法学专科毕业论文-浅析《刑法》在民间的实施情况

目录TOC\o"1-3"\h\u10633摘要 浅析《刑法》在民间的实施情况摘要本文以现代刑法的建立与发展过程为出发点，分析了现代刑法学的建立对新的自然观形成的推动作用，并论述了对人民的发展进步的影响，法律影响了法官的量刑给法官太大的自由裁量权，农民对法律的认识。关键词：刑法；死缓；量刑引言十九大报告指出，成立中央全面依法治国领导小组，加强对法治中国建设的统一领导。依法治国必须走中国特色社会主义法治道路，绝不能有半点含糊。只有把党的领导贯彻落实到依法治国全过程和各方面，形成强大合力，才能确保基本方略和重大举措落到实处。”《刑法修正案(八)》(以下简称：《刑八》)增加了死缓限制减刑的规定，即“对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑”。死缓限制减刑介于死刑(死刑立即执行)与死缓(死刑缓期执行但不限制减刑)之间，是贯彻国家“保留死刑，但司法上严格控制死刑”刑事政策(以下简称：死刑政策)的重要方面。然而，由于死缓限制减刑与死刑、死缓之间的适用界限不明，何为“罪行极其严重”?何为“罪该处死，但不需要立即执行”?何为“根据犯罪情节等情况”?这些问题在实践中总能引起重大争议，也使法官的死刑裁决更为复杂和多维。就死缓限制减刑的适用条件而言，《刑八》是以不确定法律规范予以规定的，即抽象性地赋予法官“根据犯罪情节等情况”予以确定，这会给法官太大的自由裁量权。在当前的司法体制下，如果不能提出一种理性对待这一不确定法律规范的理论方案，那么，“根据犯罪情节等情况”这一不确定法律规范就可能成为司法恣意的工具，故意杀人罪的死刑裁判也就难以做到公正。一、死缓限制减刑裁判依据立足于刑法的明确性，作为死缓限制减刑的适用条件的“根据犯罪情节等情况”，有经由司法审查予以具体化的必要。不难看出，首批刑法指导性案例有关死刑限制减刑适用标准的裁判理由，则是对“根据犯罪情节等情况”这一不明确规定的具体化，它不同于司法解释和刑法修正，而是一种除了刑法、司法解释之外的规则建构，对正确把握死缓限制减刑的适用条件意义重大。二、民间矛盾影响死刑适用的法理基础现代责任主义认为，量刑以责任为基础，刑罚既然是作为有责的违法行为的抵偿，就必须保持责任内容、责任程度与刑种、刑度的适当的比例或者均衡关系。除非基于预防的需要，国家不得基于任何功利主义的考虑，超越责任程度所容许的刑罚上限，适用与罪行及其罪责不成比例的刑罚。问题是：责任只是解决了应罚性问题，并没有从预防的立场考虑需罚性问题。法官在判刑中必须要同时兼顾预防与报应，即刑罚的裁量不仅应当满足公众对已然犯罪的报应需求，而且应当考虑预防未然犯罪的功利需要。这就蕴含着民间矛盾等非规范因素影响死刑适用的规范空间。婚恋纠纷等民间矛盾影响死刑适用的内在根据是什么?死刑案件中的特殊预防考量，这直接关系到被告人的生与死，如果被告人“十恶不赦”，则需要以死刑方式实现特殊预防，相反，如果被告人因特殊原因引发故意杀人，虽然手段残忍，但有可宽恕的理由，且被告人并不是不可改造的，则应该阻却死刑适用。特殊预防最多可以说是死刑裁量的说理工具，而不构成法官判案的规范依据。“法官不是在真空中开始寻找一个成文法规则或者原则的正确解释。实际情况是，他们的任务是把具有机动性的词语形式运用到由一组相当确定的事实构成的主题当中。”就故意杀人案件而言，回溯犯罪原因是什么，乃是法官在量刑中必须认真对待的非规范问题。探寻犯罪原因的事实认知活动如同侦探一样，在故意杀人案件中，引发命案的犯罪原因乃是一种客观存在，法官必须把所有线索像拼图一样，点点滴滴地拼成一个整体，以呈现其全貌。同时，在死刑裁决中，犯罪原因就像一种透明的媒介，引导法官通往量刑公允的阶梯。那么，作为犯罪原因之一的民间矛盾是如何影响死刑裁决呢?这主要涉及三个逻辑相关的维度。（一）民间矛盾是犯罪动机的非规范表达一般认为，犯罪动机是诱发行为人犯罪的内在起因，它会带来民众对犯罪评价上的差异。弗莱彻指出：“在日常生活中，我们认为动机很重要，它提供了一个区分故意行为是真的很坏还是不那么坏的基础，例如，一个善良的或者卑劣的动机，在评价像杀人这样的犯罪上会起很重要的作用。制造一种轻松死亡，即安乐死的动机，被认为可以使故意杀人罪比较不具有应受谴责性，然而，一种自私自利的动机，比如受雇杀人或者为了继承被害人的遗产而杀人的，就具有更大的危害性。种族仇恨被认为是说明另一种加重故意杀人或者故意伤害危害程度的因素之一。”这种区分无疑是客观的，当犯罪动机被社会一般人理解或者宽恕时，行为人的有责性便会明显减少，从而成为从宽处罚的依据。婚姻家庭、邻里纠纷矛盾激化引起的故意杀人犯罪，恰恰是犯罪人的犯罪动机影响对其的非难程度的情形，即行为人的主观责任的可谴责性被犯罪动机相应地降低了。降低的原因在于：与极端仇视国家和社会并以不特定人为行凶杀人对象这类严重危害社会治安、严重影响人民群众安全感的故意杀人案件比较而言，因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件，除犯罪情节特别恶劣、犯罪后果特别严重、人身危险性极大的被告人外，一般具有可宽恕的理由。因为从犯罪行为看，犯罪人的行为通常都明确指向纠纷的另一方，并从形式上表现出以犯罪方法解决私人恩怨之私力救济的特点。同时，犯罪人事先并没有杀人的动机和预谋，而是受外界事物的强烈刺激产生情感的突然冲动，在失去理智的情况下产生犯罪故意，进而杀人，事后案犯理智恢复又后悔莫及，因而属于犯罪情节较轻的故意杀人罪。（二）民间矛盾是衡量人身危险性的重要标准“刑罚的轻重必须与罪行的轻重以及犯罪人再犯可能性相适应”，这就要求法官在量刑中考虑人身危险性。人身危险性是指“犯罪人的存在对社会所构成的威胁，即其再犯罪的可能性”。这是刑罚目的实现必须考虑的重要因素。刑罚目的理论对量刑具有重要意义，其要解决的主要是刑罚的正当性根据问题。这在不同理论下有不同的定位，在报应刑论下，惩罚犯罪是为了满足民众的报应情感，行为人的行为及其结果，乃是量刑考虑的重要因素，且强调刑罚与犯罪之间的等量或等害均衡。在目的刑论下，惩罚犯罪是为了将来没有犯罪，量刑首先考虑的是行为人自身的人身危险性，而不是行为及其造成的结果，这就可能出现重罪轻判的现象。刑罚目的理论影响法官对行为人之人身危险性的判断，周光权教授指出：“司法过程对个人危险性的追查，……国家惩罚的目光始终注意的是那些已经实施犯罪的异常者和社会中对规范特别危险的人，刑法的任务在于消除那些人走向犯罪的危险性，同时注意因材施教，通过一系列教育措施挽救他们，使之重新或者继续适应社会生活。而这些措施的贯彻，都是建立在司法任务分化、仔细甄别、估计、考察、记录个人的基础上的。”三、死刑案件裁决应重视社会学模式在量刑问题上，理论界素有教义学模式与社会学模式之分。前者认为，法律的本质是规则，法官量刑是一种以教义学为基底、以规则权威为导向的司法实践，即是以法律规范为大前提，以被证据证明的法律事实为小前提，在此基础上进行的逻辑推演。后者认为，量刑固然以规范为前提，但必须从后果考察意义上判断量刑的社会效果，尤其是量刑可能导致的连锁反应，这就需要汲取社会学、政治学、伦理学的知识，把刑事政策和婚恋纠纷、邻里纠纷、赔偿被害人损失、被害人谅解等非规范的要素纳入量刑判断的范畴，以得出一个更为符合刑罚目的或刑事政策目标的量刑结论。社会伦理承载着民众的是非善恶共识，蕴含着人类社会丰富的实践经验，吸收了宗教理念、善良风俗和契约思想的精神实质。死刑案件的裁决符合社会伦理，这是死刑案件公众认同的根基。事实上，在我国当前的立法与司法实践中，已在死刑适用上考量社会伦理观念，如对未成年人及孕妇绝对排除死刑的适用;对审判时已满75周岁的人一般不判处死刑;对精神病人、聋哑人和盲人一般不判处死刑立即执行等。以家庭成员共同犯罪为例，家庭成员参与共同犯罪依法均可判处死刑的，一般不宜对所有参与犯罪的家庭成员适用死刑。虽然刑法及司法解释中没有对数名家庭成员共同犯罪，且罪行均极其严重的，对各被告人不宜均判处死刑作出相应规定，但从法律效果和社会效果统一出发，判处死刑不能不考虑我国社会的传统人情伦理观念。基于家庭伦理观念，在司法实践中，对于家庭成员共同犯罪的，可以根据各成员的地位、作用及对社会的危害程度而有所区别，一般情况下不宜全部适用死刑。案件结构对法官量刑也具有制约意义，每个案件除了涉及法律规定和逻辑之外，还具有各自不同的社会结构。案件的社会结构会在一定程度上影响案件最终的裁判结果，进而决定案件中行为人的命运。以被害人过错对死刑案件裁决的影响为例，犯罪人与被害人作为犯罪中的两造，对犯罪事件的发生具有重要的作用。一般而言，被害人过错行为与加害人侵害行为是一个对立的统一体，具有互动性。四、民间矛盾与死缓限制减刑的适用标准如上归纳，最高人民法院有关民间矛盾影响死刑裁决的会议纪要均发布在《刑八》之前，解决的主要是死刑与死缓的适用问题，《刑八》增加了死缓限制减刑制度，这意味着法官在死刑裁决中将面临三元选择：死刑、死缓限制减刑和死缓。那么，如何正确处理民间矛盾与死缓限制减刑的适用标准，则成为死刑裁决中必须正确对待的新问题。（一）死缓限制减刑：在死刑与死缓之间立足于《刑八》的规定，我们不难归纳出死缓限制减刑适用的一般条件：（1）适用对象必须是累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪的行为人；（2）适用前提必须是行为人应当被判处死缓；（3）最终决定的实质条件为，根据犯罪情节等情况判决死刑或者死缓都难以做到罪责刑相适应。死缓限制减刑虽然与死缓一样，都是死刑的一种执行制度，但也与死刑之间是一种“生死两重天”的关系，被判处死缓限制减刑，也就基本上意味着被告人拿到了“免死金牌”。从立法目的来看，对判处死缓的被告人限制减刑，并不是为了单纯加重死缓的严厉性，而是通过延长部分死缓犯的实际服刑期，充分体现死缓的严厉性，改变过去“死刑过重、生刑过轻”的刑罚执行不平衡现象。也因为如此，死缓限制减刑虽然不属于独立的刑罚种类，但却是死刑与死缓之外的独立量刑结果。在《刑八》之后，法官对死刑案件的处理将由原来的“死刑与死缓”的二元格局，发展到“死刑、死缓限制减刑与死缓”的三元格局，以期在彰显死缓的严厉性同时，尊重和保障被告人的生命权。这同时意味着，死缓限制减刑的法定化说明死刑的裁量所要考虑的因素更加多维，也使死刑的裁量更加复杂和纠结。那么，民间矛盾与死缓限制减刑的适用规则之间的关系如何建构呢?（二）民间矛盾影响死缓限制减刑的适用规则从司法上有效控制死刑，发挥死缓限制减刑制度对减少死刑的作用，则需要正确把握死缓限制减刑的适用条件。《刑八》规定有关死缓限制减刑的适用条件是“根据犯罪情节等情况”，司法解释将其发展为“人民法院根据犯罪情节、人身危险性等情况”作出是否限制减刑的决定。如何将这种不明确规定具体化，以明确死缓限制减刑的裁量基准，这对法官来说是一个重大考验。作为前提，适用死缓限制减刑，必须坚持罪责刑相适应原则，注意防止“该杀的不杀”和“该死缓的不死缓”等适用不当现象。同时，应当根据被告人的犯罪情节、人身危险性等情况，综合分析决定是否应该选择死缓限制减刑。刑法规定的“根据犯罪情节等情况”及司法解释规定的“根据犯罪情节、人身危险性等情况”意味着在全面考察犯罪的性质、情节和对社会危害程度的基础上，综合考虑“犯罪的性质”、“犯罪的起因、动机、目的、手段等情节”、“犯罪危害后果”等，并结合被告人的主观恶性和人身危险性等因素，决定总体上从严，或者总体上从宽，从而作出罚当其罪、效果良好的裁判。如前所述，民间矛盾作为影响死刑裁决的非规范要素之一，乃是判断被告人的犯罪情节、人身危险性的重要标准，也是死刑政策作用于死刑裁决的言说工具之一，对法官正确判断死缓限制减刑的适用标准意义重大。这在首批刑法指导性案例中得以明确体现。为何死刑限制减刑需要正确对待“民间矛盾”这一非规范要素?这是因为：一方面，罪责刑相适应原则要求刑罚的轻重必须与罪行的轻重以及犯罪人的人身危险性相适应。与罪行的轻重要适应，是报应刑的要求;与犯罪人的人身危险性相适应，则是目的刑的要求，主要考虑是预防犯罪人再犯罪。其实质内容，在于坚持以客观行为的法益侵害性与主观意识的有责性相结合的罪行轻重，以及行为主体本身对于社会潜在威胁和再次犯罪的危险程度，作为死刑裁决公正的尺度。就死缓限制减刑适用的标准而言，犯罪情节多属酌定量刑情节，包括犯罪的动机、目的、手段、对象、场所及造成的后果等，决定着行为人主观恶性与人身危险性的程度，往往是适用刑罚的基础。另一方面，死刑裁决的公正性，不仅体现为公平、公信，而且体现为公允，正如史尚宽所指出的：“裁判应求其公正，也即应顾及公信、公平与公允。公信者，社会一般之信任。公平者，当事人之间之平衡。公允者，各事之妥适解决。1.民间矛盾的范围不能无限制的扩大性解释把民间矛盾作为适用死缓限制减刑的标准之一，涉及的关键问题是：如何定义民间矛盾?从目前指导性案例确立的规则来看，婚姻、家庭、恋爱纠纷当属于民间矛盾，此类案件，行为人与被害人之间的是非曲直难以定论，且不少案件还是由被害人过错而引发。问题是民间矛盾是否还包括邻里纠纷、劳动纠纷、债权债务纠纷、管理失当引发的纠纷等?进而，民间矛盾的本质属性是什么?如前所述，《意见》把婚姻、家庭、恋爱、邻里等引发的纠纷与劳动纠纷、债权债务纠纷、管理失当引发的纠纷区别对待，把前者视为民间矛盾，而排除劳动纠纷、债权债务纠纷、管理失当引发的纠纷，这主要是为了突出婚姻、家庭、恋爱、邻里等引发纠纷的民间性。应当说，这种区分是合理的。2.民间矛盾影响死缓限制减刑适用条件的规范解读司法面对的故意杀人罪的类型具有多样性，而故意杀人罪的死刑适用条件又具有不明确性，此时，法官只有创生法律规范之外的法律知识，才能实现“案结事了”的司法任务。3.民间矛盾并非必然导致“由死转生”的结果作为犯罪动机中的一种，民间矛盾因具有可宽恕的理由，而成为死刑适用阻却事由之一，但民间矛盾并非行为人的“免死金牌”，比如，对于“灭门惨案”的被告人亦可判处死刑。最高人民法院刑三庭2010年4月14日发布的《在审理故意杀人、伤害及黑社会性质组织犯罪案件中切实贯彻宽严相济刑事政策》指出：“实践中，故意杀人、伤害