软件侵权应对指引及法律分析

软件侵权应对指引鉴于我司于近期接到Arm公司律师函，存在相关软件侵权问题，法律合规部现搜集业界相关实务资料与经验，总结本指引以供参考。一、发维权函的是哪些公司？类型公司代表办公软件相关微软、奥多比（Adobe）数据库软件、服务器软件甲骨文与公司营销推广相关的字库类：方正、汉仪图片类：视觉中国、东方IC二、维权公司的套路维权公司的对接人，往往会有两类角色：销售与法务/合规。销售表明因为公司未经授权使用或者超量使用的数量已经惊动了法务/合规，如果在限定时间没有解决，法务/合规就会启动法律程序；而法务/合规指责我方使用盗版软件，从法律角度进行威吓。维权公司基本套路如下1、维权公司发函、电话、面谈。维权公司第一步是发函，同时以EMS发送纸质维权函与以邮件方式发送电子维权函。发函后，立刻就能接到电话，维权公司的电话模式是锲而不舍的，电话的目的就是要公司承认侵权，以及邀约面谈以尽快解决（采购）。以销售和法务/合规的名义发函，维权公司至少会发三次以上。基本是：发函→电话→面谈（无果）→发函→……，如此循环。2、律师发函、电话、面谈。若维权公司的销售、法务/合规函件不回、电话不接、拒绝见面或者面谈多次均无结果或达不到对方的预期，维权公司会委托律师事务所发律师函并电话联系。实际上是换成律师出面来做前面的事情。但这个环节基本是走过场，律师大概只收发函费用，也并没有太多积极性。3、投诉与举报。律师如果再达不到效果。维权公司可能会采取行动向行政执法部门（如版权局、文化执法大队）投诉与举报。4、在第三方主持下进行调解（或有）。第三方调解并不是一个必经的环节，目前从业界了解，只有一家公司曾在第三方——版权调解中心主持下进行调解。版权调解中心一般都由地方版权局主管,属于地方版权产业联盟主办的事业性机构，调解没有强制力，但由于和版权局有千丝万缕的联系，且调解成功后的调解协议是具有法律效力的，所以往往双方也都会对调解中心的调解员比较尊重，愿意再坐下来尝试和解的可能性，也不乏调解成功的案例，调解中心不收费。5、申请行政执法，或者起诉要求法院进行证据保全，法院经审查可能进行联合执法。2012年左右，京东曾经遭遇微软申请的联合执法，虽然最终调解，在网上查不到任何的法院裁决文件，但据悉，京东除支付巨额软件使用费外，还被处以行政罚款。另在知乎上也有人分享其公司被行政执法的经历。此为目前看到最严重的案例，购买+赔偿+行政罚款，因此我司在处理相关事宜时一定要把握好谈判节奏，不要激怒对方，让对方觉得没有任何达成和解的可能性，那么维权公司就很可能走上最为极端解决的路子。三、涉嫌侵权公司如何应对？遇到类似事件，首先应组建应对队伍，队伍应至少包括法律合规部、IT部和采购部，IT部负责清查与统计软件使用数据、需求；采购部负责在法务的协助下与维权公司进行商务谈判。涉嫌侵权公司应对措施与程序如下：1、核实情况，清查相关数据维权公司发函主张权利，一般都不是空穴来风。收函后第一件要做的事，便是由IT部门立即核查公司所有电脑设备上安装的涉嫌侵权软件数量与对应的员工。对于公号文章等等自媒体使用的涉嫌侵权素材，发给市场部确认，是否购买过相关的版权或得到过合法的授权。2、统计真实使用需求，采购部做初步预算IT部门统计公司对涉嫌侵权软件的真实使用需求，采购部基于IT部提供的真实使用需求，制定符合公司实际的采购方案，做出初步预算。3、明确谈判方案法律合规部、IT部和采购部共同向公司分管领导汇报初步解决方案，尤其要说明存在的法律风险及若被认定为侵权的法律后果，确认谈判底限（最高采购量和采购金额）。4、删除侵权内容，清理侵权软件在维权公司向公司发函时，一般都已经通过公证、时间戳等取证完毕。但此时卸载侵权软件、删除侵权内容，并非自欺欺人，而是在进行法律上所称之“停止侵害”，这是表明一种认错、改错的态度，即使今后上法庭，还是可能争取一点同情分的。5、打好协商“持久战”实践中，收到维权函而完全清白的公司基本是没有的，而维权公司手中多少掌握着公司侵权的证据，因此，拖延和逃避只能是权宜之计，最终一定是需要达成一个购买的结局，而在此之前，是维权公司对接人对公司长时间的纠缠。这是维权公司的策略，在此阶段时，尽管拖延时间即可。在购买数量和金额上，按真实使用需求，往往会是一个巨大的数字。从谈判心理来说，维权公司一开始会抛出一个吓人的数量和金额，但往往最终谈成的数字只是其20%-50%，因此实际是有着比较广泛的谈判空间的。6、一些重要的小提示维权公司很喜欢给最终期限，但这只是为了给出压迫感。公司应对时需要把握整体的节奏，可以找各种合理的理由稍微拖一拖时间。比如要求对方提供版权证明、自己出差等等。不要同意让对方到公司办公区域来面谈，可约在咖啡厅或饮品店，避免维权公司员工进入办公区域了解到公司的办公情况，甚至有可能趁机拍照取证。谨言慎行，在双方协商一致签署书面协议之前，无论在电话、邮件或是面谈时，均注意不要对侵权事实进行认可，不要透露公司真实安装使用量、实际需求量。另外，对方很可能录音了。注意请IT部员工关闭公司对外推送数据的后门。曾经在实务中，有维权公司将安装的软件默认同意按照一定的路径推送数据作为证据发送公司法务，也就是公司的电脑默默地不停地向维权公司进行推送，实现了维权公司的“知己知彼”。在谈判前，可通过查找判决、向其他公司打听等方式，了解软件和素材的市场价格和各种优惠价格，不可一味地按照维权公司的报价来采购。曾经某图片公司索赔一张图片5000元+，后发现实际上其与某司签署的协议里一张图片300元，最后按照合作价格协商解决。可考虑打包购买的可能，如几家公司联合采购等，均可能获得更高的价格优惠和采购数量上的谅解。最重要的一点：协商一致后最终签约，一定要签署“合作免责方案”，即要求对方对于曾经的侵权行为不予追究，且最好是一次性买断（后续不必再追加购买）的方案。四、平时需要做好什么？1、建章立制：制定规章制度，明确工作电脑软件安装的合规规定，要求员工不得在公司电脑上私装软件。对于办公区域内的电脑，通过制定员工守则、发布OA告知等方式，明确责任，避免因员工肆意安装未经许可计算机软件导致企业承担法律责任的风险。2、培训：通过培训，树立IT人员甚至全员的版权意识，树立未经授权不用、少用的意识。在做预算时，不仅要做人员预算、硬件采购预算，还要将软件、无形资产使用的内容做进预算中。对于IOE软件（去IBM、Oracle、EMC），很多大公司包括阿里云、亚马逊，均已经“去IOE”化，技术人员在进行系统工作部署初期即应考虑相关的问题，避免在重要的业务、财务系统中大量使用价格昂贵的软件，骑虎难下。3、转移风险：广告方案、设计方案等，若交由第三方提供服务，可要求第三方确保作品已经取得了所有的合法授权，不侵犯任何知识产权（合同条款中应注意明确）。

软件侵权应对法律分析一、若企业存在未经许可擅自复制、安装或使用与其主营业务相关计算机软件行为的，著作权人诉至法院，法院可能会认定被告侵犯了著作权人的权利若著作权人有证据证明公司存在未经许可擅自复制、安装或使用与其主营业务相关计算机软件的行为，著作权人诉至法院，法院或将倾向性认定被告使用该软件用于经营并获取利益，构成商业使用，从而认定被告侵犯了著作权人依法享有的计算机软件著作权。二、著作权人需对被告存在未经许可而擅自复制、安装及使用其软件的行为承担举证责任司法实践中，著作权人若要对被告存在未经许可而擅自复制、安装及使用其软件的行为进行举证，一般会进行证据保全，主要采取以下两种方式进行：1.在公证处或法院的见证下，现场勘验被告的办公区域内电脑是否装有涉案软件、涉案软件的版本及数量。2.在公证处或法院的见证下，著作权人通过使用telnet指令方式查看并连接被告服务器域名远程目标服务器端口，以查询服务器所提供服务涉案软件的信息。若被告服务器确实存在涉案软件的信息，根据相关司法判例，法院或将会认为该检测方式和检测结果具有客观性，在被告未能提供相反证据足以推翻该类证据的情况下，法院一般会由此认定被告服务器主机使用了涉案软件。（参考案例：苏州爱普电器有限公司与奥托恩姆科技有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案）三、若被告主张员工在公司电脑或网站服务器上出于非商业目的而擅自复制、安装或使用相关的计算机软件，被告需承担相应的举证责任依据民事诉讼法所确立的“谁主张，谁举证”的举证责任规则及优势证据规则，被告需对其员工在出于非商业目的复制、下载或使用涉案软件进行举证且达到使法官足够确信的程度，即该免责情形的证明难度较高。如相关软件与被告主要业务存在较高相关性，即使被告主张下载该类软件并非出于商业目的，法院仍然可能倾向性认定被告使用该软件用于经营并获取利益，构成商业使用，从而认定被控侵权人侵犯了著作权人依法享有的计算机软件著作权。四、若被告被认定为侵权，法院将依据侵权人企业规模、使用该软件的商业目的、主观故意状态、实施侵权行为的方式和后果，以及著作权人为制止本案侵权行为所支出的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额根据相关法律法规规定，结合相关司法判例，法院或将以涉案软件的市场价格为基准，综合考虑侵权人使用涉案软件的商业目的、侵权的主观故意状态、实施侵权行为的方式和后果，以及著作权人为制止侵权行为所支出的合理费用（如：律师费等）等因素，酌情确定侵权人的赔偿数额。（参考案例：Autodesk公司诉龙发公司计算机软件著作权侵权纠纷二审案、武汉京伦科技开发有限公司、磊若软件公司侵害计算机软件著作权纠纷二审案）综上，若企业确存在未经许可擅自复制、安装或使用某软件的行为，若著作权人因此诉至法院，可能会被法院认定为企业侵犯了著作权人的权利，进而要求企业承担相应赔偿责任。

相关法条：1.《中华人民共和国著作权法》第四十七条第(一)项：“未经著作权人许可，复制或者部分复制著作权人的软件作品的，应当承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。”第四十八条：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”2.《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条：“计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据著作权法第四十七条第(一)项、《计算机软件保护条例》第二十四条第(一)项的规定承担民事责任。”第二十六条：“著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，