法学民法总论第一章 导论

民法总论

蔡清良

漳州师范学院政法系

2021年9月民法总论第一章导论

第一节民法概述〔二〕实质民法与形式民法实质民法：凡以民法之方法，调整民法之对象者，皆属实质民法，与其形式无关。形式民法：以“民法〞或“民法典〞命名者，为形式民法。〔三〕普通民法与特别民法普通民法：经过编纂，以民法或民法典的形式集中表现出来的民法标准。特别民法：没有收入民法或民法典之中，散见于其他法律、法规、司法解释、习惯之中的民法标准。二、习惯民法和成文民法从民法开展沿革上讲，先有习惯法，后有成文法。三、罗马民法〔一〕时间：公元前六世纪——公元七世纪〔二〕代表：1、早期：?十二表法?〔前450年〕2、晚期：?尤士丁尼国法大全?〔六世纪〕包括——?法学阶梯??学说会繤??尤士丁尼修正法典??新律?〔三〕体例?法学阶梯?——人法、物法、诉讼法〔四〕经济根底奴隶制下的简单商品经济关系四、近代民法与现代民法〔一〕近代民法的制定：各有特殊政治社会背景。有法国民法、奥地利民法、德国民法、日本民法等20世纪后民法开展的结果〔二〕近代民法的模式：1、抽象的人格。2私的所有。3、私法自治4、自己责任〔三〕现代民法模式近代民法现代民法绝对的所有权绝对所有权的公益限制契约自由契约自由的限制过错责任无过错责任权利本位禁止权利滥用个人本位社会本位〔七〕民法的体系

财产法{物权法民法{债权法亲属法身份法{继承法七、民法的编纂〔一〕民商分立与民商合一1、民商分立主义2、民商合一主义〔二〕编纂体例 1、两种编纂体例一是罗马式，又称法学阶梯式；二是德意志式，又称潘德克吞式。2、潘德克吞式编纂体例3、潘德克吞式的特色4、中国制定民法典应采德国式编制体例第二节民法的渊源一、渊源的意义法律渊源指法律的表现形式，民法的渊源就是指民法的具体表现形式。在民法渊源问题上存在一元体制和多元体制两种主张。民法渊源一元体制是指仅确认制定法为民法的唯一渊源，不成认民法其它渊源的体制。民法渊源的多元体制是指确认制定法为民法的主要渊源的同时，还包括习惯、判例、法理等。二成文法主义与不成文法主义在民法渊源问题上，从近代到现代，大陆法系国家呈现出由一元体制向多元体制转化的趋势。三、我国民法的渊源1.宪法中的民事标准宪法是由全国人民代表大会制定的国家根本法，具有最高法律效力。我国宪法中有关民事方面的规定，如关于我国社会主义经济制度、对各种所有制的保护和社会主义经济生活的原那么以及公民的根本权利和义务等等规定，对我国民法有着重要的指导意义。宪法所确立的各项原那么，是我国民事根本立法和单行法的主要依据。所以宪法的有关规定是我国民法的重要渊源。5.地方各级人民代表大会民族自治地方的各级自治机关发布的决议、命令、地方性法规、自治条例和单行条例等法规中的民事标准依据宪法，县级以上人民代表大会、人民政府或民族自治地方的自治机关，在本行政区域内，为保证宪法、法律和行政法规的遵守和执行，依据宪法和法律规定的权限，可以发布有关决议和命令、地方性法规和条例等。其中有关民事方面的标准，也是我国民法的表现形式。但这些标准只在本行政区域内有效9.法理和判例在大陆法系国家，虽然立法一般将法理、判例作为次于习惯的民法渊源，但实际上法理和判例对审判实践发挥着重要的指导作用，也直接影响着法院对有关案件的处理。我国也不例外。由此在大陆法系国家，法理学说、判例亦是民法的间接渊源。?最高人民法院公报?公布的典型案例第三节民法的本质一、民法为市民社会的法市民社会是指发到达出现城市的文明政治共同体的生活状况。市民就是在城市生活的人。黑格尔称之为经济人，马克思称之为私人。二、民法为私法〔一〕公私法的划分是法律的最根本的分类。〔二〕关于划分标准的诸说关于公私法的划分标准，大致可以概括为三种学说。其一，利益说，为罗马学者乌尔比安所倡，认为规定国家事物者为公法，规定私人利益者为私法；其二，意思说，德国学者拉邦德所倡，认为标准权力者及服从者的意思的为公法，标准对等者的意思的为私法；其三，主体说，为德学者耶律内克所倡，认为公法主体至少有一方是国家或国家授予公权者，私法主体法律地位平等。以两个不同领域的社会生活关系为标准，法律划分为公法、私法，公法是调整具有隶属性的国家生活关系的法，私法那么是调整具有平等性的市民社会生活关系的法。〔三〕略〔四〕略〔五〕强调公私法划分的重要意义我国法学长期否认公私法划分，其原因主要有两个：一是认为公私法的划分掩盖了法律的阶级本质，是资产阶级学者的分类；二是认为列宁曾反对过分私法划分。事实上公私法的划分与阶级本质无关，也不阻碍另外依阶级本质进行划分。90年代，我国法学界提出成认私法理论。公法——政治国家〔国家权力的运作关系〕社会根底私法——市民社会〔企业活动、人民生活〕公法——权力的运用和行使核心私法——公民权利确实认和保护我们强调公私法的划分，重点在于正确认识民事法律属于私法而不是公法，为社会主义市场经济法律体系的建立奠定坚实的理论根底，因为划分公法与私法的根本精神在于把人类分为政治国家与市民社会两个有机组成局部，把经济视为与政治国家相对独立的领导，对市民社会生活关系的法律调整，特别是对其中的商品经济关系的法律调整，确定私权神圣、意思自治等根本原那么，把政治国家对市民社会生活关系〔包括市场经济关〕系的干预限制在维护市民社会的秩序、平安、公平、正义之必要的范围之内，有利于防止政治国家对市民社会的侵扰和不正当干预，以此维护市场经济及市民社会的活力，促进市场经济的开展和市民社会的繁荣和兴盛。为什么民法是私法？民法以权利为本位，民法最重要的内容是确认民事主体的权利和标准民事权利的实现。成认企业和个人利益的独立存在是私法存在的根底。此外，区分公法与私法，确认民法的私法性质，对于部门法的划分，法律体系的构筑以及在司法实务中分清案件的法律性质，明确案件受理的审判机构，确定适用何种诉讼程序，采用何种救济方法或制裁手段等，都具有重要的意义。〔六〕公法优位与私法优位如何处理公法与私法的关系？公法优位主义认为，公法较之与私法应居于优越地位；私法优位主义那么认为，私法较之与公法应居于优越地位。三、民法为民法是行为标准兼裁判标准四、、民法为实体法相对于程序法而言，民法为实体法五、民法的功能１、为现代市场经济活动提供行为标准；２、为人权提供根本保障；３、维护社会公平正义；４、促进民主政治；５、促进社会主义物质文明和精神文明。六、民法的根本原理〔一〕私法自治的意义简而言之，就是自己的事情自己说了算，国家不做干预。〔二〕私法自治的功能〔略〕〔三〕私法自治的限制不得违背法律禁止性规定，不得违背社会公序良俗，不得滥用权利。第四节民法的本位

一、义务本位民法的根本观念、根本目的、根本作用、根本任务，称为民法的本位。所谓义务本位，就是以义务为法律的中心观念，立法以禁止性规定和义务性规定为主。二、权利本位所谓权利本位，就是以权利为法律的中心观念，立法以任意性规定和授权性规定为主。集中表达在近代民法的三大原那么，即契约自由、尊重个人财产、自己责任。三、社会本位为使社会共同生活更加美好，法律强制规定人们承担特定的义务，限制或剥夺其某种权利。集中表达在契约自由的限制、所有权绝对原那么的限制、无过错责任的采用四、中国民法的本位〔一〕民法通那么以权利本位为中心〔二〕社会本位思想在民法通那么上的表达〔三〕中国制定民法典应采用权利本位与社会本位相结合

一、民法的根本原那么的概念和特征民法根本原那么——贯穿民事立法与司法始终对民法制度和规那么体系具有统领作用民法的指导思想和根本准那么民法的根本精神和价值理念的集中反映表达民法调整要求特征：1、民法的根本精神和价值理念的抽象概括，而非具体法律标准法律标准：具体性、逻辑性“假定——处理——制裁〞法律原那么：抽象性、非逻辑性“抽象的价值判断〞民法总论第五节民法根本原那么2、对于社会关系的调整作用：指导性，而非模式性法律标准：法律原那么：明确行为模式〔可为、须为、禁为〕及行为后果指导行为的方向〔提倡、反对〕、后果不明确3、效力贯穿民法始终，是对具体制度、规那么体系的统领法律标准：法律原那么：适用于具体社会关系的调整整个民法制度、体系构建的根底、指针二、民法根本原那么的功能〔一〕立法准那么确定法律思想、法律价值〔二〕民事行为准那么符合根本原那么的行为，必然受到民法制度的保护〔三〕审判法律适用的指导准那么功能成文法律——社会生活稳定性变动性“成文法局限〞法律冲突法律漏洞民法根本原那么——弹性——适应性提供依据法官裁量权克服

三、中国民法根本原那么〔一〕平等原那么〔法律地位平等原那么〕1、含义：指民事活动中一切当事人法律地位平等，任何一方不得把自己的意志强加给对方。2、依据：平等原那么是市场经济的本质特征和内在要求在民法上的具体表达，也是民法性质的表达，是民法最根底、最根本的一项原那么。注意：第一，时机平等不同于结果平等第二，法律平等不同于经济平等

现代社会，随着在生活、生产领域保护消费者和劳动者的呼声日高，平等原那么的内涵正经历从单纯谋求民事主体抽象的法律人格的平等，到兼顾在特定类型的民事活动中，谋求当事人具体法律地位平等的转变。〔形式公平实质公平〕〔二〕自愿原那么1、含义：是指法律确认民事主体得自由地基于其意志去进行民事活动的根本准那么。〔自主设计、自主参与、自主选择、自己负责〕自愿原那么的核心是合同自由原那么。2、依据：平等原那么的当然结果，以平等原那么的存在和实现为前提；同样也是市场经济对法律所提出的要求。注意：第一，自愿，是人人平等之并行，不同于放任第二，法律可以在法定条件下，为公共利益，限制人的自主设计与自主选择〔例如，强制缔约〕

〔三〕公平原那么1、含义：行为——结果强调公平的“主观性〞形式公平：实质公平：行为——结果保障自愿民法民法保障自愿要求结果同时强调公平的“客观性〞2、意义：确认权利与义务的依据

是指民事主体应依据社会公认的公平观念从事民事活动，以维持当事人之间的利益均衡。3、表现：第一、参与民事法律关系时机平等，正当竞争

第二、利益均衡

第三、责任负担合理〔四〕老实信用原那么1、含义：2、本质：市场经济活动中的道德准那么的法律化4、意义：3、广泛的适用性：“帝王条款〞、“一般条款〞在民事活动中应老实，守信用，善意地行使权利和履行义务。确认行使权利、履行义务方式的依据。当出现立法时未预见的新情况和新问题时,法官可以根据老实信用原那么行使自由裁量权。老实信用原那么具有弥补法律漏洞的作用，但不得滥用。

〔五〕合法原那么1、含义：民事主体，应当依法从事民事活动。2、“法〞的含义：参见“民法的渊源〞注意：正确区分“强行法〞与“任意法〞强行法：私人自治的禁区范围确定方式：法定主义任意法：私人自治的补充范围确定方式：法定主义范围之外总结：不违背强行法的规定，即为“守法〞“适法”〔六〕公序良俗原那么〔一〕公序良俗原那么的含义：公共秩序指由现行法具体规定及其根底原那么、制度所构成的标准秩序；善良风俗某一特定社会所尊重的起码的伦理要求〔伦理性〕。学者认为前者主要涉及政治〔国家与家族〕与经济方面，后者主要适用于性道德与家庭道德方面。〔二〕公序良俗在现行法的表现1、危害国家公序行为类型；2、违反家庭关系行为类型；3、违反性道德行为类型；4、射幸行为类型；5.违反人权和人格尊重的类型；6、限制经济自由的行为类型；7、违反公平竞争行为类型；8、违反消费者保护类型；9、违反劳动者保护类型；10、暴利行为类型；等等。〔三〕公序良俗原那么的特别功能1.正法功能；2.弥补强行性和禁止性规定的缺乏，以禁止现行法未作禁止性规定的事项。〔四〕公序良俗判定的问题：遗嘱给予“二奶〞遗产案件介绍。〔七〕禁止权利滥用原那么1、含义：任何民事权力的行使都应符合权利的目的，不得超过权利的正当界限。2、特征：对“意思自治〞的限制。

第六节民法与邻近法律部门一、民法调整对象不同性质、特点不同的调整方法〔一〕人身与人身关系人格：人之所以为人的根本利益要素。如：生命、健康、肖像、名誉、隐私等身份：人的社会地位或者家庭地位。如：荣誉、父母、子女、夫妻等人身关系：基于人格与身份所发生的法律上的权利、义务关系。决定法律

社会关系调整〔二〕民法调整的人身关系1、主体地位平等2、以实现私人利益为目的〔三〕民法调整的财产关系1、财产与财产关系财产：人体之外的，具有经济价值的，可得支配的事物。有形财产：物无形财产：著作、专利、商标、商号、商业秘密等财产关系：基于财产的支配与流转而形成的具有权利、义务内容的关系。财产支配关系：生产、消费中人们之间的关