张敏 经济法学 第二编 市场秩序规制法律制度学习资料

第二编市场秩序规制法律制度本编主要讲述市场秩序法的内容，涉及反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法、产品质量法和食品安全法等制度规定。通过本章的学习，同学需要理解市场秩序法的一般原理。第一章市场秩序规制法的原理一、市场秩序规制法的含义与调整对象（一）界定国家从社会经济的整体出发，为了维护市场机制的作用，调整国家对影响市场秩序的市场主体行为进行规制过程中所形成的一系列社会关系的法律规范的总称。采狭义说（二）调整对象1.对特殊市场主体行为的规制2.对市场竞争行为的规制3.对消费者合法权益的保护市场秩序规制法的基本原则1．维护经济民主原则2．保障实质公平原则3．社会整体效率优先原则4．倾斜保护弱者原则第二章反垄断法第一节反垄断法概述一、垄断及其危害1．概念（1）经济学上：少数企业凭借雄厚的经济实力对生产和市场进行控制，并在一定的市场领域内从实质上限制竞争的一种市场状态。有结构主义到行为主义发展过程。结：市场结构决定市场行为，市场行为又决定市场绩效；行：市场结构、市场行为和市场绩效三者的关系是互动的，而不是单向决定的关系。法学上：各国法律中规定的，垄断主体对市场运行过程中进行排他性控制或对市场竞争进行实质性限制，妨碍公平竞争秩序的行为或状态。特征是违法性和危害性。比经济学宽泛2、垄断的危害（1）阻碍社会技术进步；（2）破坏市场公平竞争；（3）损害消费者利益；（4）影响经济民主制度。反垄断法概念：调整国家在规制市场主体（或其他机构）排斥和限制竞争、控制市场为目的而实施的反竞争行为过程中发生的各种社会关系的实体法和程序法规范的总和。2、理解视角（1）适用的对象为市场主体（2）规制的行为是排除限制竞争的行为（3）国家竞争政策的直接体现（4）实体法和程序法的结合（5）与反不正当竞争法共同构成竞争法体系。3．宗旨多元化（1）维护公平竞争；（2）提高经济运行效率;（3）保护消费者权益。《反垄断法》第1条4.地位美国《谢尔曼法》“经济自由的宪法”德国《反对限制竞争法》“基本法”日本《禁止垄断法》“经济宪法”5、适用范围（1）适用的主体对象：经营者、行业协会、行政机关以及其他社会组织（2）适用的行为对象（第3条规定的垄断行为）①垄断协议；（限制竞争协议）②滥用市场支配地位；③经营者集中或④行政性垄断；第8条中国反垄断法的立法进程1、1988年，中国竞争立法提上议事日程，准备采用统一立法的模式。2、1993年，出台《反不正当竞争法》，对情况严重的公用企业垄断和行政垄断进行了规定。3、1994年开始，《反垄断法》重新排入全国人大立法计划，历经八、九、十届人大。4、2006年6月，《反垄断法》草案首次提交全国人大常委会审议。5、2007年6月，《反垄断法》草案提交人大常委会二审。6、2007年8月30日，《反垄断法》颁布，08年8月1日起实施7、2012年6月1日起施行《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》制定《反垄断法》的必要性（考研2007-经济法-三-1）（1）中国存在垄断或者企业寡头；（2）中国竞争精神和竞争文化比较弱；（3）西方国家对中国“完全市场经济地位”的承认。四、中国反垄断法的争议点1、反垄断法与知识产权法的关系问题。这是跨国公司比较关注的问题。2、规制跨国公司的垄断行为与规制我国公司垄断行为的关系问题。3、竞争政策与产业政策的问题。4、反垄断法执法机构的设立问题。5、行政性垄断的问题。垄断协议的法律规制一、概念和表现形式1．概念：13条：本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。2．危害：（1）直接损害未参与协议企业的利益（2）对消费者的利益造成损害（3）妨碍竞争机制功能的发挥3、表现形式（1）横向垄断协议13条禁止竞争关系经营者达成下列协议：①固定或者变更商品价格；（13年，华北制药案被罚1.6亿美元）（14年，12家日企被罚12.35亿）（13年，浙江保险业被罚1.1亿元）②限制商品的生产数量或者销售数量；（13年，华北制药案被罚1.6亿美元）（15年麻阳页岩砖案）③分割销售市场或者原材料采购市场；（13年赤峰烟花爆竹案）（15年麻阳页岩砖案）④限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；⑤联合抵制交易；机场对航空公司？⑥反垄断执法机构认定的其他垄断协议。（2）纵向垄断协议禁止经营者有以下两类联合行为：①固定向第三人转售商品的价格；（13年合生元、美赞臣、多美滋、雅培等被罚6.7亿）（14年依视路、尼康、蔡司和博士伦、强生等被罚1900万）（14年奥迪、克莱斯勒案）②限定向第三人转售商品的最低价格；（13年瑞邦诉强生案）（13年合生元、美赞臣、多美滋、雅培等被罚6.7亿）（14年依视路、尼康、蔡司和博士伦、强生等被罚1900万）③国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。横与纵（考研2012-经济法-一-3）垄断协议的认定垄断协议的构成要件（1）经营主体的资格：相关市场的经营者。企业团体（行业协会）是否构成垄断协议的主体？（《中国旅游饭店行业规范》第29条，谢绝自带酒水，是否是限制竞争的协议？）①11条行业协会应当加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，维护市场竞争秩序。②16条行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为。（2）限制竞争的目的一般的限制竞争协议往往具有伪装。（3）实施垄断协议的行为（4）损害市场竞争的后果2．垄断协议的豁免（1）界定对于违法的垄断协议，由于其具有某些合理的因素，或者足以抵消其反竞争的危害，经批准，不适用反垄断法规制垄断协议的规定，或者减轻或免除其法律责任的制度。（2）豁免条件15条经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第13条、第14条的规定；①为改进技术、研究开发新产品的；②为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；③为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；④为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；⑤因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；⑥为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；⑦法律和国务院规定的其他情形。（3）豁免的举证责任举证责任倒置，由经营者举证。15条属于前款第1项至第5项情形，不适用本法第13条、第14条规定的，经营者还应当证明所达成的协议:①不会严重限制相关市场的竞争；②并且能够使消费者分享由此产生的利益。三、法律责任1.经营者行政责任46（1）条：经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额1％以上10％以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处50万元以下的罚款。2.行业协会的行政责任46（3）条行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处50万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。（13年上海黄金饰品行业协会以及老凤祥银楼、老庙、亚一等5家金店被罚1009.37万元）（13年，浙江省保险行业协业被罚50万元）3.经营者行政责任的宽恕制度46（2）条经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。4.民事责任50条经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。（该条款适用于所有的垄断行为，经营者的垄断行为构成侵权，应当承担损害赔偿责任。）2012.6《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》5.刑事责任初稿中曾经出现垄断行为的刑事责任问题，最后被删除。第三节滥用市场支配地位的法律规制（考研2010-经济法-三-1）一、含义1．概念：是指企业获得一定的市场支配地位以后滥用这种地位，对市场的其他主体进行不公平的交易或者排除竞争对手的行为。2．结构主义和行为主义的区别（1）结：市场结构决定市场行为，市场行为决定市场绩效，故拥有市场支配地位属于“本身违法”；（本身违法原则）（2）行：市场结构与市场行为和市场绩效之间并不具有必然的联系，故拥有市场支配地位本身并不违法。（合理原则）二、滥用市场支配地位行为的认定（一）确定相关市场定义12条：本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围。2009.5.24《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》2014年第24号关于附加限制性条件批准微软收购诺基亚设备和服务业务案经营者集中反垄断审查决定的公告相关商品市场是根据商品的特性、用途及价格等因素，由需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或一类商品所构成的市场。包括两方面A、消费者需求的可替代性：需求弹性B、生产者供给的可替代性：供给弹性（SSNIP分析法）2、相关地域市场指需求者获取具有较为紧密替代关系的商品的地理区域。考虑因素：（1）区域间交易的障碍：交易成本的障碍和法律上的障碍（2）产品的特有性质3、时间相关市场确认经营者的市场支配地位1、概念：17条本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。2、认定的因素18条认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：（1）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；（2）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；（3）该经营者的财力和技术条件；（4）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；（5）其他经营者进入相关市场的难易程度；（6）与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。3、可推定的条件19条有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：（1）一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；（2）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；（3）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。市场份额推定的限制（1）有前款第2项、第3项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。（2）被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。（三）具有市场支配地位企业的行为性质认定17条（1）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；（垄断价格或高卖低买）（2）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；（掠夺性定价）（3）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；（拒绝交易）银联和支付宝（4）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；（独家交易）（如QQ用户被要求强制删除360？）（书生诉盛大）（14年查微软？）拒绝交易与排他交易（华政2014-1-2）（5）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；（搭售或捆绑销售）（如电信套餐）(如QQ安装QQ软件管家、软件医生？）（14年赤峰市烟草公司案））（13年大亚湾供水案）（14年查微软？）（15年海南省东方市自来水公司垄断案）（15年抚顺烟草公司案）（15年宁夏电信、铁通和联通公司案）（6）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；（差别对待或歧视待遇）（14年赤峰市烟草公司案）银行不愿放贷给低价购房者？（7）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。（强迫交易等）2011.2《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案争议焦点相关市场如何界定（1）相关商品市场（2）相关地域市场2.腾讯公司和腾讯计算机公司在相关市场上是否具有支配地位（1）认定的一般方法（2）是否具有市场支配地位3.腾讯公司和腾讯计算机公司是否构成滥用市场支配地位行为（1）关于腾讯公司和腾讯计算机公司实施的“产品不兼容”行为（用户二选一）的实质（2）关于腾讯公司和腾讯计算机公司是否存在反垄断法所禁止的无正当理由搭售的问题4.何种民事责任法律责任1、行政责任47条经营者违反本法规定，滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额1％以上10％以下的罚款。2、民事责任50条经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。3、刑事责任（无）第四节经营者集中行为的法律规制一、概述（一）概念：1．狭义：公司法意义上的合并，是指两个或两个以上独立企业，通过取得财产或股份，合并成为一个企业的行为。2．广义：扩大到一个企业能对其他企业发生支配性影响的所有方式。反垄断法所称的企业合并，是指广义意义上的合并。2008.8.4《国务院关于经营者集中申报标准的规定》（二）法定类别

第20条1．经营者合并；（狭义）2．经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（广义）3．经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。（广义）14年.马士基案国内禁，国外放15年《关于规范经营者集中案件申报名称的指导意见》（三）学理类型1．资产转移型集中：即狭义合并，即公司法意义上的合并。（1）从法学角度上看，分为吸收合并与新设合并。（2）从对市场影响的角度看，分为：①横向集中：指相同产品的生产者和销售者之间的集中，规模扩大，直接影响市场结构。②纵向集中：指处于不同生产或销售环节的企业之间的集中，实质是市场交易关系变成管理关系，可能导致对上游或下游市场竞争的限制。③混合集中：分属于不同产业领域的企业的集中。经营控制型集中又称间接合并，公司法意义以外的集中（1）股份控制合并：是指一个企业通过购买、持有竞争企业的股票或资产，从而导致限制竞争或垄断控制的行为。（2）经营控制合并：受让或承租资产、委托经营、共同经营（3）人事控制合并：一个企业的人事受其他企业的控制，从而纳入其他企业的运行轨道。包括董事互任、干部兼任。经营者集中控制程序制度（一）经营者集中反垄断审查启动程序1．事先申报义务21条经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。2012.2.1《未依法申报经营者集中调查处理暂行办法》（1）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；2008.8.3《国务院关于经营者集中申报标准的规定》（2）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。营业额的计算，应当考虑银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域的实际情况，具体办法由国务院商务主管部门会同国务院有关部门制定。2008.8.3《国务院关于经营者集中申报标准的规定》2009.8.15《金融业经营者集中申报营业额计算办法》事先申报义务的豁免22条经营者集中有下列情形之一的，可以不向国务院反垄断执法机构申报：（1）参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的；（2）参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。3．主动调查《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第4条经营者集中未达到本规定上述规定的申报标准，但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院商务主管部门应当依法进行调查。（二）经营者集中的审查1．初步审查25条：执法机构应当自收到经营者提交的符合法律规定的文件之日起30日内，进行初步审查，作出是否实施进一步审查的决定。反垄断执法机构作出决定前，经营者不得实施集中。反垄断执法机构作出不实施进一步审查的决定或逾期未做决定的，可以集中。2．深入审查第26条：反垄断执法机构决定实施进一步审查的，应当自决定之日起90日内审查完毕，作出是否禁止经营者集中的决定。作出禁止经营者集中的决定，应当说明理由。审查期间，经营者不得实施集中。延长审查第26条下列情形之一，经书面通知经营者，可以延长审查期限，但最长不得超过60日：（1）经营者同意延长审查期限的；（2）经营者提交的文件、资料不准确，需要进一步核实的；（3）经营者申报后有关情况发生重大变化的。逾期未作出决定的，经营者可以实施集中。是否太冗长？14.4《关于经营者集中简易案件申报的指导意见（试行）》浙江融信收购恒生电子仍在审查中控制标准1．审查考虑的因素27条（1）参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；（2）相关市场的市场集中度；（3）经营者集中对市场进入、技术进步的影响；（4）经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；（5）经营者集中对国民经济发展的影响；（6）国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。2．审查结果28条（1）经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，应当作出禁止经营者集中的决定。（禁止集中）（2）经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，可以作出不予禁止的决定。（同意集中）29条（3）对不予禁止的经营者集中，可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。（附条件同意集中）30条（4）审查结果必须对社会公布（四）外资并购的国家安全审查31条对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。（1）国家安全审查与反垄断审查并列；（2）国家安全审查不同于经济安全审查；（3）国家安全审查由相关机构进行；CFIUS？（4）国家安全审查具有必要性，因为外资并购体现出“斩首式”及恶意收购。《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》国办发〔2011〕6号十八届三中全会：设立国家安全委员会（2014.1月设立）《自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法》国办发〔2015〕24号（五）法律责任48条1．停止实施集中；2．限期处分股份或者资产3．限期转让营业4．采取其他必要措施恢复到集中前的状态5．可以处以50万以下罚款微软百视通商法函[2015]671号50条6．经营者实施集中，给他人造成损失的，依法承担民事责任。2012.6《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第五节行政性垄断的法律规制一、概念及表现形式1．概念：是具有行政属性的垄断行为；行政机关和法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，排除、限制竞争的行为。第8条2．特征：（1）主体是行政机关或法律法规授权组织（行政性公司）；（2）行为是主体滥用行政权力而实施的具体和抽象行政行为；（3）形式是指定交易和限制资源自由流通等。3、表现形式（1）行政强制经营32条滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。驾校、私家车牌照？15年山东交通厅道路运输车辆信息公共监控平台案（2）地区封锁33条以下列方式妨碍商品在地区之间的自由流通：①对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准，或者规定歧视性价格；（14年河北路桥费案）②对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地商品进入本地市场；③采取专门针对外地商品的行政许可，限制外地商品进入本地市场；④设置关卡或者采取其他手段，阻碍外地商品进入或者本地商品运出；（反不正当竞争法也有）⑤妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。（3）行政限制招投标34条滥用行政权力，以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式，排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动。（4）行政歧视35条滥用行政权力，采取与本地经营者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构。（5）行政强制行为36条滥用行政权力，强制经营者从事本法规定的垄断行为。（6）抽象行政垄断行为37条滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。15年山东交通厅道路运输车辆信息公共监控平台案《河南省盐业管理条例》第23条：饮食加工用盐单位、营业性饭店以及机关、企事业单位的集体食堂，必须从当地食盐经营单位购买食盐。《行诉法》第12条…（8）认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的…如叫停UUCall，阿里旺话二、行政性垄断的危害及其成因1．危害性（1）扭曲市场机制；（2）损害市场主体权益；（3）滋养腐败；（4）削弱企业竞争力。2．原因（1）政府干预主义的思想；（2）利益多元化的格局；（3）自然垄断的传统惯性；（4）经济民主化程度不高。三、行政性垄断的构成要件1、主体要件：行政机关或法律法规授权的组织（公共组织）。2、主观要件：行政权力的滥用。3、客观要件：实质性限制和损害竞争。四、我国行政性垄断的法律规制1、法律责任51条（1）责令改正行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正。（2）依法处分对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。（3）反垄断执法机构的建议权51条反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。（4）特别法优先适用51条法律、行政法规对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的处理另有规定的，依照其规定。需查《电力法》、《铁路法》、《邮政法》、《烟草专卖法》和《电信条例》等2、完善思路综合范畴，自我纠错机制作用有限。1、加强政府职能转变的行政立法2、赋予反垄断执法机构起诉权3、处罚受惠者4、受害者民事赔偿制度（50条与51条的顺序问题）5、提起行政诉讼？《十八届四中全会决定》：…依法加强和改善宏观调控、市场监管，反对垄断，促进合理竞争，维护公平竞争的市场秩序。…虽有《行诉法》第12条，可第53条公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。第六节反垄断法的实施一、实施反垄断法的原则1、坚持国家基本制度第4条国家制定和实施与社会主义市场经济相适应的竞争规则，完善宏观调控，健全统一、开放、竞争、有序的市场体系。2、竞争政策和产业政策相协调第5条经营者可以通过公平竞争、自愿联合，依法实施集中，扩大经营规模，提高市场竞争能力。3、行为主义的准则第6条具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。适用除外制度特定行业或特定行为不适用反垄断法1、国家垄断和自然垄断第7条国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。但上述规定行业的经营者应当依法经营，诚实守信，严格自律，接受社会公众的监督，不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。2、知识产权第55条经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。15.8.1《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》（反垄断与科技创新，考研2008-经济法-三-1）3、农业第56条农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或者协同行为，不适用本法。渔业？三、域外适用制度第2条1、中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法；2、中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。马士基、地中海航运、达飞设立网络中心案微软收购诺基亚案四、反垄断机构1、反垄断委员会性质？第9条国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作，履行下列职责：①研究拟订有关竞争政策；②组织调查、评估市场总体竞争状况，发布评估报告；③制定、发布反垄断指南；《国务院反垄断委员会

关于相关市场界定的指南（2009年5月）》④协调反垄断行政执法工作；⑤国务院规定的其他职责。国务院反垄断委员会的组成和工作规则由国务院规定。《国务院反垄断委员会工作规则（2008年9月）》2、反垄断执法机构（1）国务院规定的承担反垄断执法职责的机构依照本法规定，负责反垄断执法工作。普通：商务部（反垄断局）、工商总局（反垄断与不正当竞争执法局）、发改委（价格监督检查与反垄断局）2011.2《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》、《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》、《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的规定》；2011.2发改委《反价格垄断规定》；2011.9《关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定》行业：（2）国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构，依照本法规定负责有关反垄断执法工作。五、反垄断调查1、反垄断执法机构的调查权38条（1）反垄断执法机构依法对涉嫌垄断行为进行调查。（2）对涉嫌垄断行为，任何单位和个人有权向反垄断执法机构举报。反垄断执法机构应当为举报人保密。（3）举报采用书面形式并提供相关事实和证据的，反垄断执法机构应当进行必要的调查。反垄断调查措施（准司法权）39条（1）进入被调查的经营者的营业场所或者其他有关场所进行检查；（2）询问被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人，要求其说明有关情况；（3）查阅、复制被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人的有关单证、协议、会计账簿、业务函电、电子数据等文件、资料；（4）查封、扣押相关证据；（5）查询经营者的银行账户。采取上述规定的措施，应当向反垄断执法机构主要负责人书面报告，并经批准。3、经营者和解制度45条（1）对反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为，被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的，反垄断执法机构可以决定中止调查。中止调查的决定应当载明被调查的经营者承诺的具体内容。15年5月，银夏工商局对铁通、联通和电信搭售固话行为中止调查;9月中移动内蒙中止调查（2）反垄断执法机构决定中止调查的，应当对经营者履行承诺的情况进行监督。经营者履行承诺的，反垄断执法机构可以决定终止调查。北京盛开体育发展有限公司垄断行为案（2015年第1号）（3）有下列情形之一的，反垄断执法机构应当恢复调查：①经营者未履行承诺的；②作出中止调查决定所依据的事实发生重大变化的；③中止调查的决定是基于经营者提供的不完整或者不真实的信息作出的。六、经营者救济1、禁止集中、同意集中和附条件同意集中决定的救济（1）53条对反垄断执法机构作出的禁止集中、同意集中和附条件同意集中决定不服的，可以先依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼。（复议前置）（2）对反垄断执法机构作出的其他决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。第三章反不正当竞争法第一节反不正当竞争法概述1993.12.1:中国《反不正当竞争法》2007.2.1:《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》1890美国《谢尔曼法》1914美国《克莱顿法》1909德国《反不正当竞争法》一、不正当竞争行为1．概念：经营者为了争夺市场竞争优势，违反公认的商业习俗和道德，采用欺诈、混淆等经营手段排挤或破坏竞争，扰乱市场经济秩序，并损害其他经营者和消费者利益的竞争行为。（2009法综-壹-9）2．《反不正当竞争法》规定7种行为：（2012法综-三—2）（1）混淆行为（2）虚假宣传（3）侵犯商业秘密（4）商业贿赂（2010法综-三—2）（5）低价倾销（6）不正当有奖销售（7）诋毁竞争对手（8）其他不正当竞争行为3．特征：（1）主体的特定性第2条经营者：从事商品经营或者营利性服务的法人、组织和个人。（2）行为的违法性违反商业道德或习俗（3）社会危害性损害经营者和消费者利益；扰乱市场秩序。反不正当竞争法1．概念：国家为制止不正当竞争行为，维护公平竞争的市场秩序的法律。第1条立法宗旨（华政2012综合-四-2，2014综合）2．特征：（1）政府对经营者竞争的适度干预（2）调整范围具有不确定性（3）与其他法律的竞合性（4）保护的权益具有社会性第二节混淆行为的法律规制一、混淆（仿冒）行为的概念生产者或经营者为争夺竞争优势，在自己的商品或服务上不正当使用他人的标志，使自己的商品或服务与他人的商品、服务相混淆，牟取不正当利益。二、表现形式：第5条（一）假冒他人的注册商标（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢；或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。（三）擅自使用他人企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品（四）在商品上伪造或冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。（一）假冒他人的注册商标1.未经注册人许可，在其他商品上使用与注册商标相同或者近似的商标；2.销售明知是侵犯注册商标商品；3.伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识。……《商标法》57条（二）擅自使用知名商品的名称、包装、装潢擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢；或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。1、知名商品（1）概念《司解》1：在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品。（2）知名商品认定的因素①销售时间；②销售区域；③销售额；④销售对象；⑤进行任何宣传的持续时间；⑥宣传持续程度和地域范围。（3）知名商品认定的举证责任原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。（4）适用除外不同地域范围内，在后使用者善意使用不够成不正当竞争；但若进入相同范围足以造成混淆，在先使用者有权请求附加足以区别来源的其他标识。2、特有的名称、包装和装潢（1）概念：具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为特有的名称、包装、装潢，且非商标法禁止使用的标志。（2）不能认定的情形①商品的通用名称、图形、型号；②仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称；③仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状；④其他缺乏显著特征的商品名称、包装、装潢。《司解》2（3）例外

前款第①②④项规定的情形经过使用取得显著特征的，可以认定为特有的名称、包装、装潢。知名商品特有的名称、包装、装潢中含有本商品的通用名称、…或者直接表示商品的质量、…或含有地名，他人因客观叙述商品而正当使用的，不构成不正当竞争行为。（4）特有装潢的特殊规定由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象，可以认定为反不正当竞争法第5条第（2）项规定的“装潢”。足以造成混淆的认定参照商标相同或近似的判断原则和方法（1）足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。（2）在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为“足以造成和他人知名商品相混淆”。（三）擅自使用他人企业名称或者姓名，引人误认为他人的商品。1、企业名称的认定（1）登记注册的企业名称企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称，应当认定为企业名称。《企业名称登记管理实施办法》（2004年修订）（2）企业名称中的字号具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为企业名称。《公司登记管理条例》（2006）、《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》（2008）商号=2、姓名的认定

（1）自然人姓名在商品经营中使用的自然人的姓名，应当认定为姓名。（2）笔名、艺名具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的自然人的笔名、艺名等，可以认定为“姓名”。仿冒质量标志和产地在商品上伪造或冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。1.在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志2.伪造产地3.对商品质量作引人误解的虚假表示（五）“使用”的认定1、使用应该为“商业使用”即以营利为目的的使用。2、认定：在中国境内进行商业使用，包括将知名商品特有的名称、包装、装潢或者企业名称、姓名用于商品、商品包装以及商品交易文书上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，应当认定为反不正当竞争法第5条第（2）项、第（3）项规定的“使用”。三、混淆行为的认定1、主观故意性2、混淆的特定性混淆的一般是商品声誉、商业信誉的载体——商业标识3、后果的误导性足以误导一般消费者《司解》4条司考2014-1-6565．甲酒厂为扩大销量，精心摹仿乙酒厂知名白酒的包装、装潢。关于甲厂摹仿行为，下列哪些判断是错误的？

A．如果乙厂的包装、装潢未获得外观设计专利，则甲厂摹仿行为合法

B．如果甲厂在包装、装潢上标明了自己的厂名、厂址、商标，则不构成混淆行为

C．如果甲厂白酒的包装、装潢不足以使消费者误认为是乙厂白酒，则不构成混淆行为

D．如果乙厂白酒的长期消费者留意之下能够辨别出二者差异，则不构成混淆行为四、法律责任1．行政责任：21条《商标法》和《产品质量法》优先适用责令停止违法行为，没收违法所得，罚款，吊销执照。民事责任：20条经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任。被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。3．刑事责任：侵犯注册商标罪；销售伪劣产品罪。虚假宣传行为的法律规制一、虚假宣传的概念1．概念：经营者为获取市场竞争优势和不正当利益，利用广告或者其他方法，对产品或者提供的服务的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作虚假广告或其他形式的引人误解的宣传行为。第9条2．危害：（1）侵犯消费者利益；（2）危害同业竞争者利益。二、表现形式1．商品质量的虚假表示（1）伪造或冒用产品质量标志的行为（2）生产者、产地的虚假表示（3）制作成分、制作方法及有效期的虚假表示2．商品价格的虚假表示3．引诱性广告宣传行为4．诋毁性广告宣传行为5．变相广告宣传行为三、虚假宣传行为的构成要件1．宣传主体是经营者广告主、广告的制作者、发布者及相关社团等。第9条经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。2．宣传行为虚伪不实3．宣传行为的后果是“引人误解”虚假宣传“引人误解”的认定1、认定的规则经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为虚假宣传行为：（1）对商品作片面的宣传或者对比的；（2）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；（3）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。（4）以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。《司解》8条认定考虑的因素（1）日常生活经验；（2）相关公众一般注意力；（3）发生误解的事实；（4）被宣传对象的实际情况等因素。五、法律责任1．行政责任《广告法》55条（1）责令停止发布（2）罚款（3）吊销营业执照《反》24条（3）罚款2．民事责任《反》9条，《消》45条和《产》59条（1）广告主无过错责任发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；《广》56条（2）广告经营者、发布者过错（先赔）责任广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。《广》56条（3）特别广告无过错（连带）责任关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。《广》56条（4）一般广告过错（连带）责任前款规定以外的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人，明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。《广》56条相关规定：《产》58条，《消》45条和《食安法》140条：社会团体或者其他组织、个人在虚假广告或其他虚假宣传中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，应当与食品生产经营者承担连带责任。3．刑事责任《广》55条、《刑》222条第四节侵犯商业秘密行为的法律规制一、商业秘密的概念和特征1．概念：不为公众所熟知，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。《反》第10条、《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（1998年12月3日国家工商行政管理局令第86号修订）第2条2．特征：（1）非公知性：核心特征（2）管理性：权利人采取保密措施。（3）经济性：具有经济利益（4）实用性二、非公知性1、概念：《司解》9条：有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为“不为公众所知悉”。不构成“不为公众所知悉”的情形（1）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；（2）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；（3）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；（4）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；（5）该信息从其他公开渠道可以获得；（6）该信息无需付出一定的代价而容易获得。三、经济性和实用性有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为《反不正当竞争法》第3款规定的：“能为权利人带来经济利益、具有实用性”。《司解》10条四、管理性1、概念权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为《反不正当竞争法》第10条第3款规定的“保密措施”。《司解》11条管理性的认定①所涉信息载体的特性；②权利人保密的意愿；③保密措施的可识别程度；④他人通过正当方式获得的难易程度等因素。具体保密的情形具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：（1）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；（2）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；在涉密信息的载体上标有保密标志；（4）对于涉密信息采用密码或者代码等；（5）签订保密协议；（6）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；（7）确保信息秘密的其他合理措施。五、商业秘密的分类1、技术秘密（Know－how）：产品配方、关键数据等2、管理秘密：管理模式、公关技巧等3、经营秘密：经营计划、客户名单、标书等。（1）客户名单的认定《司解》13条商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。（2）例外规定客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外。《司解》13条侵犯商业秘密的表现形式（10条）1．以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；2．披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；3．违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；OR4．第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。反向工程获取商业秘密的问题1、反向工程的概念通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。《司解》12条2、法律规制（1）通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为反不正当竞争法规定的侵犯商业秘密行为。（2）当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支持。八、侵犯商业秘密的法律责任1.民事责任（1）《合同法》43条违约责任（2）《反》20条赔偿损失（3）《司解》16、17条：停止侵权和赔偿2．行政责任1995《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》《反》25条3．刑事责任《刑》220条援引《反》第10条九、商业秘密侵权诉讼制度1.原告的举证责任①拥有的商业秘密符合法定条件；商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。②对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同③对方当事人采取不正当手段的事实《司解》14条2.侵权责任承担方式①停止侵权《司解》16条②赔偿损失《司解》17条确定侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。商业贿赂的法律规制商业贿赂的概念和特征1．概念：乃贿赂之一；具有竞争关系的经营者通过秘密收买竞争对手的代理人或者雇员的方式，争夺交易机会，获取市场竞争优势的不正当行为。2．特征：（1）主体包括行贿者和受贿者（2）主观以排斥商业竞争为目的（3）客观以不正当的方式进行二、表现形式（一）商业回扣1．概念：经营者销售商品时，在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。这种行为是法律禁止的。2．构成要件：（1）主体乃一方当事人向另一方当事人的有关人员（2）客观上帐外暗中支付支付酬金和其他利益（3）主管是排挤竞争对手，获取交易机会。3．区别于折扣折扣是指商品促销活动中，卖方在所成交的价款上给买方以一定比例的减让而返还给对方的一种交易优惠，是合法的。（二）不正当的佣金行为1．概念佣金：企业支付给为其经营活动提供服务的中间人的劳务报酬。2．合法与非法之分（1）佣金必须公开如实入帐，否则非法。（2）收取佣金的中介机构都具有合法的经营主体资格，否则不能收。三、法律规制1．1997年之前，只有《反不正当竞争法》等规制22条：经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；1996年，《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》2．1997年之后，新《刑法》亦有相关规定：商业贿赂犯罪3.2008年11月《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》涉八种罪名：(1)非国家工作人员受贿罪(163条);(2)对非国家工作人员行贿罪(164条);(3)受贿罪(385条);(4)单位受贿罪(387条);(5)行贿罪(389条);(6)对单位行贿罪(391条);(7)介绍贿赂罪(392条);(8)单位行贿罪(393条)。4.09年《刑法修正案（七）》增：利用影响力受贿罪第六节其他不正当竞争行为一、不正当有奖销售1．概念：经营者在销售产品或提供服务时，不正当附带性提供物品。2．表现形式（1）抽奖式有奖销售，一般合法，如下违法：①欺骗性有奖销售：诈称有奖实质无奖；内定中奖人员②利用有奖销售推销质次价高的产品③巨额奖品的销售行为：5000元以上的有奖销售，违法（2）附赠式有奖销售（普遍有奖）：是否违法，须细化，如价值、对象和形式《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》：《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》低于成本价销售1．概念：11条经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本价销售商品。2．特征：（1）以排挤竞争对手为目的（2）不正常的削价行为（3）滥用优势地位的行为，反垄断法亦作为规制对象3．例外规定第11条（1）销售鲜活商品；（2）处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品；（3）季节性降价；（4）因清偿债务、转产、歇业、拆迁降价销售商品。诋毁竞争对手1．概念：14条经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。商誉：goodwill,人们对经营者本身以及经营者提供的商品或服务的一种总的积极的社会评价。2．构成要件：（1）主体：同业竞争者（2）客观：散播的是捏造的虚伪事实。（3）主观：损害对手的信誉、声誉，以赢得竞争优势。3Q大战腾讯诉奇虎一审判决书：500万！四、滥用行政权力限制竞争的行为第7条：政府及所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。第七节不正当竞争行为的监督检查一、政府监督1.县级以上人民政府工商管理部门3条2.各级人民政府3条二、社会监督4条第四章消费者权益保护法第一节消费者权益保护法概述一、消费者的概念和特征1．概念生活资料的消费者，在特殊情况下也包括生产资料的消费者。第2条:消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。《食药纠纷司法解释》第3条2．特征（1）主体是指个人消费者（2）消费性质属于生活消费（3）消费方式表现在购买、使用商品和接受服务。二、消费者权益保护法1.调整对象（1）国家机关与经营者之间的关系（2）国家机关与消费者之间的关系（3）经营者与消费者之间的关系2.调整范围（1）消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务。（2）农民购买、使用直接用于农业生产的生产资料，参照本法执行。（第62条特殊适用）金融消费者？第28条……提供证券、保险、银行等金融服务的经营者，应当向消费者提供经营地址、……价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等信息。3．基本原则（1）依法交易原则第4条经营者与消费者进行交易，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则。（2）国家保护原则第5条国家保护消费者的合法权益不受侵害。国家采取措施，保障消费者依法行使权利，维护消费者的合法权益。国家倡导文明、健康、节约资源和保护环境的消费方式，反对浪费。30条国家制定有关消费者权益的法律、法规、规章和强制性标准，应当听取消费者和消费者协会等组织的意见。33条有关行政部门在各自的职责范围内，应当定期或者不定期对经营者提供的商品和服务进行抽查检验，并及时向社会公布抽查检验结果。有关行政部门发现并认定经营者提供的商品或者服务存在缺陷，有危及人身、财产安全危险的，应当立即责令经营者采取停止销售、警示、召回、无害化处理、销毁、停止生产或者服务等措施。35条人民法院应当采取措施，方便消费者提起诉讼。对符合《民事诉讼法》起诉条件的消费者权益争议，必须受理，及时审理。全社会保护原则第6条保护消费者的合法权益是全社会的共同责任。国家鼓励、支持一切组织和个人对损害消费者合法权益的行为进行社会监督。大众传播媒介应当做好维护消费者合法权益的宣传，对损害消费者合法权益的行为进行舆论监督。（4）法律保护与经济发展水平相适应原则经营者过错责任惩罚性赔偿55条物质赔偿为主、精神赔偿为辅51条第二节消费者的权利一、概念1．公民权利的具体化最早由美国总统肯尼迪在1962年《关于保护消费者利益总统特别国情咨文》提出，包括：（1）获得商品的安全保障权（2）获得商品信息资料的权利（3）对商品自由选择的权利（4）提出消费意见的权利2．区别于公民权利（1）主体不同（2）内容不同（3）实现方式不同，后者以《宪法》赋予和保证二、消费者权利的内容1．保障安全权第7条（1）消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。（2）消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求。2．知悉知情权第8条（1）消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。（2）消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情况。航班延误王海状告可口可乐智能手机软件强制收费出国手机上网流量费过万自主选择权第9条消费者享有自主选择商品或者服务的权利：（1）自主选择提供商品或者服务的经营者（2）自主选择商品品种或者服务方式（3）自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务（4）自主选择商品或者服务时，有权进行比较、鉴别和挑选广电开机强制广告《铁路旅客意外伤害强制保险条例》银行取消账户年费和管理费，并未通知储户4．公平交易权第10条（1）消费者在购买商品或者接受服务时，有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件（2）消费者在购买商品或者接受服务时，有权拒绝经营者的强制交易行为一斤螃蟹四两绳曾经的月底流量清零依法求偿权第11条消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利。（1）商品的购买、使用者（2）服务的接受者40条第三人：是指除上述人外，因为偶然原因而在事故发生现场受到损害的其他人。与《产》43条、《消》41条比较6．依法结社权12条消费者享有依法成立维护自身合法权益的社会组织的权利。（上海消保委、广东消委会等）36条消费者协会和其他消费者组织是依法成立的对商品和服务进行社会监督的保护消费者合法权益的社会组织。38条消费者组织不得从事商品经营和营利性服务，不得以收取费用或者其他牟取利益的方式向消费者推荐商品和服务。消费者组织37条消费者协会履行下列公益性职责：

（1）向消费者提供消费信息和咨询服务，提高消费者维护自身合法权益的能力，引导文明、健康、节约资源和保护环境的消费方式；

（2）参与制定有关消费者权益的法律、法规、规章和强制性标准；

（3）参与有关行政部门对商品和服务的监督、检查；

（4）就有关消费者合法权益的问题，向有关部门反映、查询，提出建议；

（5）受理消费者的投诉，并对投诉事项进行调查、调解；

（6）投诉事项涉及商品和服务质量问题的，可以委托具备资格的鉴定人鉴定，鉴定人应当告知鉴定意见；

（7）就损害消费者合法权益的行为，支持受损害的消费者提起诉讼或者依照本法提起诉讼；

（8）对损害消费者合法权益的行为，通过大众传播媒介予以揭露、批评。

各级人民政府对消费者协会履行职责应当予以必要的经费等支持。对侵害众多消费者合法权益的行为，中国消费者协会以及在省、自治区、直辖市设立的消费者协会，可以向人民法院提起诉讼。（14浙江和15上海消保委分别就遗失火车票、手机预装软件）知识权第13条：消费者享有获得有关消费和消费者权益保护方面的知识的权利。消费者应当努力掌握所需商品或者服务的知识和使用技能，正确使用商品，提高自我保护意识。8．受尊重权第14条：消费者在购买、使用商品和接受服务时，享有人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利，享有个人信息依法得到保护的权利。成都欧尚超市搜身个人信息泄密9．监督权15条（1）消费者享有对商品和服务以及保护消费者权益工作进行监督的权利。（2）消费者有权检举、控告侵害消费者权益的行为和国家机关及其工作人员在保护消费者权益工作中的违法失职行为。（3）有权对保护消费者权益工作提出批评、建议。经营者的义务一、经营者的概念向消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务的公民、法人或其他组织，是以营利为目的从事生产经营活动并与消费者相对应的另一方当事人。包括生产者、销售者、服务者经营者的合同义务消费者与经营者之间的关系本质是一种契约买卖关系。《民法通则》和《合同法》可适用。第16条1．经营者向消费者提供商品或者服务，应当依照本法和其他有关法律、法规的规定履行义务。（依法履行义务）2．经营者和消费者有约定的，应当按照约定履行义务，但双方的约定不得违背法律、法规的规定。（约定履行义务）3.经营者向消费者提供商品或者服务，应当恪守社会公德，诚信经营，保障消费者的合法权益；不得设定不公平、不合理的交易条件，不得强制交易。（公平交易义务）丰田在浙江向召回车主进行经济补偿三、经营者的法定义务《消保法》专章设立。1．接受监督义务17条经营者应当听取消费者对其提供的商品或者服务的意见，接受消费者的监督。2．保障消费者安全义务18条经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。（防止他人受义务人侵害）

宾馆、商场、餐馆、银行、机场、车站、港口、影剧院等经营场所的经营者，应当对消费者尽到安全保障义务。（防止他人受义务人侵害）《侵》37条（2）

因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。（防止他人受第三人侵害）缺陷信息报告、告知和召回义务18条（1）对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。（《侵》45条：排除妨碍、消除危险）19条（2）经营者发现其提供的商品或者服务存在缺陷，有危及人身、财产安全危险的，应当立即向有关行政部门报告和告知消费者，并采取停止销售、警示、召回、无害化处理、销毁、停止生产或者服务等措施。采取召回措施的，经营者应当承担消费者因商品被召回支出的必要费用。（《侵》46条：警示、召回等补救措施）真实、全面信息告知义务20条（1）经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传。（2）经营者对消费者就其提供的商品或者服务的质量和使用方法等问题提出的询问，应当作出真实、明确的答复。（3）经营者提供商品或者服务应当明码标价。5.真实标识义务21条经营者应当标明其真实名称和标记。租赁他人柜台或者场地的经营者，应当标明其真实名称和标记。6．出具发票等交易单据义务

（1）经营者提供商品或者服务，应当按照国家有关规定或者商业惯例向消费者出具发票等购货凭证或者服务单据；；（2）消费者索要发票等购货凭证或者服务单据的，经营者必须出具。7．质量保证义务23条（1）经营者应当保证在正常使用商品或者接受服务的情况下其提供的商品或者服务应当具有的质量、性能、用途和有效期限；但消费者在购买该商品或者接受该服务前已经知道其存在瑕疵，且存在该瑕疵不违反法律强制性规定的除外。（2）经营者以广告、产品说明、实物样品或者其他方式表明商品或者服务的质量状况的，应当保证其提供的商品或者服务的实际质量与表明的质量状况相符。（3）经营者提供的机动车、计算机、电视机、电冰箱、空调器、洗衣机等耐用商品或者装饰装修等服务，消费者自接受商品或者服务之日起六个月内发现瑕疵，发生争议的，由经营者承担有关瑕疵的举证责任。对特定商品或服务承担“三包”责任的义务

24条经营者提供的商品或者服务不符合质量要求的，消费者可以依照国家规定、当事人约定退货，或者要求经营者履行更换、修理等义务。没有国家规定和当事人约定的，消费者可以自收到商品之日起七日内退货；七日后符合法定解除合同条件的，消费者可以及时退货，不符合法定解除合同条件的，可以要求经营者履行更换、修理等义务。《合》94条52条？依照前款规定进行退货、更换、修理的，经营者应当承担运输等必要费用。《部分商品修理、更换、退货责任规定》（95）惠普笔记本闪屏事件《微型计算机商品修理更换退货责任规定》（2002）《家用汽车产品修理、更换、退货责任规定》（2013.10.1实施）9.对特定商品无理由退货的义务25条经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品，消费者有权自收到商品之日起七日内退货，且无需说明理由，但下列商品除外：（1）消费者定作的；（2）鲜活易腐的；（3）在线下载或者消费者拆封的音像制品、计算机软件等数字化商品；（4）交付的报纸、期刊。除前款所列商品外，其他根据商品性质并经消费者在购买时确认不宜退货的商品，不适用无理由退货。消费者退货的商品应当完好。经营者应当自收到退回商品之日起七日内返还消费者支付的商品价款。退回商品的运费由消费者承担；经营者和消费者另有约定的，按照约定。10．不得以格式条款减轻或免除自身责任的义务26条（1）经营者在经营活动中使用格式条款的，应当以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明。（2）经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。（3）格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。消费者在办理家用电器退、换货时，商品包装、外观必须完好，附件必须齐全，否则不予“三包”。？

11．不得侵犯消费者人身权的义务

27条经营者不得对消费者进行侮辱、诽谤，不得搜查消费者的身体及其携带的物品，不得侵犯消费者的人身自由。差评的后果少女商场被搜身超市保安逼小偷露胸12.特定经营者的信息告知义务28条采用网络、电视、电话、邮购等方式提供商品或者服务的经营者，以及提供证券、保险、银行等金融服务的经营者，应当向消费者提供经营地址、联系方式、商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等信息。13.保护消费者个人信息义务29条经营者收集、使用消费者个人信息，应当遵循合法、正当、必要的原则，明示收集、使用信息的目的、方式和范围，并经消费者同意。经营者收集、使用消费者个人信息，应当公开其收集、使用规则，不得违反法律、法规的规定和双方的约定收集、使用信息。经营者及其工作人员对收集的消费者个人信息必须严格保密，不得泄露、出售或者非法向他人提供。经营者应当采取技术措施和其他必要措施，确保信息安全，防止消费者个人信息泄露、丢失。在发生或者可能发生信息泄露、丢失的情况时，应当立即采取补救措施。经营者未经消费者同意或者请求，或者消费者明确表示拒绝的，不得向其发送商业性信息。争议解决一、消费者权益救济途径（一）具体途径39条：消费者和经营者发生消费者权益争议的，可通过下列途径解决：1．与经营者协商和解；2．请求消费者协会或者依法成立的其他调解组织调解；3．向有关行政部门投诉；4．根据与经营者达成的仲裁协议提请仲裁机构仲裁；5．向人民法院提起诉讼。（二）投诉处理时限和公益诉讼46条消费者向有关行政部门投诉的，该部门应当自收到投诉之日起7个工作日内，予以处理并告知消费者。47条对侵害众多消费者合法权益的行为，中国消费者协会以及在省、自治区、直辖市设立的消费者协会，可以向人民法院提起诉讼。二、消费者权益求偿对象的规定销售者1．消费者在购买、使用商品时，其合法权益受到损害的，可以向销售者要求赔偿。销售者赔偿后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供商品的其他销售者的责任的，销售者有权向生产者或者其他销售者追偿。（先行赔偿人及其追偿权）（受合同相对性的约束）40条销售者或生产者2．消费者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、财产损害的，可以向销售者要求赔偿，也可以向生产者要求赔偿。属于生产者责任的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。属于销售者责任的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。（先行赔偿人及其追偿权）（侵权连带责任，不受相对性约束）40条与《侵权责任法》第43条、《产》第43条比较服务者3．消费者在接受服务时，其合法权益受到损害的，可以向服务者要求赔偿。40条变更后承受权利义务的企业4．消费者在购买、使用商品或者接受服务时，其合法权益受到损害，因原企业分立、合并的，可以向变更后承受其权利义务的企业要求赔偿。41条营业执照借用人或持有人5．使用他人营业执照的违法经营者提供商品或者服务，损害消费者合法权益的，消费者可以向其要求赔偿，也可以向营业执照的持有人要求赔偿。（连带责任）42条展销会的举办者或柜台的出租者6．消费者在展销会、租赁柜台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。展销会结束或者柜台租赁期满后，也可以向展销会的举办者、柜台的出租者要求赔偿。展销会的举办者、柜台的出租者赔偿后，有权向销售者或者服务者追偿。（期间结束后连带责任）43条网络交易平台提供者7.消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿；网络交易平台提供者作出更有利于消费者的承诺的，应当履行承诺。网络交易平台提供者赔偿后，有权向销售者或者服务者追偿。（身份审查义务+先行赔付责任）网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益，未采取必要措施的，依法与该销售者或者服务者承担连带责任。（过错原则下的连带侵权责任）44条广告主；广告经营者、发布者；社会团体、其他组织或个人8．45条：消费者因经营者利用虚假广告提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。（无过错责任）广告经营者、发布者发布虚假广告的，消费者可以请求行政主管部门予以惩处。广告经营者、发布者不能提供经营者的真实名称、地址和有效联系方式的，应当承担赔偿责任。（一般广告，过错，且先赔责任）(跟《反》第9条比较)广告经营者、发布者设计、制作、发布关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，应当与提供该商品或者服务的经营者承担连带责任。（特别广告，无过错，且连带责任）社会团体或者其他组织、个人在关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广告或者其他虚假宣传中向消费者推荐商品或者服务，造成消费者损害的，应当与提供该商品或者服务的经营者承担连带责任。（一般广告，过错；特别广告，无过错责任）跟《产》58条、《食》140条比较。

侵害消费者权益的法律责任一、民事责任（一）承担民事责任的情形48条经营者提供商品或者服务有下列情形之一的，除本法另有规定外，应当依照其他有关法律、法规的规定，，承担民事责任：（1）商品或者服务存在缺陷的；（2）不具备商品应当具备的使用性能而出售时未作说明的；（3）不符合在商品或者其包装上注明采用的商品标准的；（4）不符合商品说明、实物样品等方式表明的质量状况的；（商品房内多根柱子）（5）生产国家明令淘汰的商品或者销售失效、变质的商品的；（香烟保质期）

（6）销售的商品数量不足的；

（7）服务的内容和费用违反约定的；

（8）对消费者提出的修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失的要求，故意拖延或者无理拒绝的；（9）法律、法规规定的其他损害消费者权益的情形。经营者对