国际私法课件课件第三编 程序-第十六章 国际商事仲裁

第十六章国际商事仲裁

第一节国际商事仲裁概述第二节国际商事仲裁协议第三节国际商事仲裁程序第四节国际商事仲裁裁决的撤销制度第五节国际商事仲裁裁决的承认与执行第一节国际商事仲裁概述一、国际商事仲裁的概念（一）关于“国际性”的界定判断商事仲裁的“国际性”主要有以下标准：1.以单一的国籍因素作为判断标准，即把当事人具有不同国籍作为认定仲裁国际性的依据。2.以单一的住所或惯常居所作为判断标准，即把当事人住所或惯常居所位于不同国家作为认定仲裁国际性的标准。3.复合标准。即以国籍、住所、营业地、合同履行地、争议标的所在地、仲裁地等为判断标准，只要上述连结因素之一不在内国的，则认定为具有国际性的商事仲裁。（二）关于“商事”的界定对于某一争议是否具有商事性的判断也具有重要意义，它决定该争议是否可以通过仲裁途径解决，因为有不少国家将不具有商事性质的有关人身关系的争议及行政性质的争议等排除在仲裁受理范围之外。此外，争议是否具有商事性还直接影响到有关的仲裁裁决是否能够得到承认与执行。与仲裁国际性的认定一样，目前国际上对“商事”的界定也没有形成统一意见。参见1958年的《承认与执行外国仲裁裁决公约》(该公约于1958年在纽约召开的联合国国际商事仲裁会议上通过，因此简称《纽约公约》)只是把这一问题留给缔约国按照其本国法处理。但国际社会的通常做法还是尽可能对“商事”的范围进行广义的解释。例如，1985年联合国国际贸易法委员会制定的《国际商事仲裁示范法》在第1条第1款中规定：对“商事”一词应作广义解释，使其包括不论是契约性或非契约性的一切商事性质的关系所引起的各种事项。商事性质的关系包括但不限于下列交易：供应或交换商品或劳务的人和贸易交易；销售协议；商事代表或代理；保理；租赁；建造工厂；咨询；工程；设计；许可证；投资；银行；融资；保险；开发协议或特许权；合营或其他形式的工业或商业合作；货物或旅客的航空、海上、铁路或公路的运输。我国于1986年12月2日加入《承认与执行外国仲裁裁决公约》时作出了商事保留的声明。根据这一声明，我国只对根据中华人民共和国法律认定为属于契约性或非契约性商事法律关系所引起的争议适用该公约。参见全国人民代表大会常务委员会关于我国加入《承认与执行外国仲裁裁决公约》的决定(1986年12月2日通过)。依据1987年4月20日最高人民法院《关于执行我国加入〈承认与执行外国仲裁裁决公约〉的通知》第2条的规定：所谓“契约性或非契约性商事关系”，具体是指由于合同、侵权或根据有关法律而产生的经济上的权利与义务关系。例如，货物买卖、租赁、工程承包、加工承揽、技术转让、合资经营、合作经营、勘探开发自然资源、保险、信贷、劳务、代理、咨询服务和海上、民用航空、铁路、公路的客货运输以及产品责任、环境污染、海上事故和所有权争议等，但不包括外国投资者与东道国政府之间的争议。二、国际商事仲裁的特点在国际上，通过第三方解决国际商事争议的方法主要有三种：诉讼、调解与仲裁。与诉讼和调解相比，国际商事仲裁具有以下几方面特征：1．自愿性。2．自治性。3．保密性。4．快速性。5．裁决的强制执行性。三、国际商事仲裁的类型（一）临时仲裁与机构仲裁以仲裁机构的组织形式为标准，可以把仲裁分为临时仲裁与机构仲裁。临时仲裁，也称特别仲裁，是指依据当事人之间的仲裁协议，在争议发生以后，由双方当事人各自推选仲裁员临时组成仲裁庭，负责审理当事人之间的有关争议。该仲裁庭仅负责审理本案，并在审理终结作出裁决后自行解散。

机构仲裁是指由常设的仲裁机构进行的仲裁。常设仲裁机构是依据国际公约或国内立法而成立的，有固定的名称、地址、组织形式、组织章程、仲裁规则和仲裁员名单，并且有完整的机构和健全的行政管理制度，用以处理国际商事争议的仲裁机构。

（二）依法仲裁与友好仲裁以仲裁庭是否必须按照法律作出裁决为标准，可将仲裁分为依法仲裁与友好仲裁。

依法仲裁，是指仲裁员或仲裁庭严格依照有关法律进行的仲裁。友好仲裁，是指在国际商事仲裁中，不适用任何法律，而允许仲裁员或仲裁庭根据公平、善意、公平交易和诚实信用等原则对争议的实质问题作出裁决的制度。（三）私人间仲裁与国家作为一方当事人的仲裁以当事人双方是否是私人为标准，可将仲裁分为私人间仲裁和国家作为一方当事人的仲裁。私人间的仲裁是指争议双方当事人均为自然人、法人或其他经济组织的仲裁。

国家为一方当事人的仲裁是指一方当事人为私人，另一方当事人为主权国家的仲裁。由于这种仲裁一方主体具有特殊性，大多数常设仲裁机构不受理这类仲裁。四、国际商事仲裁机构（一）国际性常设仲裁机构国际性的常设仲裁机构，是指该仲裁机构不属于任何特定的国家，而是依据有关的国际条约建立在一个国际组织或国际机构之下，用以处理国际商事争议的常设仲裁机构。比较典型的有：1．国际商会仲裁院(ArbitrationCourtofInternationalChamberofCommerce，简称ICC)。2．解决投资争端国际中心(InternationalCenterforSettlementofInvestmentDisputes，简称ICSID)。（二）国家性常设仲裁机构国家性常设仲裁机构是指依据一国的法律而设立于该国境内的仲裁机构。国家性常设仲裁机构一般都设在商会或其他类似的工商团体内，属于民间性的组织。其受案范围，有的专门受理国际商事仲裁案件，有的除此之外还受理国内商事仲裁案件。在国际上影响较大的国家性的常设仲裁机构有：1．斯德哥尔摩商会仲裁院(ArbitrationInstituteoftheStockholmChamberofCommerce，简称SCC)。2．伦敦国际仲裁院(LondonCourtofInternationalArbitration，简称LCIA)。3．美国仲裁协会(AmericanArbitrationAssociation，简称AAA)。（三）中国国际商事仲裁机构1．中国国际经济贸易仲裁委员会(ChinaInternationalEconomicandTradeArbitrationCommission，简称CIETAC，又称中国国际商会仲裁院)。2．中国海事仲裁委员会(ChinaMaritimeArbitrationCommission，简称CMAC)。3．中国新组建的仲裁委员会。4．香港国际仲裁中心(HongKongInternationalArbitrationCenter，简称HKIAC)。五、国际商事仲裁的国际立法目前来看，在世界范围内具有重要影响的有关国际商事仲裁的国际条约主要有两个：①在联合国的主持下，1958年6月10日于纽约签订的《承认与执行外国仲裁裁决公约》(简称《纽约公约》)，该公约于1959年6月7日生效。《纽约公约》的主要内容是要求所有缔约国承认当事人之间签订的书面仲裁协议在法律上的效力，并根据公约的规定和被申请执行地的程序，承认与执行外国仲裁裁决。该公约的规定反映了当前国际上对承认与执行外国仲裁裁决的主要实践，对各国立法、实践及其他有关条约产生较大影响，实际上已经取代了国际联盟的两个公约，即在国际联盟的主持下，1923年9月24在日内瓦签订的《仲裁条款议定书》和1927年9月26日于日内瓦签订的《关于执行外国仲裁裁决的公约》。成为目前国际上关于承认与执行外国仲裁裁决的最主要的国际公约。我国已于1986年12月加入《纽约公约》，该公约自1987年4月22日起对我国生效。②国际商事仲裁领域另一个具有较大影响的国际公约是以仲裁方式解决东道国政府与外国投资者之间由于在东道国投资而产生的争议的《关于解决国家与他国国民间投资争端公约》。我国于1992年决定加入该公约，1993年2月6日正式成为公约的成员国。从区域立法的角度，国际社会已经缔结了一些区域性的有关仲裁的国际公约。例如，1961年4月21日于日内瓦缔结的《关于国际商事仲裁的欧洲公约》；1966年1月20日欧洲理事会各成员国在斯特拉斯堡签订的《统一仲裁法的欧洲公约》；1975年1月30日美洲国家组织各成员国在巴拿马签订的《美洲国家间关于国际商事仲裁的公约》等。此外，联合国国际贸易法委员会还以示范法的方式试图对各国的国际商事仲裁立法进行统一。该委员会于1976年4月28日制定了《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》，并在第三十一届联合国大会上通过决议，向各国推荐使用。目前，该规则已为不少成员国采纳，成为仲裁的示范规则，在国际上产生很大影响。1985年6月21日，该委员会又通过了《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》(简称《示范法》)，并提请联合国大会建议各国依照《示范法》制定或修改本国的仲裁法。该示范法反映了国际社会在国际商事仲裁方面的基本做法和发展趋势，截至2006年已为51个国家和地区采纳。返回第二节国际商事仲裁协议

一、仲裁协议的概念与表现形式

仲裁协议主要有以下三种表现形式：1.仲裁条款(arbitrationclause)，即当事人在合同中以合同条款的形式约定把他们在履行合同时可能发生的争议提交仲裁解决，并受仲裁裁决约束的仲裁协议。2．仲裁协议书，又称提交仲裁协议书(submissiontoarbitrationagreements)，是指当事人在争议发生前或争议发生后于合同之外专门达成的仲裁协议。它与合同中仲裁条款的效力是一样的。3．其他书面文件中所包含的仲裁协议。即当事人通过来往信函、电报、传真或其他书面材料所达成的同意将争议提交仲裁的协议。二、仲裁协议的基本内容一项有效的仲裁协议应当具备哪些内容，有些国家的立法对此作出明确规定，而更多的国家对此不作规定，而是留待实践中予以把握。为了保证仲裁的顺利进行，仲裁协议的订立应当尽量全面明确。一般来说，国际商事仲裁协议的内容包括以下几个方面：1.提交仲裁的争议事项。2.仲裁地点。3.仲裁机构。4.仲裁规则。5.仲裁裁决的效力。三、仲裁协议的法律效力有效的仲裁协议在当事人之间以及对有关的仲裁机构和法院产生一定的法律效力。具体来讲：1.对争议当事人的法律效力。仲裁协议一经依法成立，即对当事人直接产生法律效力。双方当事人必须受仲裁协议的约束，任何一方不得将仲裁协议约定的争议事项向法院提起诉讼。如果一方向法院起诉，另一方有权依据仲裁协议提出管辖权抗辩，要求法院终止诉讼程序，将案件发还仲裁机构审理。2.对仲裁庭或仲裁机构的法律效力。有效的仲裁协议是有关仲裁庭或仲裁机构行使仲裁管辖权的重要依据之一。仲裁庭或仲裁机构的管辖权来自当事人的仲裁协议和申请人的仲裁申请。仲裁庭或仲裁机构不能受理没有仲裁协议的案件。并且，其受理争议的范围也只能是仲裁协议中明确规定的事项。3.对法院的法律效力。

有效的仲裁协议在赋予仲裁机构管辖权的同时，排除了法院对该争议事项的司法管辖权。任何一方当事人不得随意撤销已经成立的有效仲裁协议，不得向法院提起诉讼；法院也不应受理有仲裁协议的争议案件。当然，如果双方都放弃了仲裁协议，选择诉讼途径解决争议，这个仲裁协议就失去效力了，法院此时可以行使管辖权。4.对裁决承认与执行的法律效力。一项有效的仲裁协议是保证仲裁裁决具有强制执行力的重要依据。由于当事人在仲裁协议中已经表示愿意服从仲裁裁决，因此，裁决作出之后，一般情况下，当事人都能自动执行；如果一方当事人不能自动执行，另一方当事人可以据此向有关的法院提出申请，请求法院给予强制执行。四、仲裁协议有效性的确定及其法律适用（一）有效仲裁协议的构成要件1.仲裁协议当事人应具备完全民事行为能力。2．仲裁协议当事人的意思表示真实。3．仲裁协议采用书面形式签订。4．争议事项具有可仲裁性。（二）有瑕疵的仲裁协议有效性的确定1.当事人同时约定两个以上仲裁机构，仲裁协议是否有效？由于我国《仲裁法》第16条规定，仲裁协议中应当有选定的仲裁委员会。因此，在司法实践中，有一种观点认为如果当事人同时约定两个仲裁机构，即属于约定不明确，该仲裁协议无效，法院可以行使管辖权。这种观点和做法是值得商榷的，实际上，当事人同时约定两个仲裁机构，并不一定导致不明确的结果，只要他们选择约定的仲裁机构之一即可进行仲裁。参见1996年12月12日《最高人民法院关于同时选择两个仲裁机构的仲裁条款效力问题的函》，法函［1996］176号。2006年9月8日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》(以下简称《解释》)第5条对这一问题作出了明确的规定：“仲裁协议约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。”2.当事人仅约定了仲裁地点但未约定仲裁机构，仲裁协议是否有效？在实践中，有一些仲裁协议仅约定了仲裁地点，但没有约定应由哪个仲裁机构仲裁，这样的仲裁协议的效力如何确定，也不能一概而论。根据2006年最高人民法院的《解释》，仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为约定的仲裁机构。该地有两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》(2006年9月8日施行)第6条。3.当事人约定争议既可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉，仲裁协议是否有效？仲裁与诉讼是两种不同形式的解决争议的方式，一般来说，选择仲裁就意味着排斥法院的管辖权。如果当事人同时约定两种方式解决争议，该仲裁协议应当是无效的。当然，如果一方将争议提交仲裁，另一方没有反对，表明当事人还是有通过仲裁解决争议的共同意愿，此时应该认可仲裁协议的效力。根据《解释》第7条的规定：“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第20条第2款规定期间内提出异议的除外。”

4.当事人约定了仲裁规则，但未约定仲裁机构，仲裁协议是否有效？在实践中，经常出现这样的仲裁协议，双方仅约定了仲裁应适用的仲裁规则，却没有约定仲裁机构。例如，双方仅约定：如果对合同发生争议，按照《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》仲裁。诸如此类的仲裁协议是否有效？同样，不能一概以没有约定仲裁机构为由而机械地否定其效力，而应当考察当事人约定的仲裁规则本身是否能够明白无误的指引出依该规则管理仲裁程序的仲裁机构。实际上，世界上大多数仲裁机构制定的仲裁规则都写明除非当事人另有约定，本机构管理依本机构制定的仲裁规则启动的仲裁程序。因此，在一般机构仲裁的情况下，当事人约定了仲裁所适用的规则，即可合理的推断出当事人希望对该仲裁进行管理的机构。如，2005年实施的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第4条第3款规定：“凡当事人约定按照本规则进行仲裁但未约定仲裁机构的，均视为同意将争议提交仲裁委员会仲裁。”正因如此，2006年最高人民法院的《解释》在第4条中规定：“仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的，视为未约定仲裁机构，但当事人达成补充协议或者按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的除外。”5.文字表述有微小瑕疵的仲裁协议有效性的认定。我国国际商事仲裁实践中遇到过这样的案例，当事人约定的仲裁机构使用了该机构原有的名称，或者在仲裁机构名称上漏掉了几个字，但并不影响对当事人选择的判断。对于这样的案例，实践中通常肯定仲裁协议的效力。例如，在1998年4月2日最高人民法院就有微小瑕疵的仲裁条款的效力给中国国际经济贸易仲裁委员会的复函中提到：该合营合同约定争议解决方式是提交仲裁，虽然当事人的仲裁条款中将你会名称漏掉“经济”二字，但不影响该仲裁条款的效力，因而你会有管辖权。2006年最高人民法院的《解释》第3条也规定：“仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确，但能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构。”（三）确定仲裁协议效力的法律适用确定仲裁协议效力的法律适用与仲裁程序的法律适用及仲裁审理中实体问题的法律适用是彼此独立的问题，这也是国际商事仲裁法律适用制度比较复杂的原因之一。在国际商事仲裁中，一项仲裁协议可能与多个国家产生联系，究竟应依何国法律来确定仲裁协议的效力？按照国际私法的一般规则，当事人缔结仲裁协议的能力问题应当适用其属人法，而仲裁协议的其他事项应当适用当事人选择的法律，如果当事人没有选择，或者他们所选择的法律违反仲裁地的强制性法律规定，此时应当适用仲裁地的法律确定仲裁协议的效力。例如，1958年《纽约公约》第5条第1款第1项的规定，仲裁协议的准据法应为：①当事人协商选择的法律；②当事人未选择的，依裁决作出地国家的法律。我国2006年9月8日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第16条也采取相同的立场，并作出进一步的规定：“对涉外仲裁协议的效力审查，适用当事人约定的法律；当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律；没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律。

（四）确定仲裁协议效力的机构根据有关的国际公约、国内立法及仲裁实践，以下机构有权确定仲裁协议的效力：1．仲裁机构。2．仲裁庭。3．法院。五、仲裁条款的独立性原则仲裁条款独立性原则的理论根据主要有以下几方面：1．仲裁条款与主合同的其他条款是两个不同内容的协议，一个规定了当事人在实体方面的权利与义务；另一个规定了当事人在实体方面的权利与义务如果不能如约实现时的救济措施，即以仲裁的方式解决当事人之间的争议，保护当事人的合法权利。仲裁条款与其所在的主合同在内容上有本质的不同。2.一个无效或失效的合同可能是由于一方当事人的过失而造成，这样势必会给另一方当事人造成一定的损失，就会在当事人之间产生争议。这种争议正需要依据有效的仲裁条款来解决，如果因为主合同无效而使仲裁条款也随之无效的话，仲裁条款就无存在的必要了。从另一个角度理解，仲裁条款独立性原则的确立也是对仲裁制度的一种支持。当然，仲裁条款无效也不影响当事人在合同中实体方面权利与义务的实现。它们各自的效力是彼此独立的。3.仲裁条款独立性原则是尊重当事人意思自治的要求。意思自治是私法的基本原则，如果当事人在合同中约定仲裁条款，他们的真实意愿就是在争议发生之后，通过仲裁而非其他途径解决相关争议。如果因为合同的变更、解除或无效等事由，就剥夺了当事人自主选择解决争议方式的权利，实际上是对意思自治原则的侵犯。4.承认仲裁条款独立性原则符合实践的需要。目前国际上多数国家立法本着支持国际商事仲裁的态度，在撤销或承认、执行仲裁裁决程序中不对案件进行实体审查，而只监督其程序的公正性和是否存在有效的仲裁条款。如果仲裁条款的效力是独立于主合同的，则法院审查仲裁条款的有效性时，只需审查仲裁条款本身即可；如果仲裁条款的效力受主合同的影响，则法院在审查时就不得不审查整个合同的效力，但这又与法院在监督时不审查实体问题的规定相冲突。可见，为了避免可能出现的法律冲突和矛盾也需要承认仲裁条款的独立性。返回第三节国际商事仲裁程序一、仲裁的申请与受理1.仲裁的申请。仲裁的申请是指仲裁协议所约定的争议事项发生后，通过协商不能解决时，一方当事人依据仲裁协议将争议提交仲裁的行为。申请人提出仲裁申请书是仲裁程序不可缺少的法律步骤，是仲裁机构受理案件开始仲裁程序的直接依据。仲裁申请书的内容一般应该包括：①申请人和被申请人的名称、地址、电话及法定代表人；②申请仲裁所依据的仲裁协议；③申请人的仲裁请求事项；④案件事实与证据等。申请人在提交仲裁申请书时，应当附具与仲裁有关的合同、仲裁协议、证据以及有关的材料。申请书及其有关的附件，均需依被申请人的数目附具副本。此外，根据各仲裁机构的一般做法，申请人还必须按照仲裁委员会的规定预缴仲裁费，这是启动下一步仲裁程序的条件。不同的仲裁规则，对应当预缴的仲裁费占全部仲裁费比例的规定可能并不相同。2.仲裁的受理。国际商事仲裁的受理是指仲裁机构接到申请人的仲裁申请书，经审查认为符合申请仲裁的条件，决定行使仲裁管辖权的程序。《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第11条第1款规定：“仲裁委员会收到申请人的仲裁申请书及其附件后，经过审查，认为申请仲裁的手续不完备的，可以要求申请人予以完备；认为申请仲裁的手续已完备的，应将仲裁通知连同仲裁委员会的仲裁规则、仲裁员名册和仲裁费用表各一份一并发送给双方当事人；申请人的仲裁申请书及其附件也应同时发送给被申请人。”仲裁机构是否立案受理的关键是对仲裁申请的之内或是否能进行仲裁；签订仲裁协议的当事人与仲裁申请书的申请人和被申请人的名称是否一致等。经过审查，如果认为符合仲裁条件，即立案受理。3.答辩、抗辩与反请求。仲裁机构受理案件后应及时将仲裁申请书副本及其附件送交被申请人，要求其在规定的时间内进行答辩。《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第12条规定：被申请人应在收到仲裁通知之日起45天内向仲裁委员会秘书局或其分会秘书处提交答辩书。仲裁庭认为有正当理由的，可以适当延长此期限。答辩书的内容一般包括：被申请人的名称和住所，对申请人的仲裁申请的答辩及所依据的事实和理由及答辩所依据的证明文件。如果被申请人在规定的时间内拒不提交答辩书，也没有对仲裁庭的管辖权提出异议，仲裁程序可以继续进行，这对被申请人十分不利。二、仲裁员与仲裁庭1.仲裁员的指定。从仲裁程序来看，仲裁机构作出受理案件的裁定后，就应该通知各方当事人在规定时间内指定仲裁员。一般来说，如果仲裁庭由一人组成，该独任仲裁员由当事人双方共同协商指定，或者共同委托仲裁机构代为指定。例如，《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第6条规定，独任仲裁员首先由双方当事人协商指定，若当事人在规定期间内未能达成协议，则由有关机构基于当事人的授权代为指定一名仲裁员。如果仲裁庭由三人组成，叫做合议仲裁庭。合议仲裁庭的仲裁员由双方当事人各自在仲裁机构提供的仲裁员名单中指定一名，然后再由双方共同指定或委托仲裁机构指定第三名，作为首席仲裁员。首席仲裁员的指定通常也会首先尊重当事人的选择，之后才考虑由有关机构代为指定。2.仲裁庭的组成。仲裁庭是具体负责对交付仲裁的争议事项进行仲裁审理并作出仲裁裁决的组织。仲裁庭由当事人双方合意选定，或由仲裁机构基于当事人的授权或者依职权指定的仲裁员组成。仲裁庭根据人数的不同分为独任仲裁庭与合议仲裁庭。独任仲裁庭由一名仲裁员组成，合议仲裁庭一般由三名仲裁员组成。某一具体案件应由何种类型的仲裁庭审理，取决于当事人的意思表示，他们可以在有关协议中约定组织独任仲裁庭或合议仲裁庭对其提交的争议事项进行仲裁。如果有关当事人没有就仲裁庭的类型和人数作出明确的规定，国际社会普遍认为，由有关的仲裁机构依照法律或仲裁规则作出决定。3.仲裁员的回避和替换。关于仲裁员的回避，许多国家的法律和仲裁规则都有明确规定。凡是仲裁员与本案有一定的利害关系，都应该回避。可以由仲裁员主动请求回避；也可以由当事人向仲裁机构提出要求某仲裁员回避的请求。仲裁员是否回避的决定，由仲裁机构作出。《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》规定，被指定的仲裁员如与案件有利害关系，应当自行向仲裁委员会披露并请求回避。当事人如对被指定的仲裁员有怀疑，也可以以书面形式请求该仲裁员回避。对仲裁员回避的请求应在收到组庭通知之日起15天内以书面形式提出；如果要求回避事由的得知是在此之后，则可以在得知回避事由后15天内提出，但不应迟于最后一次开庭终结。仲裁员是否回避由仲裁委员会主任作出终局决定。参见《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》(2005年5月1日实施)第26条。根据我国《仲裁法》第34条的规定，仲裁员有下列情形之一的，必须回避，当事人也有权提出回避申请：①是本案当事人或当事人、代理人的近亲属；②与本案有利害关系；③与本案当事人或代理人有其他关系，可能影响公正仲裁的；④私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人请客送礼的。仲裁员回避后或者仲裁员因死亡、健康等原因不能继续履行职责时，一般需要有新的仲裁员进行补充、更替，重新组成仲裁庭审理有关争议。指定替代仲裁员的方式与指定仲裁员的方式相同。一般来说，新组成的仲裁庭有权决定是否需要对以前进行过的审理重新进行。三、仲裁审理仲裁审理是指仲裁庭组成后，以一定的方式和程序对整个争议事项进行实质审查的活动。仲裁审理主要包括以下问题：1.仲裁审理的方式。

对于国际商事仲裁审理的方式，国际上一般有两种做法：①口头审理②书面审理2.审核证据和询问证人。3.仲裁中的调解。仲裁中的调解是指在仲裁过程中，经双方当事人同意，在仲裁庭的主持下，双方当事人自愿协调、互谅互让、达成和解协议，仲裁庭据此作出裁决书结案，以裁决的形式赋予调解以法律上的约束力与强制执行力。4.保全措施。

四、仲裁裁决（一）仲裁裁决的含义与种类1．中间裁决(interimaward)，又称临时裁决2．部分裁决(partialaward)3．最终裁决(finalaward)，即终局性裁决

4.合意裁决(consensualaward)5.缺席裁决(defaultaward)

6.补充裁决(additionalaward)

（二）仲裁裁决的形式与内容在国际商事仲裁实践中，除了少数仲裁立法和仲裁规则没有涉及裁决形式问题外，绝大多数的仲裁立法和仲裁规则都规定仲裁裁决必须以书面形式作成。关于裁决书的内容，各国仲裁立法与仲裁规则的规定不尽相同，但通常应当包括有关当事人的情况、仲裁程序事项、案情和裁决事项、裁决理由等。根据我国《仲裁法》第54条及《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第43条的规定，裁决书中应当写明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果、仲裁费用的负担、裁决的日期和地点。除非当事人协议或者按照当事人的和解协议的内容作出的裁决，裁决书应当附具理由。裁决书由仲裁员签名，并加盖仲裁委员会印章。对裁决持不同意见的仲裁员可以不签名。（三）作出仲裁裁决的期限为了实现仲裁的高效性，确保仲裁当事人的经济利益免遭更大损失，大多数仲裁立法与仲裁规则都会对裁决作出的期限给予规定，并且这个期限有缩短的趋势。例如，中国国际经济贸易仲裁委员会以前的仲裁规则对于涉外案件的审理期限规定的是自仲裁庭组成之日起9个月，2005年5月1日修订的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》将这个期限缩短为6个月，目的在于进一步加快仲裁程序，提高效率，尽快实现当事人通过仲裁解决争议的目的。当然，对于某些案情复杂的案件，如果无法在上述期限内作出仲裁裁决，在仲裁庭的要求下，仲裁委员会主任认为确有正当理由和必要的，可以延长该期限。参见《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》(2005年5月1日实施)第42条。（四）仲裁裁决的效力关于仲裁裁决的效力问题，如前所述，大多数国家都规定裁决为终局的，对双方当事人都有法律约束力，任何一方不得就同一事实和理由重新要求仲裁或者向法院起诉。我国的两个涉外仲裁机构仲裁规则都规定仲裁裁决是终局的，任何一方当事人均不得向法院起诉，也不得向其他机构提出变更仲裁裁决的请求。仲裁裁决一经作出，当事人应当在限定期限内自动履行，否则，任何一方有权请求法院强制执行。当然，仲裁裁决的终局效力也不是绝对的，当事人可以根据法律规定的某些理由，请求法院撤销裁决或宣布裁决无效。还有少数国家，如法国、意大利等还允许对裁决不服的当事人向法院或上级仲裁机构上诉。（五）仲裁裁决的更正与补充仲裁裁决作出后，如果当事人或仲裁庭发现裁决书上存在计算、打印或类似错误，则可以对裁决内容加以更正。例如，《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第47条规定：“任何一方当事人均可以在收到裁决书之日起30天内就裁决书中的书写、打印、计算上的错误或其他类似性质的错误，书面申请仲裁庭作出更正；如确有错误，仲裁庭应在收到书面申请之日起30天内作出书面更正。仲裁庭也可以在发出裁决书后的合理时间内自行以书面形式则会破坏仲裁裁决的严肃性与一裁终局制度。在裁决作出后，如果当事人或仲裁庭发现，当事人在仲裁程序中已经提出的仲裁请求或反请求事项被遗漏，或者仲裁庭在裁决书的仲裁庭意见部分已经认定的当事人的请求被遗漏，仲裁庭对此应作出补充裁决。《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第48条规定：“如果裁决有漏裁事项，任何一方当事人可以在收到裁决书之日起30天内以书面形式请求仲裁庭就裁决中的漏裁的仲裁事项作出补充裁决；如确有漏裁事项，仲裁庭应在收到上述书面申请之日起30天内作出补充裁决。仲裁庭也可以在发出裁决书后的合理时间内自行作出补充裁决。该补充裁决构成原裁决书的一部分。”五、国际商事仲裁程序的法律适用（一）意思自治原则（二）仲裁地法的适用（三）“非当地化”理论返回第四节国际商事仲裁裁决的撤销制度

一、撤销国际商事仲裁裁决的理由撤销国际商事仲裁裁决的理由是指法院据以撤销裁决的原因和依据。除了极少数国家在撤销仲裁裁决时对实体问题审查外，大多数的国际商事仲裁立法规定法院撤销仲裁裁决的审查仅限于程序事项。这是因为，如果法院有权对仲裁裁决涉及的实体问题进行审查，并据此撤销仲裁裁决，就可能导致法院实质性地介入仲裁，并最终损害国际商事仲裁的独立性。

纵观各国法律以及有关的国际立法，尽管其各自规定的撤销的理由并不一致，但归纳起来，主要包括以下几方面：①裁决所依据的仲裁协议无效。仲裁协议的效力，取决于该仲裁协议应当适用的法律。如果有权撤销仲裁裁决的法院认定裁决所依据的仲裁协议无效，即可撤销此项裁决。②仲裁违反正当的程序规则。③仲裁庭无权或越权仲裁。④仲裁庭的组成或仲裁程序的进行违反应予遵守的法律或规则。⑤仲裁裁决违反本国公共政策或者裁决事项不得以仲裁方式解决。二、撤销国际商事仲裁裁决的程序问题申请撤销国际商事仲裁裁决制度中的程序性问题主要涉及以下几方面内容：1.有权撤销国际商事仲裁裁决的法院。2.申请撤销裁决的期限。3.不当撤销的司法救济程序。

返回第五节国际商事仲裁裁决的承认与执行

一、国际商事仲裁裁决承认与执行的含义国际商事仲裁的承认与执行是两个既有联系又有区别的问题。所谓“承认”是指法院允许该仲裁裁决所确认的当事人的权利与义务在其境内产生可予执行的法律效力，它是执行的前提。所谓“执行”是指法院在承认某一国际商事仲裁裁决效力的基础上，依照法律规定的执行程序予以强制执行。国际商事仲裁裁决的承认与执行大体分为以下三种情况：①涉外仲裁机构在本国境内作出的仲裁裁决的承认与执行。由于裁决作出地和承认与执行地位于同一个国家，对此种裁决的承认与执行一般依照本国的法律进行，不会涉及国际公约的调整。但因此类裁决又具有涉外性，所以在承认与执行方面，与纯粹的国内裁决还是有所区别。②裁决作出地和承认与执行地位于同一个国家，但因为适用了外国的仲裁法或仲裁规则而被认定为非内国仲裁裁决，凡是作出这种认定的国家对于此类仲裁裁决一般依照承认与执行外国仲裁裁决的程序和条件进行。③裁决作出地和承认与执行地位于不同国家，即在一国境内作出的仲裁裁决需要到另一个国家寻求承认与执行。这即是狭义上“外国仲裁裁决承认与执行”的概念。二、