种子法律法规课件 第九十章学习资料

第九章与贸易有关的知识产权协议第一节TRIPs协议对植物品种保护的影响

一、TRIPs与其他国际条约的关系

二、发达国家和发展中国家均普遍遵守TRIPs

三、TRIPs新型的执行、评价和争端解决机制

四、TRIPs第27条3(b)设置的植物品种保护标准

五、1999年开始的关于TRlPs第27条3(b)的审查

六、TRIPsplus双边和地区性协议

第二节TRIPs协议下的植物品种专利与专门制度保护

一、植物品种的专利保护

二、植物品种的专门制度保护

第三节多哈回合谈判中的植物品种保护问题

一、谈判历程

二、问题实质1985年美国将知识产权保护的议题纳入关贸总协定的乌拉圭回合(UruguayRound)的谈判，1994年最终达成《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs)作为GATTl994的附件，要求希望成为WTO成员的国家或地区进行签署，并予1995年1月1日正式生效。尽管UPOV公约为植物品种提供的知识产权保护的历史远远早于TRIPs协议，但UPOV公约的重要性在1994年达成TRIPs协议时，还是明显受到了不小的影响，甚至有些遮住了UPOV公约原来的光芒。WTO下的TRIPs协议是迄今第一个也是唯一一个试图在全球范围内，在大部分知识产权领域，包括专利、版权、商标、工业外观设计、集成电路以及商业秘密等，建立最低保护标准的知识产权条约。TRIPs对植物品种的保护没有给予较多的笔墨，甚至没有提及UPOV公约，但“它的实施比任何其他国际条约都更有助于鼓励(各国)为植物品种提供法律保护”。TRIPs协议对植物品种保护的影响主要可以从以下几个方面进行认识。

一、TRIPs与其他国际条约的关系

与之前已经存在的知识产权国际条约不同，TRIPs不是一个仅仅涉及知识产权的独立协议，而是涉及货物与服务贸易、农业、纺织以及进口健康限制等主题的贸易有关协议家族中的一员。所有这些协议都是在1988—1994年的乌拉圭贸回合易谈判中，在WTO总规则下制定的，TRIPs协议是其中的全球性一揽子协议之一。该协议在于确保发达国家从发展中国家那里获得为含有知识产权的产品提供最低标准的有效法律保护这一承诺(commitment)，相应地，发展中国家从发达国家那里获得向在发展中国家制造的物质和其他产品开放国内市场的承诺。

第一节TRIPs协议对植物品种保护的影响

二、发达国家和发展中国家均普遍遵守TRIPs

这一全球性谈判(讨价还价)的结果是所有WTO项下的协议必须得到广泛遵守，包括其中的TRIPs。截至2004年7月，全球共有147个国家或关税地区因为是WTO成员而必须遵守TRIPs，而截止到相同期限，共有55个国家成为不同文本的UPOV公约成员。此外，还有许多没有受TRIPs约束的国家，尤其是发展中国家，尽管他们没有参加之前的一些知识产权协议，但正被要求使其国内法与TRIPs保持一致。事实上，TRIPs中包含一个逐步采用程序规则，即TRIPs的大部分实体性义务在1996年对发达国家产生约束力，而对发展中国家和向市场经济过渡的国家没有约束力，直到2000年。最不发达国家得到了最大的过渡期，直到2006年才实施TRIPs的实体性义务。

三、TRIPs新型的执行、评价和争端解决机制

除了获得普遍遵守外，TRIPs的影响力直接源于其富有特色的关于国内知识产权执法程序、TRIPs理事会监督成员履行义务以及成员国间的争端解决机制(其可以通过贸易制裁相威胁的方式确保相关裁定得以执行)。(一)执法程序(enforcement)

“TRIPs的一个很突出的特点，就是和以往的知识产权国际公约不同，它对有关知识产权执法的行政和民事的程序，以及司法救济措施都作了很具体的规定。”也就是说，TRIPs不仅为不同类型的知识产权明确了最低的实体要求，而且要求成员国在其国内法中采用“有效”(effective)规定允许知识产权人针对侵权者实施其权利，即“成员应保证本部分所规定的执法程序依照其国内法可以行之有效，以便能够采用有效措施制止任何侵犯本协议所包含的知识产权的行为，包括及时防止侵权的救济，以及阻止进一步侵权的救济”。这些执法程序包括详细的司法和行政救济、边境措施和刑事程序。以植物品种保护为例，成员国必须确保育种者权持有人在其植物新品种未经许可进行商业性销售时，能够通过民事司法程序获得禁令阻止未经授权的销售行为，并从侵权人处获得赔偿。

(二)监督规定(review)

TRIPs理事会的一项主要职能就是监督全体成员对本协议所定义务的履行，也就是监督TRIPs所覆盖的知识产权领域内各成员国内的法律、法规以及司法判决对TRIPs的遵守情况。这一监督机制的实施，可以激励成员政府努力使其国内的法律和实践与TRIPs保持一致，从而可以向理事会提供有关的积极信息。通过这种监督也可以向被监督成员和其他成员指出相关法律和实践与TRIPs的不符之处。尤其是，理事会的评价可以为公开相关成员的国内法律及实践提供一个重要机会，而这些信息在通常情况下，对其他国家来说是很难获得的。公开本身就是对被监督国家知识产权保护和实施情况的一种很好的监督。

在植物品种保护领域，TRIPs理事会已经收集和组织了大量的关于各成员政府实践的信息，并于1998年12月准备了一个关于植物品种保护问题的详细清单，要求已经负有植物品种保护义务的WTO成员以国内法提供相关保护的方式对这些问题予以回答，其他成员也被要求尽其努力提供相关信息。理事会后来收到和公布来自17个国家和欧盟及其成员的回答。理事会在2001年和2002年重新提出这些问题，要求没有提供其国内植物品种保护实践情况的WTO成员予以回答，有6个国家作了回答。有关信息在后文的讨论中将会涉及。(三)争端解决机制(disputesettlement)

争端解决机制是TRIPs的另一重要创新，尽管之前的知识产权国际公约，包括UPOV都有规定可以向国际法院针对未遵守条约的一方提起诉讼，但从未有国家选择这一争端解决方式。因为普遍认为这样的起诉是一种不友好的行为，而且耗时耗力，最后还可能导致不执行法院判决的结果。TRIPs将WTO争端解决机制引进知识产权领域，成为最广泛使用和有效的国家间争端解决机制之一。这一机制的适用为WTO成员确保其国内法与WTO协议，包括TRIPs，保持一致的动力，以免自己进入争端解决程序。关于争端解决程序的具体规定参见关贸总协定第22条和第23条规定的解决争端的规范和程序的谅解协议。

迄今尚未出现采用WTO争端解决机制解决与植物品种知识产权保护有关的争端案例。从目前的情况看，关于植物品种保护的知识产权争端会有可能发生，其原因在于，WTO成员对植物品种提供的法律保护范围存在很大不同，而发展中国家在2000年才开始有义务保护植物品种，甚至很多发展中国家在2000年之前根本没有提供植物品种保护。来自发达国家的育种者，在发现其受保护的品种未经授权在某些发展中国家由于没有恰当的保护制度正被使用，将有可能要求他们的政府针对这些国家起诉，以强制这些国家履行协议的义务。就植物品种知识产权保护而言，也有一些因素表明目前尚不足以在WTO争端解决机制内讨论这一问题。

首先，2001年11月开始的多哈回合(DohaRound)贸易谈判已经结束，尽管多哈回合为协调植物品种保护有关的其他国际义务(如CBD和ITPGR所规定的国际义务)与TRIPs的知识产权保护要求提供了机会，但在这一问题上，多哈回合没有取得实质性进展。这会影响成员国采用WTO争端解决机制解决与植物品种保护有关的问题。其次，过去的实践表明，WTO成员一般都是受相关知识产权人的压力才会提起争端诉讼。但对植物育种者来说，目前尚无不确定他们能否有充分的证据证明他们的海外市场因其他国家尚未提供充分的知识产权保护而受到损害。另外，WTO成员会非常谨慎提起这种争端诉讼，因为无论对于原告还是被告，胜诉的可能性都是非常不明了的。尤为关键的是，TRIPs中关于植物品种保护的要求是比较不明确的，只要WTO成员在其国内法中制定了某种形式的植物品种保护，其他成员就不可能提起这种诉讼，除非有确切的证据证明相关成员违反了TRIPs。

四、TRIPs第27条3(b)设置的植物品种保护标准

TRIPs对植物品种保护予以规定的唯一条款是第27条3(b)，具体规定如下：

“成员可以将下列各项排除专利保护：……(b)除微生物之外的植物和动物，以及生产植物和动物的实质上生物的方法；生产植物和动物的非生物方法及微生物方法除外；

但成员应以专利制度或有效的专门制度，或以任何组合制度，为植物新品种提供保护。对本项规定应在‘建立世界贸易组织协定’生效的4年之后进行检查。”

这一条款的意思在WTO成员和非政府组织(NGOs)之间引起广泛讨论，讨论涉及的两个问题尤其值得关注。

首先，TRIPs在这一规定中没有指明也没有结合任何已经存在的知识产权协议，包括UPOV1978文本和UPOV1991文本。这种省略明显与协议中其他领域的知识产权如专利、商标、版权完全不同，这些领域都明确要求WTO成员遵守之前已经存在的知识产权条约规定的保护标准，如伯尔尼公约、巴黎公约等。这种省略所引起的后果是WTO成员既没有被要求加入UPOV，也没有被要求制定与UPOV其中之一文本一致的国内法，以便符合TRIPs规定的义务。尽管TRIPs的起草历史也无法解释在植物品种保护领域所产生的这种明显不同，但也似乎可以看出没有要求成员遵守UPOV的原因可能是如此少的国家属于UPOV成员，并且很多国家不同意采用UPOV1978文本和UPOV1991文本中的一个作为保护标准。

其次，第27条3(b)允许WTO成员采用以下中的任何一种作为植物品种的保护方式，专利法或者一种有效的专门制度，或者任何上述两种组合的制度。这样，与TRIPs所保护的其他领域不同，第27条3(b)明确授予成员国斟酌选择各自的植物品种保护方式，它也考虑到了这种斟酌将被不同的国家以不同的方式进行行使。这种斟酌和多样性化的结果将导致重要的后果。一方面，TRIPs没有能够建立和强化已经存在的UPOV可以达到的协调效果，通过要求UPOV成员制定一种类型的植物品种保护法，要求非UPOV成员制定另一种保护方式，可以与前一保护方式相同或不同。

总之，这样的规定为植物育种者在不同的司法环境下销售受保护的品种提供了更多的复杂性和不确定性。另一方面，这种多样性的法律保护途径允许WTO成员可以根据TRIPs在第一部分所明确的、有的已经在其他国际公约中确立的社会目标，在保护植物品种时进行相互平衡。从这一视角看，TRIPs第27条3(b)的这一规定为成员国政府协调规范和政策的冲突方面提供了更多的“安全空间”，而这种空间在TRIPs规定的其他领域是没有的。

五、1999年开始的关于TRlPs第27条3(b)的审查

TRIPs第27条3(b)最后一句规定“对本项规定应在‘建立世界贸易组织协定’生效的4年之后进行检查”，根据这一规定WTO协议在1995年1月1日生效，这一审查在1999年开始实施。这种审查在1999年时的确进行了实施，但是没有结果，主要是由于发达国家和发展中国家在审查方法的范围上出现争议。成员政府分别在2000年和2001年向TRIPs理事会提交相关信息和建议，但没有采取正式行动。随着多哈回合贸易谈判在2001年11月的开启，对TRIPs第27条3(b)的审查重新正式开始。2002年6月，11个发展中国家提交了一份详细的关于修改TRIPs的建议，“以免在执行TRIPs时出现与CBD公约全面的冲突”。该项建议意在要求所有WTO成员要求与生物技术材料和传统知识相关的专利申请披露某些信息作为获得法律保护的条件。欧盟和瑞士对发展中国家的这一建议提出了一个折中方案，要求进行“aself-standingdisclosurerequirement”，其不具有作为专利保护新要件的功能，但允许成员国对与遗传资源有关的专利申请，获得专利授权后，在全球范围内进行追踪。2003年6月，发展中国家拒绝了这一折中方案，要求在TRIPs范围内规定一个更强大的来源披露机制，“不仅要求有关谁提供在专利申请中应用的遗传材料或传统知识，而且要求积极提供利益分享和事先知情同意的证据”。非洲国家也提交了一份关于新的“传统知识的决定”，要求纳入TRIPs。

六、TRIPsplus双边和地区性协议

在TRIPs制定后的10年中，美国和欧盟与发展中国家签订的双边和地区贸易与投资协定数目不断增长，这些协定中都包含了与知识产权有关的条款。很多评论家将这些协定称为“TRIPsplus”，因为其中包含的知识产权保护标准比TRIPs中的更为严格，并要求发展中国家在规定的过渡期之前实施TRIPs，或者要求这些国家同意／遵守其他多边知识产权协定规定的要求。有研究表明，这些包括其他方面的“TRIPsplus”协定所推动的一体化进程，甚至可能比在WTO框架内还要更快。另外，一旦一个发展中国家在其国内法中制定了更高的知识产权保护水平，根据TRIPs中的最惠国待遇(MFN)条款，该国将有义务向所有WTO成员开放这一保护。因此，双边协定有可能被用于抬高知识产权保护水平，从而超越TRIPs所规定的要求。

一些“TRIPsplus”包含了与植物品种保护的有关条款，已经超越了TRIPs中所明确确定的知识产权保护最低水平。例如，在美国实施的一系列美国—中美自由贸易协定(U.S.CentralAmericaFreeTradeAgreement)(适用于哥斯达黎加、Ei-salvador、危地马拉、洪都拉斯、尼加拉瓜等国)、2000年美国—墨西哥自由贸易协定、2000年美国—约旦自由贸易协定、2002年美国—智利自由贸易协定、某些欧洲—地中海联合协议等，以及美国自由贸易协定草案均要求将UPOV作为恰当的植物品种保护机制，要求这些国家在规定的时间框架内批准UPOV1991文本。这些协议限制了相关国家本来根据TRIPs应享有的自由斟酌权利，原本可以通过国内法达到缓和知识产权保护上的紧张关系这一政策目标。TRIPs第27条3(b)是TRIPs协议中有关植物品种保护的关键条款，这也是一条明确而复杂的规定，看似简洁的文本，结合植物品种创新复杂的知识产权保护历史以及TRIPs协议对各国知识产权保护欠缺的影响力，可以进行多种不确定的解读。第二节TRIPs协议下的植物品种专利与专门制度保护

一、植物品种的专利保护

TRIPs要求其签字国为任何技术领域的发明提供专利保护，只要相关的发明是新的、涉及发明步骤并适于工业应用的，然而对于植物有关的发明，允许成员全部排除“植物”、“用于生产植物的实质上生物方法”以及“植物品种”的可专利性。根据TRIPs的字面规定，WTO成员可以拒绝以专利保护植物品种，只要他们制定一种有效的专门权利为这些植物品种提供保护。毫无疑问，TRIPs关于采用专利保护植物品种的这一基本理解，以及将这一规定与UPOV所规定的育种者权进行比较，是形成这一看法的根本原因。因此，WTO成员政府最初在其国内法律中考虑如何保护植物有关发明的时候，都忽略专利这一保护形式。

首先，TRIPs将是否专利保护延伸至植物有关发明或创新领域，为成员国政府保留了一种选择。TRIPs要求成员为知识产权提供最低保护标准，这明确地指出了WTO成员可以为知识产权提供比TRIPs规定的更高的保护标准。TRIPS第27条3(b)特别强调成员国可以通过采用专利，或者将专利与专门制度的结合来保护。一些发达国家的政府，如美国、日本、澳大利亚、新西兰、瑞典和英国已经允许育种者可以获得在新品种上的专利，以鼓励在该领域的投资，只要相关植物发明符合专利授权要件。

其次，由于TRIPs没有要求为植物相关发明提供任何专利保护，当然也就没有强制成员国制定任何特定形式的专利保护，而只能允许相关政府选择在现存的发明专利保护植物品种，或者采用独立的法规排他地应用于植物。得出这一结论时，就比较可以理解，TRIPs中可以用于保护植物品种的专利形式可以有别于传统专利。美国就制定了多种植物品种保护法律，如1930年植物专利法是美国用于保护无性繁殖植物的法律，1970年植物品种保护法则用于保护有性繁殖的植物新品种，自20世纪80年代后，美国法院和美国专利商标局已经允许植物育种者根据发明专利法，为其植物新品种寻求专利的保护。美国联邦最高法院在2001年11月确认，育种者可以在同一种品种上应用两种保护方式。UPOV1978文本禁止这种保护方式，而UPOV1991文本则允许，美国是UPOV1991文本的成员。

再次，一些国家很难区别植物品种和植物有关的发明，植物品种通常为专利保护所排除，而植物相关的发明则可以获得专利保护。在欧洲，欧洲专利公约(EPC)第53条(b)就禁止对“植物品种”授予专利保护。但欧洲专利局(EPO)可以允许那些广泛地包含“植物”的权利要求，或者可以为一项广于“一个植物品种”的发明授予专利保护，即使这些权利要求可能包含多个植物品种。因此，在欧洲，对于植物育种者来说是可能的，通过装饰权利要求(fashiontheirclaims)，从而在事实上为他们的植物新品种提供专利保护。

事实上，育种者权和专利这两种保护方式之间存有较大的差别。总的来说，育种者权的授予要件比较容易符合，但由于设置了多种保护例外和限制，权利的保护范围相对较窄。专利法则展现了一种完全不同的平衡，授权要件很难达到，但一旦授予专利保护，就赋予了广泛的权利排除第三方未经许可利用该受保护的发明。根据一国领域内的植物育种工业的发展水平和发展需要，该国政府可以决定采用其中一种或者两种保护方式，为植物相关的发明与创新提供激励。

二、植物品种的专门制度保护

TRIPs第27条3(b)同样也可以解读为，这是TRIPs授权WTO成员避开为植物品种／植物提供专利保护的规定，可以采用与之不同的一种“有效的专门保护制度”(effectivesuigenerissystem)。TRIPs没有为其出现在第27条3(b)中的“suigenerissystem”提供定义，TRIPs的制定历史也没有能为这一术语的解释提供一些帮助。通常来说，“suigeneris”可以理解为“具有自己特色的”、“独特的”意思，因此这一术语没有确定何种独特的法律制度根据协议被认为是符合要求的。这一定义的缺失，引起不同的群体提出关于如何建构专门制度的建议，这也引起成员国政府在理解和实施TRIPs规定义务上的混乱。

但总的来说，如果WTO成员选择通过与专利不同的“专门权利”(suigenerisright)方式为植物品种提供保护的话，他们也必须要求创建一个应用于植物品种的独特知识产权保护制度，这一制度必须与TRIPs规定的核心要件和目标相吻合。如果这一专门权利制度没有包括相关的核心要件，或者与相关的目标相冲突，有可能导致相关成员国面临WTO争端解决机制的挑战。

有观点认为，如果一个成员国的立法符合UPOV1978文本或UPOV1991文本中的一个的话，就满足了TRIPs第27条3(b)规定的要求。那些将UPOV1991文本视为一种恰当的保护方式，是在于其为植物品种提供了更为广泛的知识产权保护，而将UPOV1978文本视为一种恰当的专门权利制度，在于UPOV是在TRIPs谈判之前就已经生效的了。事实上，这两个公约文本所提供的保护作为一项“有效的专门权制度”是既不是完全必要的也不是完全充分的。之所以“不必要”，是因为TRIPs第27条3(b)没有要求植物品种保护法必须包含同样的客体、授权要件、排他性权利、保护期限或在两个文本种规定的其他详细要求。说“不充分”是因为TRIPs第27条3(b)要求成员国必须建构国内知识产权法，而UPOV的这两个文本没有这样的要求。TRIPs第27条3(b)的规定为成员国政府制定合理的植物品种保护方式，以协调知识产权保护与其他国际义务和国家目标，提供了重要的灵活性。然而，对于那些已经属于“TRIPsplus”双边或地区贸易与投资协定的发展中国家，由于可以借助这些协定要求他们或者加入UPOV，或者执行UPOV中某一文本的规定。已经承担了这些义务的国家在设计植物品种保护“专门权制度”时，就无法享受没有承担这些义务的国家所能享受的同样灵活性了。

例如，UPOV1991文本和UPOV1978文本均规定了国民待遇，相同的原则在TRIPs中也被规定，但在UPOV下，这样的国民待遇仅适用于其他UPOV成员国的国民和居民，以及在这些国家设有机构的法人。但如果WTO成员以这种方式进行限制的话，将违反TRIPs第3条关于国民待遇的规定，应将该国民待遇延伸至所有其他WTO成员，不管其是否属于UPOV的成员。为了遵守TRIPs第3条规定，植物品种保护法规定了UPOV国民待遇原则的国家可以很容易修改法律，将国民待遇原则延伸给其他国家，UPOV认可的其他规则也需要一个拓展性的改变。例如，UPOV1978文本允许在某些条件下设置互惠要求，这一权利仅限于保护属于那些成员国的国民或居民的新品种，即这些国家也为相关植物品种所属的植物属提供保护。这种互惠原则与TRIPs的国民待遇原则和最惠国待遇原则是不相容的。TRIPs的起草者没有打算将UPOV的任一文本视为唯一的植物品种专门权利保护制度，因为在TRIPs中没有任何地方提及UPOV。相反，起草者们希望成员遵守之前已经生效的知识产权保护国际协议建立的规则，TRIPs第2条(1)就明确了这一规定。应该说，UPOV1991文本和UPOV1978文本中的大多数规定均与“一个有效的专门权利制度”基本符合，并且大多数国家制定的植物品种保护法，事实上与UPOV这两个文本的一个相一致。

根据参加WTO和UPOV的情况，可以将有关国家划分成以下几类：(1)WTO和UPOV1991文本成员；(2)WTO和UPOV1978文本成员；(3)UPOV1991文本或UPOV1978文本成员；(4)WT0成员；(5)没有参加任何与植物品种保护有关的国家条约。通过上述分析，可以认为相关国家政府在制定植物品种保护制度方面的灵活性，以(1)(2)(3)(4)(5)这一顺序逐步增加。但要注意的是，如果某些发展中国家已经批准了“TRIPsplus”双边或地区协定，他们可能被要求遵守UPOV1991文本或UPOV1978文本中的全部或部分规定，即使他们本身不是UPOV成员。

因此，作为“TRIPsplus”双边或地区协定一方的发展中国家应当仔细考虑和咨询协议文本，以决定这些附加的知识产权义务的精确范围。例如，一个是WTO成员的发展中国家，但不是UPOV成员，如果其批准了“TRIPsplus”双边或地区协定，将被要求遵守UPOV199l文本的所有规定，这意味着该发展中国家将有义务实施TRIPs和UPOV1991文本中的所有强制性规定，那么其在平衡知识产权保护和其他竞争政策上的灵活程度就相应降低了。

第三节多哈回合谈判中的植物品种保护问题

2001年11月，WTO成员同意开启新一轮的多年贸易谈判，其中包括审查TRIPs中的与植物品种有关的知识产权保护义务。同月，粮农组织大会也通过一个新的《粮食和农业植物遗传资源的国际条约》(InternationalTreatyOnPlantGeneticResourcesForFoodAndAgriculture，ITPGR)。这两个重大事件，各国政府在考虑对植物品种和植物遗传资源的知识产权保护的正当性和范围时，值得给予关注。在WTO框架内，各国重新审视TRIPS第27条3(b)，并考虑是否拓宽或缩小相关范围以及是否协调国际层面和国内层面在植物品种保护方面的冲突和多样性。ITPGR主要是为了建立一个获取植物遗传资源的制度，意在限制可能作为知识产权保护的植物遗传资源的类型。这里仅讨论多哈回合谈判中的植物品种保护问题。

一、谈判历程

WTO关于TRIPs和CBI之间关系的工作，首先由世贸组织贸易与环境委员会根据1994年4月在马拉喀什通过的关于贸易与环境的决定中的授权而开展。2001年11月4日，来自WTO成员的142位贸易部长在多哈会议上宣布开启新一轮的贸易谈判，这些宣布没有明确指出有关植物品种保护的问题，但是他们建议WTO在考虑是否或者以何种方式修订现行的TRIPs文本时，应对植物知识产权保护与竞争政策目标之间的关系实施一个拓展性的审查。当启动对TRIPs中有关动植物发明申请专利的第27条3(b)的审议时，世贸组织中关于这一专题的主要论坛于1999年转至TRIPs理事会。1999年，在西雅图举行的WTO会议磋商失败之后，发达国家迫切开始一个新一轮的贸易谈判，以解决自1994年乌拉圭回合之后出现的多个问题，而发展中国家对这一国际多边贸易体制有所抵制，只有在他们的利益问题上获得实质性让步才能考虑协商新的贸易义务。在植物品种保护方面，发达国家和发展中国家在西雅图会议和多哈会议期间的争论主要围绕TRIPs第27条3(b)的审查范围问题。美国和日本认为、应限于审查WTO成员已经制定的实施该款规定义务的措施，在决定一个专门的植物品种保护制度是否有效的问题上，UPOV1991文本被认为是一个首选的基准。发展中国家，以印度、巴西和非洲国家为首，提出了一个更为广泛的审查方法。

他们认为对TRIPs第27条3(b)的审查为重新考虑植物和其他生命形式是否应当受到知识产权保护这一问题提供了机会，即使知识产权保护是恰当的，发展中国家也将这一审查看做协调TRIPs与BCD，以及为促进生物多样化、承认农民权利以及保护传统知识和土著民社区的权利等应承担的义务进行协调的一种方式。欧洲国家采用了一种折中态度，认为这种协调不是通过TRIPs第27条3(b)审查进行，而是通过国内法实施国际条约的义务进行。

多哈会议部长宣言对TRIPs第27条3(b)审查的宣布内容，表明发展中国家关于该条款审查范围的立场大体上获胜。部长会议宣言第19段指出了关于该款的评审范围，说“TRIPs与CBD、传统知识与民间文艺的保护，以及成员提出的相关的最新发展……在执行该项工作时，TRIPs理事会应根据TRIPs第7和8条确立的目标和原则，全面考虑所有问题”。TRIPs第7条规定“知识产权的保护与权利行使，应有助于促进技术革新、技术转让与技术传播，以有利于社会及经济福利以及权利与义务平衡的方式去促进技术知识的生产者与使用者互利”。第8条规定允许成员可采取必要措施保护公共健康，促进对社会经济与技术发展有重要作用领域的公共利益。这些条款的引用进一步证实WTO成员的部长们打算在更广的角度审查TRIPs第27条3(b)。2003年8月20日，WTO秘书处发布了部分发展中成员关于农业谈判问题联合提案，标志着G20成立。同年9月，墨西哥坎昆世贸组织第五次部长级会议因新加坡议题、棉花问题及农业谈判模式分歧难以弥合而失败。TRIPs第27条3(b)的审查无果。

2004年8月，世贸组织总理事会议达成《多哈回合框架协议》，通过关于多哈工作方案的决定(“七月套案”)，重申关于与执行有关的问题和对关注问题的授权，并开展一个总干事的协商进程。

2005年12月，香港《部长宣言》特别提到TRIPs和CBD之间的关系(除了扩展地理标识的问题)，协商进程将得到进一步增强，总干事将向每一次贸易谈判委员会和总理事会常会报告。此后，通过TRIPs理事会常会和处理未决的执行问题的磋商进程这两个方面进行处理。TRIPs理事会常会讨论审议了由印度、巴西和秘鲁等发展中国家小组提出的关于修订TRIPs的建议，认为应将专利申请者应披露在专利中使用的生物资源来源、传统知识原产地以及相关的事先知情同意和公平惠益分享证据的义务纳入协定。

挪威支持在TRIPs中引入披露遗传资源和传统知识出产地或原产国的强制性要求，但认为在专利授权后发现披露问题的不能使相关专利无效。欧盟支持关于披露将涵盖所有国家、地区和国际专利适用的遗传资源和相关传统知识的原产地或出产地的强制性要求，但坚持未能披露的法律效力应在专利体系之外进行解决。后一主张与挪威观点相同。瑞士已经建议在WIPO的《专利合作公约》的条例中明确表示，《专利合作公约》各缔约方可以要求专利申请者披露与发明直接有关的遗传物质和传统知识的出产地。美国的立场是，应使用包括合同在内的因地制宜的国家办法足以确保能够实现《生物多样性公约》中有关获取和惠益分享的各项目标，使用专利系统并无好处或助益。一些成员国表示希望在国家经验的基础上进行事实讨论，以便对所涉及的问题进行审查。2006年，WTO在日内瓦总部举行中国加入以来的首次贸易政策审议，“12方高官磋商”两次会议都没有取得进展，“六方部长会”(美国、欧盟、日本、澳大利亚、巴西和印度)也无果而终，农业和非农谈判均没有达成共识。会谈期间，巴西、中国、哥伦比亚、古巴、厄瓜多尔、印度、巴基斯坦、秘鲁、泰国、坦桑尼亚和南非提出最新建议拟议对TRIPs进行修正，纳入在专利申请中披露生物资源和相关传统知识原产地以及和事先知情同意证据和确保惠益分享的要求。但由于“12方高官磋商”和“六方部长会”均无果，WTO总干事拉米建议，多哈回合谈判全面中止，且部位恢复谈判设定时间表。TRIPs第27条3(b)的审查也陷入中止状态。2007年的多哈回合谈判，因巴西印度方与欧盟美国方面在农产品补贴等问题分歧很大，最终谈判破裂。其间，委内瑞拉、非洲集团成员和最不发达国家集团成员在TRIPs理事会的会议上，表示了对TRIPs进行修正这一建议的支持。

2008年在日内瓦的多哈回合谈判，主要目标仍然是解决农业补贴、农业关税以及工业品关税的削减方法和削减额度问题，最终没有达成一致意见，TRIPs的修订仍处在僵局中。到目前为止，这一问题仍未取得任何实质性的成果。2011年被认为是自2001年11月启动的多哈回合谈判的“机遇之窗”，能够达成何种结果，不得而知。

由上可见，TRIPs第27条3(b)的修订不仅仅涉及植物品种保护方式的选择与保护义务的强制，更为根本的是涉及能否在TRIPs与CBD之间建立关联，也就是说，能否将植物遗传资源的披露和利益分享机制与TRIPs的知识产权保护机制相衔接。发达国家和发展中国家在这个问题上，各自的利益明显不同。就TRIPs协议下的植物品种保护问题，WTO成员是否采用强制式或选择式的方法保护，不仅取决于TRIPs理事会审查与植物遗传资源有关的TRIPs第27条3(b)规定，而且取决于在所有WTO成员在所有与知识产权问题无关贸易问题上的政治性妥协。但“《与贸易有关的知识产权协定》和《生物多样性公约》之间的关系是未决的执行问题之一”，未来的结果如何要看多哈回合的最终达成的协议。

二、问题实质

总的来说，WTO项下的TRIPs代表了发达国家的知识产权保护立场，尤其是美国的知识产权保护立场。从某种意义上说，“TRIPs实际上是美国贸易法‘特别301条款’的国际化和扩大化”，甚至可以说，TRIPs协议的框架和内容完全是在以美欧代表的发达国家操控下完成的，知识产权保护为其形式，市场竞争规则为其实质。因此，TRIPs协议目的就是提高WTO成员知识产权保护水平以维护其国内知识产权人的相关利益。在植物品种的保护上，TRIPs协议也同样坚持了这一立场。虽然TRIPs规定可以将“植物”排除专利保护，但要求“成员应以专利制度或有效的专门制度，或以任何组合制度，为植物新品种提供保护”。

这一规定的总原则是植物品种必须获得知识产权保护。但为何规定植物可以排除专利保护，并且没有明确指明何种专门制度，以及怎样组合等具体问题，这可能是由于在TRIPs谈判过程中，美国国内对于植物、植物品种能否获得发明专利保护仍然是一个尚未确定的问题，直到美国最高法院在J.E.M.一案中作出明确的合法性认定。而在当时的欧洲，对于植物、植物品种的专利保护问题也尚未达成确定性的看法。因此，TRIPs协议为植物／植物品种的专利保护问题留下灵活空间。而对于“专门制度”的问题，由于美欧在当时植物品种保护制度上存有差异：美国采用植物专利保护无性繁殖的植物，而采用品种权(植物品种证书)的方式为有性繁殖的植物提供知识产权保护；欧洲则自1961年缔结UPOV公约以来大多数国家选择了品种权(育种者权)的保护方式，并且UPOV公约经历了三次修订，分别形成UPOV1961／1972文本、UPOV1978文本与UPOV1991文本，这三个文本所规定的育种者权范围实际各不相同。

因此，TRIPs协议在当时的情况下，确实无法明确指出所谓的专门制度应当是一个什么样的具体制度。况且，世界各国对于植物这种生命形式能否授予专利保护均存有疑虑。从这一意义上说，TRIPs第27条3(b)是一个过渡性临时条款，是有依据的。虽然这是一个具有灵活性的“过渡性临时条款”，但其牢牢掌握了一个基础，就是应当为植物品种提供知识产权保护。这是以欧美为代表的发达国家对植物品种保护的底线。

在TRIPs生效运行后的若干年，也就是1999年，发达国家和发展中国家都开始在这一条款的修订上希望获得对自己有利的结果。1999年正好是WTO生效后的第4年，TRIPs第27条3(b)规定的审查期。发达国家基本认为仅在原来条款的基础上再将相关规定具体化即可，而发展中国家坚持认为应将该条款的审查范围扩大至TRIPs与CBD之间的关系，即要将遗传资源的获取与惠益分享机制纳入TRIPs协议之中。根据发展中国家的观点，在保护涉及生物材料(包括遗传资源)相关的知识产权时，应当要求相关权利人(主要是专利权人或植物品种权利人)披露所涉生物资源的来源以及事前知情同意和惠益分享证明，否则有可能导致相关知识产权的无效。

这是发达国家所不愿看到的，也是不愿做的事。正是因为如此，从1999年开始，或者说从2001年开始的多哈回合谈判在这一问题上至今没有取得任何实质性进展。因此，TRIPs第27条3(b)的修订所引发的发达国家和发展中国之间较量，在实质上不仅涉及各发展中国家能否从属于主权内的遗传资源在提供给发达国家使用后从中获取惠益，而且涉及能否将TRIPs与CBD以及ITPGR相衔接，将CBD和ITPGR的执行和实施纳入WTO规则，并接受WTO争端解决机制的威慑，从而在一定程度上扭转发展中国家在WTO这一多边贸易机制中的不利地位。第十章遗传资源获取与惠益分享有关国际条约第一节生物多样性公约

一、遗传资源的获取

二、惠益分享

三、波恩准则

四、OBD与TRIPs和UPOV

第二节粮食和农业植物遗传资源的国际条约

一、农民权利

二、获取和惠益分享多边系统

三、ITPGR中的知识产权问题

四、ITPGR与TRIPs和UPOV

五、植物遗传资源应纳入植物品种保护体系

粮食和农业的生物多样性是地球上最重要的资源之一，植物、动物、微生物在整个生态系统中发挥着不可缺失的作用，人类赖以生存的粮食和农业生产既是这一生态系统中的一个部分，也是人类利用、开发和依赖生物多样性的结果。由于各种原因，地球上的生物多样性，特别是遗传多样性，正在以惊人的速度丧失。而现代生物技术的开发和利用，使得人类改变生物多样性的能力大大增强。关于植物新品种的保护、生物多样性以及遗传资源的获取等问题的讨论早已成为国际社会关注的焦点之一，通过国际性的规范和机制为相关利益提供保障势在必行。我们所熟知的UPOV公约、TRIPS协议以及《生物多样性公约》(CONVENTIONONBIOLOGICALDIVERSITY，CBD)与《粮食与农业植物遗传资源国际保护条约》(INTERNATIONALTREATYONPLANTRESOURCESFORFOODANDAGRICULTURE，ITPGR)就是在这种背景下达成的国际协调机制。

就植物新品种保护而言，UPOV公约和TRIPS协议制定的立场与CBD和ITPGR的完全不同。前两个条约是从私权的角度要求各成员为植物育种创新行为提供相应的知识产权保护，UPOV规定为植物育种创新提供育种者权保护，并要求成员国在国内法中实施，TRIPS要求成员为植物新品种提供专利、特别权制度或者两者结合中的一种保护方式。这种保护主要以私权保护的形式对植物育种创新进行激励，确保相应的“发明人”从其“发明”中获得经济性回报。而后两个条约则立足于确保对粮食和农业遗传资源的保存和可持续利用，以及公正和公平地分享从其利用中产生的惠益。

从知识产权保护的角度看，植物新品种是一种智力活动成果，属于一种“发明创造”，但从植物学的角度看，其仍然是一种植物遗传资源，与天然的未经人工干预的那些植物遗传资源相比，多了一种人工干预的过程。况且，植物育种创新的过程在很大程度上就是一个处理植物遗传资源的过程。因而，植物新品种的知识产权保护必然要受到规范生物多样性和植物遗传资源的国际条约的影响。“从目前情况看，CBD和ITPGR是规范遗传资源的获取与惠益分享问题的最重要的两大国际法律文件。”因此，要对CBD和ITPGR对植物品种保护已经产生或将要产生的影响进行重点考察。

第一节生物多样性公约

《生物多样性公约》是一项由联合国环境规划署主持的、经各国政府谈判达成的具有法律约束力的多边环境协定，是国际社会为应对全球生物多样性日益消失以及保持可持续发展方面而进行国际合作的一项行动纲领，“在保护生物多样性、可持续地使用其资源并公平合理地分配使用遗传资源所取得的利益方面，这是一个巨大进步”。该公约对植物品种保护产生影响，主要来自其对遗传资源的取得和惠益分享有关规定，主要涉及CBD第15条、第16条和第19条。

一、遗传资源的获取

根据CBD规定，承认各国对其自然资源拥有主权是遗传资源的取得的前提，缔约国应为CBD下的遗传资源获取提供便利，而利用者应当获得相关政府的事先知情同意，然后双方在共同商定的条件下实施这种取得和利用。这就是CBD关于遗传资源获取(ACCESSTOGENETICRESOURCES)的基本规定。当然，要探讨遗传资源的取得问题，首先要解释什么是遗传资源的问题。(一)遗传资源界

CBD对其进行了定义，认为“遗传资源是指具有实际或潜在价值的遗传材料”，而“遗传材料是指来自植物、动物、微生物或其他来源的任何含有遗传功能单位的材料”。根据上述规定，在CBD的意义上，遗传资源是遗传材料中有实际或潜在价值的部分，也就是遗传材料的范围要大于遗传资源。根据学者研究，完整的细胞、全部染色体、基因以及DNA片段在某种情况下可以看做遗传功能单位(FUNCTIONALUNITOFHEREDITY)，这是因为上述生物实体携带了生命所必需的所有遗传信息。CBD专门指出，“为本公约目的，本条以及第16条和第19条所指缔约国提供的遗传资源，仅限于这种资源原产国的缔约国或按照本公约取得该资源的缔约国所提供的遗传资源”。“遗传资源的原产国”是指拥有处于原产境地的遗传资源的国家，“提供遗传资源的国家”是指供应遗传资源的国家，此种遗传资源可能取自原地来源，包括野生物种和驯化物种的种群，或取自移地保护(指将生物多样性的组成部分移到它们的自然环境之外进行保护)来源，不论是否原产于该国。综上可知，CBD所规范的遗传资源仅限于两类：(1)原产国的缔约国所提供的遗传资源；(2)按照本公约取得该资源的缔约国所提供的遗传资源。只有这两类遗传资源的提供者才有资格在CBD的框架下分享惠益。也就是说，非法获得相关遗传资源的缔约国没有资格参与CBD框架下的惠益分享。(二)自然资源主权原则

CBD确认各国对其自然资源拥有主权权利，因而可否取得遗传资源的决定权属于国家政府，并依照国家法律行使。根据有关学者研究，虽然CBD重申了国家对其自然资源(包括遗传资源)拥有主权的原则，但相关国家如何实施有关遗传资源的决定权必须通过国内立法进行解决。这是相关缔约国能够就其拥有的遗传资源获得惠益分享的前提。(三)遗传资源的便利获取

虽然各国对其自然资源享有主权，但CBD规定“每一缔约国应致力创造条件，便利其他缔约国取得遗传资源用于无害环境的用途，不对这种取得施加违背本公约目标的限制”。这既是CBD对缔约国提供遗传资源赋予“便利提供”的义务，也是对相关遗传资源用途的一种限制，即应用于“无害环境的用途”。这里的“便利提供”主要是从各国不应对遗传资源的提供设置法律障碍的角度来要求的，而不是从技术角度。这一点从“不对这种取得施加违背本公约目标的限制”这一规定可以看出，这里的限制当然就是缔约国运用国内法律所设置的条件或限制。

要理解什么是“违背本公约目标的限制”，首先要理解“公约目标”的含义，根据CBD规定，“本公约的目标是按照本公约有关条款从事生物多样性、持续利用其组成部分以及公平合理地分享由利用遗传资源而产生的惠益；实施手段包括遗传资源的适当取得及有关技术的适当转让，但需要顾及对这些资源和技术的一切权利，以及提供适当资金”。也就是说，如果相关的遗传资源不是应用于“无害环境的用途”，或者相关的取得本身“违背本公约目标”的话，缔约国即不负此种便利获取的义务了。当然，“无害环境的用途”以及CBD公约目标的具体含义仍有待各缔约国国内立法予以解释。(四)共同商定条件

CBD规定，获取经批准后，应按照共同商定的条件并遵照本条规定进行。这里规定“共同商定的条件”意味着遗传资源提供国与潜在的遗传资源利用者之间需要通过谈判达成一个协议，其中可以规定遗传资源提供国应享有的回报和利用者应当遵守的条件。这些条件由双方共同商定，表明这是一种平等的民事行为，而不是遗传资源提供国的政府行为。

(五)事先知情同意

CBD规定，遗传资源的取得须经提供这种资源的缔约国事先知情同意，除非该缔约国另有决定。这是CBD对相关遗传资源潜在利用者的一项基本义务，即利用遗传资源之前应履行告知义务，并获得提供国的同意。

二、惠益分享

惠益分享(BENEFITSHARING)是CBD制定的最终目的所在，也是缔约国之所以提供遗传资源便利获取的原因。CBD关于遗传资源的惠益分享规定主要是第15条(6)(7)、第16条和第19条(1)(2)。根据规定，资源提供国所能享受的惠益包括：(1)遗传资源提供国参与基于遗传资源的开发和科研活动；(2)公平分享研究和开发成果以及商业和其他相关利益；(3)利用遗传资源技术的获取与转让；(4)在公平的基础上优先取得基于其提供资源的生物技术所产生的成果和惠益。其中(1)的惠益可以通过缔约国的立法、行政和政策措施实施，(2)(3)(4)的惠益分享需要根据共同商定的条件获得。“根据共同商定的条件获得”，即意味着遗传资源提供国家需要在与潜在利用者之间通过谈判，以协定／合同的方式将相关惠益予以确定。

三、波恩准则

由于许多具有争议的问题在CBD通过时没有获得实际的解决，因此“后协定谈判”成为CBD完善中的重要一步。《波恩准则》(BONNGUIDELINES)就是在这种后协定谈判中所取得的有关遗传资源获取与分享主题的重要成果，主要是为履行《公约》第8(1)条、第10(C)条、第15条、第16条和第19条等与遗传资源获取与惠益分享相关的规定。《波恩准则》全称《关于获取遗传资源并公平和合理分享其利用所产生惠益的波恩准则》(BONNGUIDELINESONACCESSTOGENETICRESOURCESANDFAIRANDEQUITABLESHARINGOFTHEBENEFITSARISINGOUTOFTHEIRUTILIZATION)是作为CBD最高权力机构的缔约方大会(COP)于2002年4月召开的第六次会议上通过的，其目标是向提供缔约方和利益有关者一个透明的框架来促进获取遗传资源和公平分享惠益，特别向发展中国家，尤其是最不发达的国家和小岛屿发展中国家提供能力建设，以确保有效谈判和实施获取与惠益分享的安排加强资料交换所机制；帮助各缔约国建立保护土著社区知识、创新和实践的机制及获取与惠益分享制度。《波恩准则》明确提出了遗传资源获取和惠益分享过程中的步骤：包括“事先知情同意制度”和“共同商定条件”。《波恩准则》为“事先知情同意制度”明确规定了事先知情同意制度所应遵守的基本原则、基本组成部分、负责给予事先知情同意的主管部门、时间规定和截止日期、具体用途说明以及取得事先知情同意的程序等内容。共同商定条件主要是遗传资源提供方和获取方双方达成的协议，其内容包括制定共同商定条件的基本原则及条件的基本组成、指示性清单涉及遗传资源的类型、数量、活动的地理区域，对材料用途的可能限制，原产国的主权，能力建设要求，向第三方转让的规定，尊重土著社区的权利，保密资料的处理等内容)以及如何实施分享惠益(具体包括惠益类型、惠益时间性、惠益的分配和惠益分享机制)等。

四、OBD与TRIPS和UPOV

从上述关于CBD对遗传资源的权利界定和获取使用方面的规定可以看出，以坚持各国对其自然资源拥有主权权利的CBD从基础上就与以私权保护，尤其是强调知识产权排他性利用的UPOV和TRIPS之间存在利益上的冲突。因为，CBD坚持应就相关遗传资源的利用要求进行知情同意和惠益分享，而UPOV和TRIPS中的育种者权和专利权坚持的是国家对育种者／发明人就其培育的品种／相关的生物技术发明提供排他性和垄断性的权利保护。这两个原本基于不同理念形成的利益分配体系，现在通过WTO的多哈回合贸易谈判中的TRIPS修订议题纠结在一起，到目前为止没有取得任何实质性的进展。

第二节粮食和农业植物遗传资源的国际条约

2001年对于植物遗传资源保护来说，是一个非常重要的年份，因为有两件关涉植物遗传资源保护的重大事件均发生在这一年的11月份，使得有关植物品种和植物遗传资源知识产权保护的国际法律制度出现了重要变化。一个是WTO多哈回合贸易谈判的开启，其中涉及审查TRIPS中的与植物品种有关的知识产权保护义务。另一事件是粮农组织大会在修订《植物遗传资源国际约定》的基础上，通过新的《粮食和农业植物遗传资源的国际条约》(ITPGR)。1983年制定《植物遗传资源国际约定》确认了植物遗传资源是人类共同遗产的基本原则，对该约定进行修改主要原因是，《植物遗传资源国际约定》在1983年通过时，大部分发展中国家均签署了约定，而一些主要发达国家却作了保留，并在随后将部分植物遗传资源(培育的新品种或突变体)纳入育种者权或专利保护，但该约定没有提及因植物遗传资源的利用所产生的利益分配问题，也没有为农民在保存、开发和改进粮农植物遗传资源方面所作贡献创设一定的利益分配机制。1992年CBD的通过推动了《植物遗传资源国际约定》在调整上述问题方面的紧迫性，因此粮农组织决定着手修订该约定。ITPGR的宗旨与CBD相一致，即为“可持续农业和粮食安全而保存并可持续地利用粮食和农业植物遗传资源以及公平合理地分享利用这些资源而产生的利益”，并且“上述宗旨将通过本条约与粮农组织和《生物多样性公约》的密切联系而得以实现”。综观ITPGR的主要规定，其中与知识产权有关的涉及植物遗传资源的主要由两大规定：关于农民权利(FARMERS’RIGHTS)以及获取和利益分享多边系统(MULTILATERALSYSTEMOFACCESSANDBENEFIT-SHARING)的规定。下面先简要介绍这两个规定的具体情况，然后分析其与知识产权保护的关系，以及ITPGR与TRIPS之间的关系问题。

一、农民权利

ITPGR中规定的农民权利(FARMERS’RIGHTS)是一个不同于UPOV体系中的“农民特权”(FARMERS’PRIVILEGE)的概念。粮农组织第5／89号决议首先提出农民权利，意指“源于过去、现在和将来的，农民在保护、改进和取得遗传资源中，特别是原产地中心／多样性中心的遗传资源所作出的贡献的权利”。而“农民特权”是指根据国家的植物品种保护法赋予农民享有保存其收获的受保护品种的种子，免费／支付少量费用，用于自己土地的再次耕种的权利。两项权力的形成基础有些许关联，都是基于农民在保存、改进和取得植物遗传资源中的贡献，但农民特权的形成还有另一原因，即UPOV196L／1972文本和UPOV1978文本下的育种者权范围限于商业性利用受保护品种，农民通过种植保存的种子用于再次种植，自然不属于育种者权的控制范围。而UPOV1991文本改变了这一规则，将所有利用受保护品种的行为纳入育种者权的控制，然后规定若干例外，包括所谓的农民特权例外。ITPGR中的“农民权利”显然没有涉及上述含义。ITPGR明确规定，各缔约方应当采取措施保护和加强农民的权利，包括：“(A)保护与粮食和农业植物遗传资源有关的传统知识；(B)公平参与分享因利用粮食和农业植物遗传资源而产生的利益的权利……”而从植物品种保护法相关规定来看，在国内层面，各国的确通过“农民特权”形式给予了农民不同水平的利用受保护品种的优惠。但在涉及植物遗传资源的发明专利方面，尚未考虑农民权利的问题，欧盟1998年《生物技术发明保护指令》是例外。在植物遗传资源的跨国利用方面，作为涉及植物遗传资源知识产权保护的两大国际公约：UPOV和TRIPS均没有任何与此相关的规定，也就是说，尚未承认和保护ITPGR中的农民权利——粮农植物遗传资源提供国农民就其提供植物遗传资源享有的权利，尤其是参与分享因利用粮食和农业植物遗传资源而产生的利益的权利。

二、获取和惠益分享多边系统

根据之前的介绍可知，CBD建立了一项有关遗传资源的惠益分享机制，《波恩准则》是关于这一分享机制的重要文件。但这一分享机制是双边性的，即由遗传资源提供国与潜在的利用者构成。ITPGR在“承认各国对本国粮食和农业植物遗传资源的主权，包括承认决定获取这些资源的权力隶属于各国政府”的基础上，提出要建立“一个高效、透明的多边系统，以方便获取粮食和农业植物遗传资源，并在互补和相互加强基础上公平合理地分享利用这些资源而产生的利益”。

根据ITPGR的规定，其获取与利益分享多边系统包括以下三部分。(1)多边系统的范围：根据粮食安全和相互依存标准列出并尽量将相关的粮食和农业植物遗传资源列入其中。(2)方便获取：各缔约方应采取措施，通过多边系统向其他缔约方提供获取机会，同时也应根据相关条件向任何缔约方管辖范围内的自然人和法人提供获取机会，方便获取应根据标准的《材料转让协议》予以提供。(3)利益分享：

首先，相关利益包括方便获取多边系统的粮食和农业植物遗传资源、商业利用多边系统的粮食和农业植物遗传资源产生的利益(包括信息交流、技术获取和转让、能力建设以及分享商业化产生的利益)。其次，上述利益应直接或间接流向保存并持续利用粮食和农业植物遗传资源的各国农民，尤其是发展中国家和经济转型国家的农民，以融资战略提供特定援助；以及自愿捐款战略(受益于粮食和农业植物遗传资源的食品加工企业应向多边系统捐款)。

通过多边系统的上述操作可以看出，这里的多边系统相当于一个共同的种子资源库，由各国政府在处于公共领域的原地保存或在国家种子库里异地保存的粮食和农业作物，以及由CGIAR(THECONSULTATIVEGROUPINTERNATIONALAGRICULTURALRESEARCH)异地保存的粮食和农业作物组成。那些从这一多边系统获得植物遗传资源并发展成商品的人／企业，必须向多边系统的管理机构支付一定比例的利润。这些资金将用于促进植物遗传资源的保存与可持续性利用，尤其是保障农民和当地社区为促进遗传资源多样化作出贡献而应享有的权利。由此也可知，ITPGR的最终目的是为便利种子和其他用于研究、育种的种质资源的交换。

三、ITPGR中的知识产权问题

ITPGR建立在开放式获取植物遗传资源的基础上，其必然与对这些资源授予排他性权利的任何法律系统产生紧张关系。在修订该条约的7年谈判中，知识产权是其中最容易引起争论的问题。一方面，公约起草者承认该条约不会发生作用，除非私人一方利用从多边系统获取天然遗传材料，生产并商业销售由此派生的产品。只有通过这样的商业化运作才能为条约的利益分享、相关植物遗传资源的保存和可持续性利用提供充足的经济支持。但另一方面，如果植物遗传资源的组成部分可以通过知识产权的授予私有化的话，那么多边系统本身将会受到威胁。因此，相关争论的焦点很快集中在，条约是否应当阻止从共同种子库的种质中提取的单独基因或纯化基因获得专利保护?美国和日本反对这样的禁止，而大多数发展中国家支持这一禁止，欧洲国家采取了一种折中的态度。

也正因为此，ITPGR以6票赞成、0票反对，美国和日本的两票弃权，ITPGR最终获得通过。WTO多哈回合贸易谈判的TRIPS议题中，同样也涉及这一问题。ITPGR的最终文本反映了在FAO大会上大多数政府的立场，尤其是第12条3(D)规定便利获取多边系统中的植物遗传资源，仅适用于下列条件“……获得者不得以从多边系统获得的粮食和农业植物遗传资源、或其遗传部分或成分的形态，提出限制这种方便获取的任何知识产权和其他权利要求”。这一规定不仅对ITPGR的缔约方具有约束力，而且包括在《标准转让协议》中，这意味着所有从多边系统获取植物遗传资源的私人利用者也均应遵守这一规定。

事实上，第12条3(D)的这一规定直接反映了与持反对意见国家之间的不可融合的关系，其中关键的问题是，从一个种子中提取一个基因／遗传单元的行为，在本质上，是否是一个对种子遗传材料充分改变，使得提取的遗传产品不