法学本科毕业论文-盗窃罪与职务侵占罪的关系研究

i引言职务侵占罪和盗窃罪是一种古老的财产犯罪，在整个财产犯罪体系中具有重要的价值，而实务中职务侵占罪与盗窃罪的界分利害关系重大。关于2016年最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》中。大幅度调整了职务侵占罪的定罪量刑标准，特别是提高了职务侵占罪的入罪标准。在此基础上，财产犯罪之间定罪量刑标准出现了较大差异。在新标准下，将犯罪行为认定为职务侵占罪或盗窃罪，将产生不同的后果，所以要确立统一的界分标准。盗窃罪与职务侵占罪的异同行为主体、对象不同构成职务侵占罪的行为主体是特定的主体，是非国家工作人员。包括公司、企业其他单位的工作人员。构成盗窃罪的行为主体只能是自然人。16周岁以上并且具备刑事能力的非法占有他人财物均构成盗窃罪。这两罪最明显的区别在于，职务侵占罪的行为主体要求其利用职务便利来实施犯罪行为。两罪的对象不同。盗窃罪的行为对象是他人占有的财物，既可以秘密盗窃，也可以公开盗窃。而职务侵占罪的行为对象是单位的财物，不仅指已经在单位占有、管理下的财物，也包括本单位有权占有而未占有的财物。由此可见，盗窃罪的行为对象比职务侵占罪更广。实行行为不同公开盗窃、秘密盗窃、扒窃、入室盗窃等均构成盗窃罪，即使是单位人员盗窃单位其他工作人员财物成立盗窃罪时也不要求其是在利用职务便利。职务侵占罪必须是利用经手、管理财务的便利，侵吞单位财物。可付立庆教授认为：“司法解释认定此为职务侵占罪，其与侵占罪像是法条竞合的关系。职务侵占罪仅是在普通侵占的基础上增加了“利用职务上的便利”的客观要件”。这样说的话，成立侵占罪才有可能构成职务侵占罪。但是从刑法第270条的规定来看，构成侵占罪需合法的持有了他人财产，之后占为己有拒不归还，实行行为仅限于侵吞。因此职务侵占罪的实行行为也当限定在侵吞之内。具有单位职务的管理人员为了达到“侵吞”单位财物的目的采用窃取、骗取等手段，仍成立职务侵占罪。这样职务侵占罪的主体限定在具体的范围之内。更有利于在区分“职务”与实行行为，也方便司法处理上的便利。实务中案件争议所在一种行为被认定为犯罪行为，是因为其对社会产生了危害。刑法通过惩治犯罪来保护法益。法益，是指通过刑法来保护的国民生活利益。每一个罪名背后都有一个需要保护的法益，一个罪名的保护法益也称为保护客体或犯罪客体。盗窃罪保护的法益是人的财产，职务侵占罪保护的法益是单位财产。职务侵占罪同时侵犯了单位的信赖利益，这是区分二者的关键。在社会主义市场经济的大环境下，改革开放的进一步深化，信赖利益的重要性愈发凸显。从刑法的保护机能看，职务侵占罪保护的法益重点在于诚信。实务中案件争议点主要在于侵犯财物价值的影响。例如，甲作为车站的临时搬运工，在装卸旅客货物时，多次窃取旅客行李中的物品，价值总计4万多元，在审理过程中认为成立盗窃罪与职务侵占罪的的对立意见。邮政工作人员利用职务便利窃取、拆开、毁弃邮件，以非法占有财物为目的认定为盗窃罪。可见邮政人员是本条犯罪的主体，非法拆开邮件损害了封缄物，即便是复原后不影响本罪的成立。而与之类型相同的快递行业参照此并无不妥。也有观点认为，对于该法条的解释仅限于邮政，并不能扩大到快递行业。法律最主要的目标是为了预防犯罪，日常生活中普通人盗窃1000元以上就构成盗窃罪，而职务侵占罪的量刑标准远高于此。一旦这样的风气盛行，该如何维护社会的稳定。快递员窃取快件财物的价值控制在6万元以下，没有达到定罪量刑的标准，无法对其处罚。这样难免出现许多人想要谋取一份快递员的职业，非法占有财物的同时免遭处罚。这样的话，民众就会丧失对快递行业的信赖，快递公司和民众的利益也失去了保障。民众在遭受财产损失后只能自吞苦果，法律难以彰显公平正义的价值。职务侵占罪的实行行为对“利用职务便利”的理解“利用职务便利”中的“职务”，是需要行为人具有管理权限。依据这种职权，能够占有或支配单位财务。只是体力性劳务，没有参与到管理当中，只能被动执行，不属于这里的利用职务便利，其对单位财务只是占有的辅助者，没有独立占有，只侵犯了财产法益，构成盗窃罪。对职务的利用不能只是形式上，不仅是利用工作便利熟悉犯罪地点、容易接近目标、方便进入犯罪场所。要求实质的利用，如职务上主管、经手单位财务的便利。职务侵占罪中“职务”及对象属性比较1.根据刑法第271条有关规定，公司、企业等单位职工，利用职务便利，将本单位财物非法占有己有的，以职务侵占罪论处。法律明确规定贪污罪行为方式包括了窃取、骗取等手段。据此，法律条文并未明确将窃取、骗取等行为纳入职务侵占罪。贪污罪的保护的是国家财产所有权和干部队伍的廉洁性。但是在目前的学术界中，还有部分司法实务的做法体现了职务侵占罪行为手段包含了窃取和骗取。不成立贪污罪，不代表不会成立职务侵占罪，国家机关、公司中的私人财产不属于国家使用的，仍属于私人财产，依旧可能成立职务侵占罪。对于法条所规定的贪污罪和职务侵占罪，二者仅仅行为主体和行为对象不同。行为方式等其他内容基本相同，职务侵占罪更像是贪污罪的一般法条。2.对于侵占犯罪。贪污罪中侵占的含义于职务侵占罪相同，都是指将单位所有、自己依职权占有的财物变成自己所有。学术界通说的刑法理论对侵占犯罪的行为定性，是非法占有他人财物前，已经合理持有他人财产。不论是贪污还是职务侵占，只要将他人所有财物，自己能够占有财物，是依照职权、职务转变为自己所有，都是侵占犯罪的类型。从体系解释来说，职务侵占罪仍属于侵占犯罪的范围。不论其采取的手段是单一的侵吞还是多种多样，最终的结果还是将他人的财物非法占为己有。与盗窃罪或诈骗罪的区别在于，他人的财物可以是自己占有，盗窃罪或诈骗罪要求被害人占有并处分自己的财物。职务侵占罪行为人利用诈骗手段与诈骗罪中诈骗的含义相同。但是，这种骗取的手段在诈骗罪的基础上增加了利用职务这一要求。这里的职务便利要求行为人实施诈骗时，受骗人处分单位财物的行为是建立在对犯罪行为人职务的相信上。这一过程中，行为人的职务发挥了实质作用。“综合手段说”与“侵占手段单一说”综合手段说主张其犯罪手段多种多样，非法占为己有的行为包括侵吞、窃取、骗取。这样的解释符合刑法规范所表达的意思，符合文义解释的解释原则。对盗窃罪与职务侵占罪认定上，二者的犯罪手段互相包容，因此两罪之间产生法条竞合关系。那么一行为的构成要件同时符合盗窃罪与职务侵占罪时，就应当优先适用职务侵占罪。刑法的主要目的是为了保障人权，所以并不能为了单纯的打击犯罪而作出不利于被告人的解释，司法实践中禁止出现为了方便惩罚犯罪而在司法上作出犯罪化处理，不能在没有法律明确规定时以仅仅为了惩罚犯罪而定罪。以上便是“综合手段说”所坚持的观点。“侵占手段单一说”主张职务侵占罪的犯罪手段和侵占罪应当相同，侵占罪的犯罪手段法律有明文规定，职务侵占罪的犯罪手段完全可以参见侵占罪。因为“侵占手段单一说”仅仅将侵占行为作为职务侵占罪的手段，而将盗窃行为与诈骗行为排除在外。参考侵占罪，对职务侵占罪的犯罪手段的界定就更加明确。张明楷教授和陈洪兵教授均主张“侵占手段单一说”，这样有利于盗窃罪与职务侵占罪之间法规之间的平衡，避免理论纠缠。职务侵占罪更像是侵占罪的加重罪，这样对利用职务便利完全有更清晰的界定。但是对于贪污罪和职务侵占罪二者之间的协调，职务侵占罪是否需要同贪污罪一样，其犯罪行为需要包含窃取和骗取还需要另行讨论。盗窃罪在财产犯罪中的处境盗窃罪、职务侵占罪和贪污罪都是非法侵占他人（包括国家）财产的行为，不同之处在于主体和财产所有权的不同。从国家对公共财产和私有财产平等保护的角度来看，情况并非如此，主体的差异只能决定犯罪的差异，不该出现惩罚后果的差异。贪污犯罪主体职务的特殊要求给予其更加严厉的惩罚，这应当是盗窃罪与贪污罪的主要区别，但是我国立法和司法实践中并没有将其充分的体现出来。国家工作人员监守自盗，看起来像是盗窃罪，实则是财物因职权占有，自盗成立贪污罪。同为非法占有他人财物却因主体的不同，在入罪和量刑标准上都出现贪污罪远远轻于盗窃罪的情况，职务应当给予的特殊要求仅仅成为了形式。在当前反腐倡廉背景下，贪污贿赂犯罪仍逐渐轻刑化，这一现象需要我们从制度的设计上进行反思，从而更好地实现罪责刑相一致，同时，也是治理腐败犯罪的新思路。第一，同样是非法占有财物的犯罪，侵犯私有财产犯罪与侵犯公共财产的犯罪之间看似存在天壤之别，法律所规定的盗窃罪的入刑标准远远高于贪污罪。此外，贪污罪死刑的适用十分罕见，在司法实践当中主要是保留其威慑功能。因此，基本上可以判断，贪污罪与盗窃罪命运的差异，其直接原因在于立案标准、数额标准本身的巨大差距，这种差距从源头上就显示了两者在刑罚配置上的巨大不公。此外，从全国的统计数据来看，贪污罪人数占整个贪污贿赂犯罪人数四成以上，因而实际上也拥有五成以上接近六成的不批捕率，以及和其他犯罪相比相当高的不起诉率。从当前多数实务中的情况来看，处理贪污罪一旦采取取保候审或者监视居住，犯罪行为人很有可能被判处较轻的刑罚。这样从统计数据上看，不批准逮捕的比率接近六成，同时意味着这六成的贪污犯罪不会被判处有期徒刑或较轻的刑罚。即使是有四成的贪污犯罪被判处了有期徒刑，但是实务中对贪污犯罪处罚变轻成为了事实和趋势。同为财产犯罪的盗窃罪却走上了相反的道路，二者的处境有着巨大的差异。第二，在立法和司法方面，盗窃罪更像个局外人。官员阶层，立法人员将自己视为官员，认为其是内部人员，因此他们相对容忍涉及此类人员的法律。尤其在司法系统中，会更容易换位思考考虑其当下的处境，所以内心宽容产生的差异也是客观存在的。其他方面也是立法和司法对贪污罪官员特别宽容的原因，比如统治者将盗窃罪所产生的冲突认定为外部或社会性的冲突，更容易引起社会功能的混乱，而把贪污罪作为内部的冲突，因此其处罚的宽容度相较于前者较低。张明楷教授认为:“《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》大幅度提高了贪污、受贿、职务侵占等罪的数额标准，但其理由并不充分，而且必然导致贪污、职务侵占罪与盗窃、诈骗罪之间的不协调，当下，需要思考贪污贿赂罪的司法与立法发展方向。其次是群众，一旦案件当中涉及到自身财产，大多数民众会更关心盗窃罪的处理结果。从这个角度上来看，广大群众对盗窃罪更加敏感，个人意志相对强烈，相对贪污罪差异很大，敏感度更高，民众自然关注的是自身财产和个人生活的安宁。即便是在当下的社会，也很难说民众对反腐形势的关注高于对个人财产问题的关注，不过是当前反腐声浪太高，同时并没有放在这一起进行比较罢了。因此，从司法成本的角度出发，决策者宁可有一定程度上的不公出现，也会选择安抚民意让社会稳定的策略，就是通过严加惩治盗窃罪来换更多的民意，同时节省司法成本。从政治角度看，贪污罪和盗窃罪二者处境遭遇的巨大差异，公共财产和私有财产保护的不同，改革开放的进一步深化对腐败的容忍也有一定程度的影响。尽管我国已经确立了私有财产神圣不可侵犯的，但仍然与资本主义国家制度不同，我国对私人财产或私营经济的保护仍旧不够完善，对其利益的保护低于公有财产。这一点是宪法、私有财产、私营经济不断变化的问题。社会进步是各方面点滴进行的，到目前为止，这种差异仍存在于各个方面，需要时间来磨平差异。第三，我国法律规定私有财产神圣不可侵犯。从法律和制度上明确规定了公私财产地位平等，非公有制经济同样是社会主义市场经济重要组成部分。但是在对公私财产遭受侵犯问题上并没有得到充分体现，反而呈现出一种对私有财产保护偏私的假象。比如以侵犯私人财产为主的盗窃罪在起刑点和数额方面，盗窃罪要远远低于贪污罪，退赃后对贪污罪的惩戒明显低于盗窃罪，这说明国家在惩戒侵犯私有财产问题上的处罚要大于对侵犯公有财产的处罚力度。为了更好的解决这些问题，我们就需要衡量同为财产犯罪之间的平衡问题，以做到构建合理的刑罚结构。盗窃罪与职务侵占罪的认定“盗窃”与“职务侵占”的竞合伴随着互联网的空前发展壮大，近年来电子商务的发展也极具壮大。然而快递业财产犯罪的大量出现表明电商发展中存在的种种问题，对具体如何定罪是司法实践中面临的具体问题。犯罪行为是否利用了职务之便，职务侵占罪的犯罪手段的解释。如果行为同时符合盗窃罪与职务侵占罪时，二者构成法条竞合还是想象竞合。如果罪行认定为职务侵占罪，但入罪数额未达到定罪标准，无法作出刑事上的处罚，就只能作出无罪处理。竞合关系某一行为同时触犯两个罪名的构成要件时，既可能造成法条竞合，也可能造成想象竞合。法条竞合的出现是由于法律规定的复杂造成的。两个法条规定的内容有包容关系，造成对某一个行为都能适用的情形，但是只能选择一个法条适用。想象竞合时一个行为同时符合多个罪名规定，但因为只有一个行为，只能定一罪，处理原则上择一重罪论处。一般情况下，出现法条竞合后，在特殊情况发生后，为了做到罪刑相适应，两罪按照想象竞合处理。一个行为触犯一个法条就必然会触犯另一个法条，则两法条属于法条竞合关系（特殊与一般的关系）。如果没有这种必然性，才有可能时想象竞合。这样看来，职务侵占罪与盗窃罪是因为法条的设置造成的竞合关系，但是同一类型的犯罪也可能出现动态变化。两罪之间的竞合关系属于交叉竞合关系：利用职务便利窃取单位财物同时构成盗窃罪与职务侵占罪，属于交叉地带，与是否管理、经手财物无关，而熟悉工作地形等更不能被评价为“工作便利”、“劳务便利”的纯粹便利条件的，因此不能被评价为职务侵占罪，只构成盗窃罪。然而在司法实践中扩大了职务侵占罪的适用范围，限制了盗窃罪的适用，例如快递行业。这样使得法律难以保护私有财产，无法有效发挥刑法机能。从法律规定可以看出，盗窃罪的刑罚高于职务侵占罪，说明其社会危害性高于职务侵占罪。但是入罪标准低于职务侵占罪，不合情理。因此，不构成职务侵占罪，必然不能推出其构成盗窃罪。竞合时的处理方式但是，为了最大程度避免在处罚过程中的不均衡和漏洞，立法人员设立职务侵占罪，是为了维护社会秩序稳定和司法实务处理上的便利。以免在盗窃罪与职务侵占罪出现竞合的情况下难以做出明确的判断。张明楷教授认为“某种行为没有达到司法解释确定的特别法条的定罪标准，但符合普通法条的定罪标准时，应当适用普通法条定罪量刑”。在犯罪数额未达到职务侵占罪的标准时，可以按照盗窃罪等基础财产犯罪处理。这样有利于在实务中对财产的保护，避免出现漏洞。而在侵犯行为同时符合盗窃罪与职务侵占罪时，因为盗窃罪在普通法条上的规定中并“本法另有规定的或者依照规定”的说明，就需要比较法定刑的轻重，按照重法优于轻法的原则处理。这样说来。如果认为是法条竞合，只要法律没有明文规定，符合特别法规定的，优先适用特别法。认为是想象竞合下，需要比较刑罚的轻重，应当优先适用重法。这样处理在不违法罪刑法定的原则下，同时符合罪责刑相适应的要求。盗窃罪与职务侵占罪的认定标准定罪量刑标准调整产生的影响司法解释的调整，使得盗窃罪与职务侵占罪在入罪上产生了巨大的差距。所以在犯罪行为的认定上，需要司法人员作出谨慎的判断。其次新标准不利于保护单位财产，按照以往的司法实践当中区分职务侵占罪与盗窃罪，在解释职务侵占是总会扩张使用其范围，这样单位财务遭受损害时法律难以得到保护。职务侵占罪的入刑标准过高，而公司、企业，特别中小企业，单位人员“内盗”数额不易达到6万元以上，但是数额没有达到量刑标准，就无法对这些侵犯财产的行为进行处罚。法律的适用2017年李某在一家快递公司担任员工，7月某日凌晨在分拣快件的过程中，将一部带有手机的快件占为己有，初级人民法院鉴定手机价值3000员，处以盗窃罪，中级人民法院二审中认为李某属于职务侵占，犯罪数额未达到入刑标准，以无罪处理。从上述二审改判可以看出，即使单位人员没有管理职责，只要是其在工作时有经手财物，其犯罪都定性为职务侵占罪。但是快递公司员工他进行的只是纯粹的体力劳动，没有管理权限。二审的判决扩大了职务侵占罪的适用范围，难以维护单位和个人财物损失。从刑法的明文规定和司法解释可以看出，盗窃罪的法定刑高于职务侵占罪，盗窃罪的入罪标准反而较低。这明显不符合法理，所以我认为职务侵占罪的犯罪手段不应当包括“窃取”这一方式。具体犯罪行为严格区分“利用职务便利”和“利用工作便利”在熟悉工作单位环境、在单位出行等便利，非法占有单位财物的，其行为属于盗窃而非职务侵占罪。职务侵占罪的属性上看，是非国家工作人员利用职务上的管理权限造成的侵占犯罪，属于非转移占有，而盗窃罪属于转移占有型犯罪。快件、邮件等内容物属于主人占有，快递员对快件整体在占有，快递员打开包裹，拿走里边物品，非法占为己有，应当成立盗窃罪。但是只取走快件，将整体占为己有，构成职务侵占罪。单纯的劳务活动，不具有这里的职务侵占罪的基础。但是单位的仓库管理员、产品质检员等具有一定的管理权限，属于利用“职务”，其侵犯单位财物成立职务侵占罪。两位或两位以上