《知识产权体系化基础》课件-第2章 知识产权及相关概念

IntellectualPropertyvsIntellectualPropertyRight(s)智力成果权vs智慧财产权vs知的所有权中国首次经由1973年11月19日《人民日报》官方提出并昭示国人1986年民法通则确定为知识产权第一节知识产权的概念“知识产权”的几种用法1、指知识产权的权利本身作为一种权利，与物权、债权一起构成民事权利之整体。2、指知识产权的保护对象比如：开发知识产权、知识产权产业原因：（1）缺乏像“物”一样受到广泛认同的简练用语。（2）对知识产权的认识模糊。等3、指知识产权的法律制度比如：知识产权是一项重要的民事法律制度。

知识产权Intellectualproperty

智慧财产权智力财产权

卡普佐夫17世纪中叶的法国学者,最早把来自知识活动的权利概括为“知识产权”知识产权是一种特殊的权利，不同于物的所有权。

皮卡第世界知识产权组织WIPO知识产权这一概念得到世界范围内的承认。逻辑学方法：种差+属概念以列举的方式界定知识产权（常见国际条约和西方学者）

国内很多学者对知识产权进行概括式界定，并列举内容一、列举式定义

WIPO（1967）TRIPs（1993）民法通则（1986）民法总则（2017）作品√（分为两个条款）√（作者权+邻接权）√（狭义著作权）√发明、实用新型、外观设计√√√√商标√√√√地理标志（原产地标记）？√

√商业秘密？√

√集成电路布图设计（拓扑图）

√

√植物新品种

√科学发现√

√

反不正当竞争√

发明权和其他科技成果权

√

学界意见：统一认可：1、著作权（含邻接权vs相关权）2、专利权3、商标权4、商业秘密权5、有一定影响的商品名称、包装、装潢6、植物新品种权7、拓扑图权尚存争论：1、发明人或设计人权2、发现权（基因）3、企业名称权（商号权）4、特殊标志权（奥运五环）5、域名权二、概括式定义——“和”之痛

知识产权指的是人们可以就其智力创造的成果依法享有的专有权利——郑成思知识产权是基于创造性智力成果（创造成果）和工商业标记依法产生的权利的统称

——刘春田从“创造性智力成果”到“创造成果”的变化的原因：以结果论英雄。结果论英雄vs基因纳入专利保护范围的理由人们对其智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉依法享有的权利

——吴汉东分歧：1）智力成果是否涵盖了商业标记or去掉“和”字？

2）范围差异对于商标“创造性”的解释郑成思认为：识别性的商业标志也是创造性的智力成果：其一，商业标志特别是商标和商号的设计和选择是一种创造性的智力活动；其二，商业标志的使用人在使用该商业标志的过程中，通过广告宣传打通销售渠道，保证商品和服务的质量等经营活动，才能使有关商业标志在市场上建立信誉，而这些活动都是创造性的智力活动。郑成思还举例说：私宅前面树的"非请莫入"的牌子也具有识别性，但是很难作为一种"产权"；店铺前挂出的"招幌"，虽然具有识别作用，但也不能构成"产权"，如内联升店外挂着的那只特大号的鞋子，就不具有知识产权。张玉敏的评析郑成思在这里犯了逻辑错误：1、考查一种法律所保护的对象的性质，必须弄清法律所保护的是什么。2、“招幌”是一类营业的标志，而不是把一个经营者与其他经营者区别开来的标志，不能为特定的经营者所专有。“非请莫入”的牌子，则根本没有识别性。3、不能将创造性的经营活动所产生的信誉和体现这种信誉的载体混为一谈。当下业界对于知识产权概念的认识：第一，知识产权是区别于传统所有权的另类权利，是产生于精神领域的非物质化的财产权。“知识产权所有权”称谓的产生与消亡“知识产权专有权”称谓的产生与抛弃第二，商标等在知识产权法中作为商业活动的标志而不是创造成果受到保护。法律保护的是商业标志的识别性，而不是创造性。第三，知识产权是法定之权，其产生须由法律所认可。

另外，还有从不同角度和侧重点对知识产权作出概括性界定1、基于知识产权的产生过程知识产权法是规范知识产权产生、获得、使用和维护的法律。2、从描述知识产权规制对象的角度知识产权是人们对于自己的智力创造成果和工商业标记依法产生的权利的总称3、从理论抽象之后的规制对象出发智力劳动者应对其知识产权品享有的财产权。知识产权是指自然人、法人对其在科学技术、文学艺术领域内创造的精神财富，依据法律规定享有的专有权。个人思考之“商业标识的创造性”“和”字的存在是制约知识产权体系化的重大障碍之一。知识产权是一个不明智的概括。该词是一个将若干迥异的法律制度糅合在一起的杂物箱，这些制度包括版权、商标、专利以及其他鲜有共性的制度。这些法律制度均独立制定，适用范围不同，运作方式有异，反映不同的政策观点。——自由软件基金会的创建者以及主席：RichardStallman商标的创造性问题是“和”字存在的核心原因之一。对达成一致的困难并未能阻止人们体系化的追求。解决手段：商标有创造性创造成果没有创造性在创造性的系统观上，创造性体现在不同的方面，并有着功能和结构方面的差异。对创造性的理解不能仅仅局限于智力成果本身，而且还应当包括劳动的结果在应用上的创造性。商标（包括地理标记等）本身是一种创造性知识，但在知识产权制度上更重要的表现是创造了某种标志与某种品质的商品或服务来源之间的对应关系。第二节知识产权的特征要求不涉及所保护利益的特点说明法律品格区别于其他民事权利不包括权利对象的特点权利特征描述的要求一、关于特征的不同观点时效性地域性专有性法律确认性无体性对象的可复制性……1、无体性（无形性、非物质性）

观点认为：知识产权保护对象的最重要的特征。是指智力成果和工商业标识与作为有形财产对象的动产、不动产不同，它不占据空间、而且无论以何种形式表现出来，其本身都是无形的。CompanyLogo相对于动产、不动产而言，知识产权具有不同的存在、利用、处分形态利用处分存在不发生有形性控制的占有。区别于物以及知识的载体不发生有形损耗的使用。人为造成稀缺。不发生消灭知识产品的实施处分与有形交付的法律处分CompanyLogo评析：权利与权利对象混淆

2、法律确认性观点认为：有形财产依据法律事实而发生，无需国家的认定、核准。而知识产权的发生必须依照专门的法律确认或授予才能产生。评析：法定主义思考：是不是所有的知识产权产生都需经法律的确认？CompanyLogo3、专有性同所有权一样，具有排他性和绝对性的特点权利人对知识产权享有独占权同一项知识财产，不能有两个及以上同一属性的知识产权并存评析：所谓专有，在法律意义上是指专有其利益。其实，物权、人身权都具有这种属性物权是“对物直接支配并排除他人干涉的权利”人身权是专属于权利人不可分离的没有直接经济内容的权利。甚至它不能转让和继承。知识产权、物权和人身权，虽然各自产生的法律事实前提不同，所产生的利益内容也有区别，但他们对各自利益的专有属性却是一样的。因此，专有性并非知识产权的特点。何况，就专有性而言，知识产权的权利人就其所生利益之专有程度，远低于人身权和物权。专有权、排他权、独占权、垄断权vs所有权、排他权254、地域性（1）观点认为：知识产权只有在授予其权利的国家或者确认其权利的国家产生，并且只能在该国范围内发生法律效力，受法律保护。早在知识产权法律制度的雏形时期，地域性的特点就同知识产权紧密地联系在一起，在欧洲封建制国家，原始的著作权与专利权都是君主恩赐并作为特许权出现的，这种权利只能在君主管辖地域内行使，到资本主义时期，依照主权的原则只对本国取得的知识产权加以保护，因此这一制度被保留下来。而且，地域性受到的影响涉外知识产权管辖权与法律适用发展跨国知识产权组织及条约出现知识产权国际化趋势（2）评析：地域性是一个法的效力问题，即法律规定对什么人、在什么地方和什么时间发生效力。任何民事权利都源于主权国家的法律赋予，任何一国法律赋予民事主体的权利都只能在本国有效。对外国人的国民待遇，或给予外国人的外交特权和豁免权，也是基于主权国家之间相互承认和赋予的结果，而不是一国法律或以该国法律产生的权利可以无条件地在别国生效所致。所以，地域性是主权国家的意志体现，是法律规范的基本属性，它适用于一切民事权利。把地域性当作知识产权的独有特点来认识是没有根据的。（3）知识产权地域性与权利穷竭权利穷竭原则，是指知识产权所有人或经其授权的人制造的知识产权产品，在第一次投放到市场后，权利人即丧失了对它的进一步的控制权，权利人的权利即被认为用尽、穷竭了。同现实生活中出现的平行进口问题相联系国际穷竭vs国内穷竭5、时效性（1）含义知识产权仅在法律规定的期限内受到保护，一旦超过法律规定的有效期限，这一权利就自行消灭。这是知识产权与有形财产权的主要区别之一。商业秘密权不受时间性的限制。（2）知识产权的时效性与他物权、债权的“时间性”的差异他物权的设定发生在特定主体之间，并以所有权的存在为前提。债权涉及债权人和债务人之利益，以履行、清偿为目的，故不承认债权的永久性。知识产权一定时间内的垄断利益，表面上是国家与个人的“契约”所限定，实质上是利益平衡使然。6、知识产权对象的可复制性通过有形物固定、复制知识产权的对象，使智力成果被感知、利用，实现权利人的权利评析：把对象的可复制性置于权利的特点中加以讨论，在逻辑上是不妥的。即使把可复制性当作对象（知识）的特点，也不成立。所谓复制，是对形式的再现。只要是形式都可以复制。形式既有人造的，也有自然界固有的。知识是人造的形式，只是客观世界无限形式中微乎其微的一部分。称可复制是人造形式独有的特点，是见木不见林。此外，如果按照智力成果为“无形”的见解，谈论对“无形”的复制，就更是令人费解了。1.混淆了权利与权利对象无形性可复制性2.并非知识产权的独有特点地域性专有性失败的主要原因大多数的特征观点关于特征的看法时间性知识产权作为财产权的特点权利内容的多元性与多重性

1、时间性

知识产权的期限和物权的期限虽有区别，但二者都以对象的使用价值为存废前提。物的使用价值以物的自然寿命为准，物灭权失。知识产权的对象的永不磨损性和它有限的有用性之矛盾，为知识产权保护期的长短确立了一个界定原则。同时，考虑创造者的投入与合理回报，并平衡权利人和社会公众的利益，设计出一个时间段。2．权利内容的多元性与多重性。受二元统一体之限制，物权对象的物是特定的、惟一的。只能是“一物一权”。反之，就“知识”而言，它是纯形式，是一元的，它虽然借助于质料才能表现，但它的表现却不受特定质料的限制。由此，现实中“知识”呈现出“一形多用”的现象。此外，对知识的利用权既可以由权利人自己行使，也可以授权他人与权利人共同行使。与第三节知识产权的组成与分类

一、知识产权的组成著作权商标权专利权其它类型知识产权知识产权法1、狭义的知识产权法仅指独立的知识产权法法典。目前颁布了正式的知识产权法典的国家只有法国（1992）和菲律宾（1996）2、广义的知识产权法指涉及知识产权法律关系的各种法律规范，视为实质上的知识产权法。显然，我国的知识产权法仅指实质上的知识产权法。知识产权的四大支柱著作权法律制度，这是保护文学、艺术、科学作品的创作者的权利（著作权或版权）和传播者的权利（邻接权）的法律法规。专利权专利权法律制度。是保护各个技术领域发明创造者因完成智力成果而获得专有权利（包括发明专利权、实用新型专利权、外观设计专利权）的法律法规。商标权法律制度。是保护商品商标和服务商标使用者的权利的法律法规。商业秘密权法律制度。主要是保护未公开的技术信息和经营信息权的法律法规。（一）专利法与著作权法1、保护的侧重点不同：思想或形式2、可能出现交叉或重叠：外观设计与作品3、可能发生冲突：科技作品发表权与专利申请权，用于外观设计的作品4、选择保护的不足：未获专利的外观设计5、著作权保护的是文学、艺术和科学作品，权利自动获得；专利,保护的是技术方案或者产品的外观，需要申请经过审查才能取得专利权。著作权法保护的是计算机软件这一作品——某一计算机软件的这一思想的表达方式，而不保护该软件本身。如有类似的软件，例如：用反向工程破解后更改其中一些表达，就具有著作权。如果采用著作权法软件编写的程序一样，但是确实是自己独立完成的，就有著作权。专利权保护的是该计算机软件本身，要求有创造性，必须以前没有，以后有类似的或一样的软件，就不能申请相同的专利。著作权法模式和专利法模式保护计算机软件的优劣？

原先考虑用专利法保护计算机软件，但是由于专利申请本身存在的一些局限性，比如：申批时间长，以致于跟不上软件的更新速度，实现不了软件的市场价值，所以考虑用著作权来进行比较全面的保护。软件作为受著作权保护的作品同其他作品的最大区别有两点:

1、软件的功能性或者工具性极强。一般来说,软件都具有指挥计算机运行的功能。这说明软件的性质更像工具。由于著作权保护对客体的文学性或者艺术性要求是非常低的,低到只要是作者自己创作的,就可以得到著作权保护。因此软件,特别是计算机程序的文学性足以达到著作权保护的要求。由此看来,著作权保护软件是基于其文学性或者艺术性,而不是基于其功能性或者工具性。2、同其他作品相比,软件更易复制。在数字技术出现以后,复制的方法越来越简便,复制品的质量也不会因复制的次数而受到损害,尤其是计算机程序的复制,既简便、又可靠。

软件开发都要经过功能限定、逻辑设计和编码三个步骤，其中的逻辑设计是指从结构、顺序、组织(Structure、Sequence

and

Organism，简称SSO)等方面来安排所选择和确定的软件功能的过程或步骤。逻辑设计中的结构、顺序和组织是指开发人员对其程序所包含的各种指令、各指令层次等所作的相互配合、相互衔接、合理运行的关系设计。逻辑设计中的结构、顺序和组织是属于思想还是属于表达，明确这点是著作权法能否保护软件的关键。判例一：1980年美国威兰公司用EDL语言开发出“牙科诊疗软件”，适用于IBM/Series

Ⅰ型计算机。杰斯罗公司雇请威兰公司的原程序设计员之一在分析研究“牙科诊疗软件”基础上，用BASIC语言编写出一套功能相同的软件，适用于IBM/PC计算机。1984年，威兰公司状告杰斯罗公司非法复制其软件而侵权，要求赔偿。杰斯罗公司辩称其是独立开发软件，在开发过程中仅吸收了威兰公司软件的创作思想，并未复制或以其他方式使用威兰公司软件的表达形式，创作思想不享有版权，故不构成侵权

法院判决：在软件作品中，用途和功能是创作思想，若达到该用途和功能有多种选择途径，则每一种选择途径就是思想的表达形式。杰斯罗公司正是为了达到软件的相同用途和功能，选择了与威兰公司相同的思想表达形式，即相同的软件结构、顺序和组织，故判决杰斯罗公司败诉。判例二：1988年之前计算机国际联合公司开发了“CA调度程序”，其后阿尔泰公司在自己开发的“奥斯卡3.4程序”中原文使用了“CA调度程序”30%的内容，阿尔泰公司从而承担了侵权责任。1989年阿尔泰公司开发出“奥斯卡3.5程序”，删除及更改了原属侵权的30%的内容，但在结构（包括总流程图）、组织（包括模块之间的关系、参数表、宏指令等）上仍有与“CA调度程序”相同之处。计算机国际联合公司起诉后者侵权，要求承担相关责任。法院判决认为：判断某一程序中的结构、顺序和组织是否侵犯了他人版权时，应分三步进行（三步法）：第一步抽取法，即把不受保护的思想本身从思想的表达中删除，如果仅是思想相同，即使这种相同表现为结构相同，也不侵犯版权；第二步过滤法，即把思想和思想的表达中的属于公有领域的内容删除出去；第三步对比法，经抽象和过滤，如果两部作品仍有实质性相同，才能认定后开发的软件侵犯了先开发软件的版权。法院判定，“奥斯卡3.5程序”与“CA调度程序”在结构和组织上的相同不属于版权法保护的范围，被告不构成侵权。评析：以上两判例都是软件开发中的结构、顺序和组织（SSO）相同是否构成侵权的问题。在威兰案中，法院将结构、顺序和组织认定为是可版权性的“思想的表达”，而非开发思想，应由版权法予以保护。法院的判决，实际上是借版权法的名行了专利法的实，并使原告实质上享有的专利性独占权得到版权法长达50年的保护。在阿尔泰案中，美国法院的判决又回到了传统的著作权法上来。法院没有对软件第一开发人在结构、顺序和组织方面的创造性劳动予以保护，仿制甚至抄袭他人的创造性成果成为合法。（二）专利法与商标法商标，保护的是商品的标识权，需要有显著的特征以示区别,商标是需要申请的，申请后经过审查合格的，才有商标权。商标与外观设计：属于同一主体时重叠