在无相反规定的情况下，这个法律一般应是遗嘱作成时立遗嘱人的住所地法。美国《第二次冲突法重述》第240条规定：“处分土地权益的遗嘱，其条文的解释，适用遗嘱为此目的所指定的州的解释规则。遗嘱无指定时，其解释适用土地所在地法院将予适用的解释规则。”

五、遗嘱撤销的法律适用遗嘱可以因撤销而失去效力，遗嘱撤销通常是由立遗嘱人本人所撤销的，或是在立遗嘱人死后经其他人要求由法院撤销的。遗嘱撤销因关系到遗嘱利害关系人的切身利益，因此很复杂。对于遗嘱撤销的准据法，在冲突法上，各国的通行做法是，遗嘱的撤销适用发生撤销行为时立遗嘱人的属人法。具体又分为立遗嘱人的本国法和立遗嘱人的住所地法两大类别。

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一、区别制在国际私法上，区别制，又称分割制，是指在涉外继承中，主张就死者的遗产区分为动产和不动产，分别适用不同的冲突规则，从而导致适用不同的准据法。即动产适用被继承人的属人法，而不动产则适用物之所在地法。这一制度最早是由14世纪意大利法则区别说创始人巴托鲁斯的弟子巴尔特提出来的。巴尔特根据法则区别说的理论，主张把动产继承归入“人法”范畴，适用死者的属人法，而把不动产继承列入“物法”范畴，适用物之所在地法。

关于动产继承适用被继承人的属人法，在目前各国的立法内，除少数国家适用被继承人死亡时的本国法外，大多数国家都适用被继承人死亡时的住所地法。目前，在采用该制度的国家中，主要有英国、美国、法国、比利时、卢森堡、泰国、加蓬及一些拉丁美洲国家。二、同一制国际私法上的同一制又称单一制，是指在涉外继承中，不将遗产区分为动产和不动产，而是作为一个整体依据同一个法律适用原则确定准据法，即不问遗产所在何地，统一适用被继承人的属人法。

动产和不动产概依死者的属人法这条古老的冲突规范，渊源于古代罗马法的“普通继承”制度。按照古罗马法的观点，继承就是继承人在法律上取得被继承人的地位，其意义在于使被继承人的人格能得以延续，强调除了与被继承人的人身相联系的权利义务之外，继承人还要总括地继承被继承人的一切财产性权利和义务，即对财产和身份的总括继承。三、区别制和同一制的评价无论是区别制还是同一制，都有其各自的利弊。实行区别制最大的好处莫过于判决能在外国得到承认和执行。但是，区别制本身的缺陷也是显而易见的：当被继承人的财产由动产和不动产组成并且位于几个国家时，采用区别制将使法律适用问题变得复杂并且可能导致不合理的结果。对此，很多学者都提出了批评。其中英国著名学者莫里斯就认为：“在现代法中，完全没有必要对动产的无遗嘱继承和不动产的无遗嘱继承采用不同的冲突规则。”

四、遗产所在地法继承概依遗产所在地法，这一原则产生于中世纪，是封建社会严格的属地主义原则的结果。其提出者认为，继承的主要问题是财产，属于“物法”调整的范围，因而应将继承关系交由物之所在地法支配。在封建国家间经济联系不甚发达和继承等民事关系尚不复杂的状况下，继承概依遗产所在地法没有多大问题。但随着各国经济和交往的大大发展，动产在个人财产中越来越重要，且常常分散在不同国家或地区，在这种情况下，同一个继承关系往往因适用不同的遗产所在地法而被分割得支离破碎。这不利于或不便于维护法律关系的完整性。如今，只有拉丁美洲的少数几个国家还在采用继承概依遗产所在地法这一原则。返回第三节无人继承财产的法律适用

一、概述无人继承财产的法律冲突主要表现在两个方面：1.在无人继承财产的确定问题上存在着法律冲突，这是因为各国立法关于继承人的范围、应继份额、特留份、可继承财产的范围等方面的规定都存在着很大的差异，因此，死者的遗产是否为无人继承财产，依不同国家的法律来判定，可能会得出不同的结论。2.关于无人继承财产的归属问题，对此各国立法基本上是一致的，大多数国家将无人继承的财产收归国家所有，只有少数国家的此类规定略有不同。

可见，各国立法关于无人继承财产的归属的规定大致上是相同的。但问题在于，国家究竟以什么身份或资格来取得无人继承财产，各国的理解和规定是不同的，立法实践与学说有着截然对立的两种主张：1.主张国家法定继承主义即继承权主义。这种主张认为，国家对无人继承财产有继承权，国家可以特殊继承人或最后继承人的资格来取得无人继承财产。

2.主张国家先占取得主义即先占权主义。

二、涉外无人继承财产的法律适用相应地，关于无人继承财产的法律适用，也应包括两个方面的内容：（一）无人继承财产的确定的法律适用无人继承财产的确定的法律适用问题，是指应依何国法律来确定死者遗留的财产是否为无人继承财产。对此，各国一般都主张依继承的准据法，该法通常就是被继承人的属人法(即被继承人的本国法或住所地法)或不动产所在地法。（二）无人继承财产的归属的法律适用无人继承财产的归属的法律适用问题，是指应依何国法律来决定无人继承财产的所有权的归属。实践中，各国关于无人继承财产的归属的法律适用原则主要有三种:1.适用继承的准据法。2.适用被继承人的本国法。

3.适用财产所在地法。

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一、1961年海牙《遗嘱处分方式法律冲突公约》

根据《遗嘱方式公约》第1条的规定，遗嘱处分在方式上只需符合下列国内法之一的即为有效：①立遗嘱人立遗嘱时的所在地法；②立遗嘱人立遗嘱时或死亡时的国籍所属国法；③立遗嘱人立遗嘱时或死亡时的住所地法；④立遗嘱人立遗嘱时或死亡时的惯常居所地法；⑤就不动产而言，物之所在地法。公约不妨碍缔约国现在或将来制定的法律规则承认其他法律所规定的遗嘱方式。上述规定也适用于撤销以前所为的遗嘱处分。依《遗嘱方式公约》第5条的规定：任何以立遗嘱人的年龄、国籍或其他个人条件为由而对被许可的遗嘱处分方式予以限制的法律规定，以及为了遗嘱处分有效而要求见证人必须具有的资格，应被视为属于遗嘱方式问题。此外，《遗嘱处分公约》亦适用于两个或两个以上的人在同一份文件中做出的遗嘱处分方式；不论立遗嘱人是否具有缔约国国籍，也不论根据公约规则所确定的准据法是否是缔约国法律，该法律都应予以适用，只有在其适用时会明显地与公共政策相抵触的，才可拒绝适用。对于缔约国保留的允许，《遗嘱处分公约》作出了如下有关规定：①本国国民无特殊情况在外国所为的口头遗嘱，缔约国可保留不予承认；②在本国拥有住所或惯常居所而在外国死亡的本国人在外国所立遗嘱，如遗嘱方式为立遗嘱人本国法所不允许，仅仅依照立遗嘱地法才能有效，而该立遗嘱地国不是死亡地国时，对于这种遗嘱方式，缔约国可保留不予承认；③缔约国对根据本国法不属于继承问题的遗嘱条款可保留不适用公约的规定。

《遗嘱方式公约》在确定遗嘱方式是否有效时所采用的宽松灵活的法律适用原则对许多国家的有关立法产生了很大影响。对遗嘱方式采用宽松灵活的法律适用原则，尽可能使遗嘱在方式上有效，已成为各国有关立法的发展方向。如《瑞士联邦国际私法》关于遗嘱方式的规定即第93条规定：“被继承人所立遗嘱的有效性和遗嘱方式，适用1961年10月5日《遗嘱处分方式法律冲突的海牙公约》。其他遗嘱方式，类推适用上述公约的规定。”公约充分反映了世界各国遗嘱方式法律适用制度的发展趋势，成为参加国较多的海牙国际私法公约之一。目前，共有39个国家签署了《遗嘱方式公约》，其中37个国家已批准加入了该公约，大部分为欧洲国家，其他为亚洲、非洲和大洋州的国家。二、1973年海牙《遗产国际管理公约》《遗产国际管理公约》主要是通过规定了一种并不为大陆法系所熟悉的“国际证书”制度，为遗产的国际管理提供便利。依据该公约的规定，缔约国可以制定一项国际证书以指定有权管理死者遗产的管理人，其他缔约国应承认国际证书的效力。国际证书应由死者惯常居所地国根据该国的法律制定，但是，当死者的惯常居所地国和死者的本国法律均规定应适用死者本国法时，或死者死亡前在其惯常居所地国居住不满5年而死者的本国法律规定应适用死者本国法时，则应根据死者的本国法律制定该国际证书。公约规定，被请求承认国际证书的缔约国在一定情况下可以拒绝承认该国际证书的效力，例如如下一些情形：①如果许可证是非正式的，或未依公约规定的格式制作；②如果许可证不属于公约规定的国家制作机关制作的；③死亡者在该国设有惯常居所；④死亡者有该国国籍，并且该国已根据公约规定的条件依本国法指定许可证持有人及其权力。但是，公约强调，如果不属于以上情况时，则被请求国国内已由地方当局对遗产进行管理这一事实不应免除该国当局根据本公约承认许可证的义务，但对于许可证上未规定的权力，被请求国仍可通过其他地方当局进行管理。公约还规定，被请求国可以要求许可证持有人在行使遗产管理权时，应服从地方当局同样适用于该国遗产代表人的监督管理。不论何人，向根据公约作成并得到承认的许可证之持有人支付货币或交付财产者即应免除责任，从该许可证持有人处得到遗产者即应视为从有权处分遗产者处取得遗产，除非各该行为人的上述行为被证明出于恶意所为。对于不动产遗产，公约规定，主管机关制作签发许可证所使用的法律如果规定持证人有权管理位于其国外的不动产遗产，则该主管机关应在许可证中指明这种管理权的存在，其他缔约国对这种管理权可给予全部或部分承认。应该说，《遗产管理国际公约》规定的通过发放国际许可证管理跨国遗产是一项重要的国际制度，它将有力地维护国际性遗产继承中合法继承的财产利益。然而，由于此项制度同许多国家的实际利益发生冲突，该公约尚未为大多数国家所批准，到目前为止，该公约仅获得了捷克、意大利、卢森堡、荷兰、葡萄牙、斯洛伐克、土耳其和英国八个国家的签署，其中只有捷克、葡萄牙和斯洛伐克三个国家批准加入。因此，国际遗产许可证制度真正实行可能还需时日。三、1988年海牙《死者遗产继承法律适用公约》（一）公约的适用范围

《公约》第1条明确规定了不属于公约适用范围的事项，以排除法确定了公约的适用范围，即除遗嘱的方式、遗嘱人能力、夫妻财产制、非依继承方式获得的财产权益等以外的遗产继承的其他事项的法律适用问题均由公约调整。

《公约》第2条规定了其适用的空间范围：即使准据法为非缔约国法律，公约也应适用。亦即只要受理案件的法院所在地国家参加了公约，该法院就要适用公约，而不问准据法所属国是否参加公约。（二）继承准据法的同一制依据《公约》第3条的规定，公约对继承准据法的确定采用同一制，即不论这些遗产分布于何处，也不考虑遗产是动产还是不动产，都作为一个整体统一适用一个准据法。这不但可以使公约参加国在处理涉外继承案件时统一按该公约规定选择准据法，而且还可以使每一个具体的继承案件不分动产与不动产，统一适用一个准据法。采用同一制，比较有利于从立法上更好地协调同一制与区别制两种不同的制度。当然，由于继承同一制与区别制的确定，关系到各国法律传统和立法政策，因此，公约规定的这种同一制能否为各国，尤其是那些本国法律规定采取区别制的国家所普遍接受，还有待进一步观察。（三）准据法的确定

《公约》规定，继承适用被继承人死亡时习惯居所所在国法律，只要被继承人死亡具有该国国籍，或者在该国居住至其死亡时至少已有5年；但如果被继承人死亡时与其本国具有更密切的联系，则应适用该被继承人本国法；其他情况下适用被继承人死亡时本国法；但如果被继承人死亡时与另一国有更密切的联系，则应适用该另一国法律。《公约》的上述规定，包括了三种连结因素，即国籍、习惯居所和更密切联系。具体而言，在《公约》规定的各有关情况下：①国籍(国)分别是指被继承人死亡时习惯居所所在国籍国，被继承人死亡时与之有更密切联系的国籍国，被继承人死亡时的国籍国；②习惯居所(所在国)是指被继承人居住至其死亡时至少已满5年的习惯居所所在国；③更密切联系(国)则是被继承人死亡时与之有更密切联系的国家。其中，被继承人死亡时与之有更密切联系的国籍国，其所谓更密切，是指被继承人死亡时与其国籍国的联系，较之被继承人死亡时与其习惯居所所在国的联系更密切；而被继承人死亡时与之有更密切联系的国家，其所谓更密切，则指被继承人死亡时与该国的联系，较之被继承人死亡时与其国籍国的联系更密切。综合《公约》的规定可知，被继承人死亡时如果在其国籍国有习惯居所，或者与其国籍国的联系较之与其习惯居所所在国的联系更密切，则应首先适用被继承人死亡时的国籍国法律；以上条件不具备时，才能适用被继承人死亡时习惯居所所在国法律，但条件是被继承人在该习惯居所居住至其死亡时至少已有5年；如果该条件也不具备，就适用被继承人死亡时的国籍国法律；但如果被继承人死亡时与另一国的联系较之其与国籍国的联系更为密切，则应适用与被继承人有更密切联系的该另一国法律。（四）意思自治原则的纳入

《公约》的先进之处还在于它的第4条、第6条和第7条中都规定允许被继承人生前指定适用于遗产继承和继承协议的法律，即明确承认涉外继承领域里的当事人意思自治原则。这不能不说是公约的另一大成就。尽管这种意思自治是受严格限制的，即：①在选择的形式方面，公约要求必须是明示的，而且必须符合订立遗嘱的形式要件。②当事人的选择只限于其死亡时的国籍国法或惯常居所地法，除此之外的任何法律选择，包括曾经是但他死亡时不再是其国籍国或惯常居所地国法律的选择，都是无效的。③法律选择的作出人对此种法律选择的撤销也必须符合撤销遗嘱同样的规则。而且由于该公约采用同一制，所以，当事人不能选择某一国法律适用于部分遗产的继承，就是说，当事人选择的法律只能适用于全部财产的继承。

《公约》还允许选择支配继承协议的法律。当事人在订立继承协议时，可以约定协议的实质有效、撤销和效力，适用协议缔结时取得未来遗产的一方当事人的惯常居所地国家的法律或国籍国法律。所以公约允许当事人选择支配继承协议的法律，也是有限制的。（五）准据法的适用范围

《公约》第5条规定，根据《公约》第3~4条确定的法律，适用于死者的所有遗产，不管这些遗产分布于何处。根据《公约》第7条关于继承准据法适用范围的规定，由继承准据法调整的具体事项包括：①继承人、受遗赠人及其份额。②继承权的剥夺和继承资格的取消。③有关遗物、遗赠或遗产的归还及清算。④对于遗嘱处分财产的限制。⑤遗嘱的实质要件。此外，公约还规定，依据公约所确立之准据法，还可适用于法院地国法律认为属于继承法部分的其他事项。（六）转致的采用

《公约》还规定，依《公约》规则确定的法律是非缔约国法律时，如果该国法律又指定适用另一非缔约国的法律，且该另一非缔约国法律也指定适用其自己的法律，则该另一非缔约国的法律应予适用。这一规定说明《公约》采用转致制度，但这种转致只限于非缔约国的法律之间。这样的限制有利于缔约国法律范围内准据法的统一。（七）公共秩序保留制度对于公共秩序保留，《公约》亦作出了明确的规定，即根据《公约》所确定的法律，当其适用与公共政策(公共秩序)明显不相容时方可拒绝其适用。这是二战以后海牙公约的传统政策。（八）区际与人际法律冲突制度《公约》考虑到一些国家存在区际法律冲突或人际法律冲突的情况，专门设立了区际法律冲突和人际法律冲突制度。根据《公约》规定，依《公约》规则确定适用被继承人死亡时习惯居所所在国法律时，如果该国的不同地域各自施行其本地的继承法，则适用被继承人死亡时在该国的习惯居所所在地域的法律。而依《公约》规则确定适用的被继承人死亡时本国法是上述国家的法律时，则应适用该国现行有关规则指定的某一地域的法律；如果该国没有解决其区际法律冲突的有关规则，则适用被继承人在该国的最后习惯居所所在地域的法律；如果被继承人在该国从未有过习惯居所，则适用被继承人与该国有最密切联系的那一地域的