用指引谈谈新劳动合同法下试用期法律适模板

谈谈新劳动协议法下试用期法律适用指导谈谈新劳动协议法下试用期法律适用指导

作者

李迎春律师

用人单位与劳动者在推行劳动协议过程中,因处于试用期内而产生劳动争议已经越来越多,如试用期被随意解除劳动协议、试用期工资偏低、试用期辞职被要求赔偿用人单位招录费用等等,本文以劳动协议法最新要求为依据,结合司法实践中最轻易出现相关试用期案件类型,就试用期内所包含部分法律问题进行归纳分析,方便于用人单位以及劳动者能够认识和了解试用期相关法律政策,愈加好适使用方法律,规范自己行为,降低无须要劳动争议。

一、试用期概念及期限要求

依据《高级汉语词典》解释,“试用”是使某人受到一段时期检验或试工方便能确定这人是否适合于做某事,“试用期”是指在正式使用之前应用期间,看是否适宜。《劳动部办公厅对<相关劳动用工管理相关问题请示>复函》对试用期作了以下定义:试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定不超出六个月考察期。劳动部《相关实施劳动协议制度若干问题通知》（劳部发[1996]354号）中要求:“根据《劳动法》第21条要求,劳动协议能够约定不超出六个月试用期。劳动协议期限在六个月以下,试用期不得超出十五日;劳动协议期限在六个月以上一年以下,试行期不得超出三十日;劳动协议期限在一年以上两年以下,试用期不得超出六十日。”

《劳动协议法》对试用期期限要求得愈加具体,《劳动协议法》第十九条要求:劳动协议期限三个月以上不满一年,试用期不得超出一个月;劳动协议期限一年以上不满三年,试用期不得超出二个月;三年以上固定时限和无固定时限劳动协议,试用期不得超出六个月。

另外,除了企业职员试用期外,还有两种试用期,一是国家公务员试用期,根据《国家公务员暂行条例》要求,机关新录用国家公务员实施一年试用期,试用期间实施试用期工资标准。期满合格正式录用,期满不合格取消录用资格。二是事业单位聘用协议试用期。期限通常不超出三个月,特殊情况能够延长,但最长不超出六个月;被聘人员为大、中专应届毕业生,可延长至十二个月,该试用期包含在聘用协议期内。

二、试用期和见习期、学徒期区分

相关学徒期与试用期,依据劳动部办公厅对《相关劳动用工管理相关问题请示》复函（劳办发［1996］5号）要求,学徒期是对进入一些工作岗位新招工人熟悉业务、提升工作技能一个培训方法,在实施劳动协议制度后,这一培训方法仍应继续采取,并根据技术等级标准要求期限实施。试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定不超出六个月考察期。试用期和学徒期包含在劳动协议期限内,试用期和学徒期能够同时约定,但试用期不得超出六个月。

见习期是对应届毕业生进行业务适应及考评一个制度,不是劳动协议制度下概念,而是人事制度下做法。劳动部办公厅对《劳动用工管理相关问题请示》复函（劳办发［1996］5号）中要求:大中专、技校毕业生新分配到用人单位工作,仍应按原要求实施为期一年见习期制度,见习期内能够约定不超出六个月试用期。伴随毕业分配制度变革,企业用工制度改变,实践中见习期制度已经不多见,将慢慢退出历史舞台。

三、新、旧法相关试用期要求细微改变

（一）试用期期限改变。劳动协议法对于试用期期限较以往要求愈加具体:

1、劳动协议期限在一年以下试用期限:

旧法:劳动协议期限在六个月以下,试用期不得超出十五日;劳动协议期限在六个月以上一年以下,试行期不得超出三十日;

新法:劳动协议期限不满三个月,不得约定试用期,劳动协议期限三个月以上不满一年,试用期不得超出一个月。

2、劳动协议期限在一年以上试用期限:

旧法:劳动协议期限在一年以上两年以下,试用期不得超出六十日。可得出结论,二年以上,试用期最长可达六个月。

新法:劳动协议期限一年以上不满三年,试用期不得超出二个月;三年以上固定时限和无固定时限劳动协议,试用期不得超出六个月。

（二）相关试用期适用改变

1、以完成一定工作任务为期限劳动协议试用期限:

旧法:没有具体要求,能够约定试用期。

新法:以完成一定工作任务为期限劳动协议,不得约定试用期。

2、不能反复约定试用期适用

旧法:试用期适适用于首次就业或再次就业时改变工作岗位或工种劳动者,用人单位对工作岗位没有发生改变同一劳动者只能试用一次。

新法:同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期,即使工作岗位或工种发生改变,或者劳动者离职后重新入职,都不得再约定试用期。

四、用人单位以其它形式或口头约定试用期而未签署劳动协议问题

实践中很多用人单位口头或以其她形式（如在入职记录表或职员手册中载明试用期）与劳动者约定三个月或六个月试用期,但不签署劳动协议。这种口头或者以其它形式约定试用期满后,用人单位认为该劳动者试用合格,就签署正式劳动协议,假如用人单位认为不符合录用条件,就解除劳动关系。笔者认为,用人单位该做法是违反法律要求,在发生劳动争议时往往会处于被动地位而造成败诉。

劳动部在《相关落实实施<中国劳动法>若干问题意见》第十八条要求,劳动者被用人单位录用后,双方能够在劳动协议中约定试用期,试用期应包含在劳动协议期限内。《劳动协议法》第十九条第四款要求:试用期包含在劳动协议期限内。依据该要求,我们能够知道试用期存在前提是劳资双方签署了劳动协议,试用期存在于劳动协议期限中,双方没有签订劳动协议,试用期当然不可能存在,所谓皮之不附,毛将焉存？案例:张某于1月份入职深圳某电子厂,该厂未与张某签署劳动协议,但张某入职时填写入职记录表下面有一行备注:新入职职员试用期为三个月。另外电子厂《职员手册》中也要求:通常新入职职员,试用期均为三个月。张某工作二个多月后,企业以张某试用期不合格为由将张某解聘,张某不服,提起劳动仲裁,劳动争议仲裁委员会认为,依据法律要求,试用期包含在劳动协议期限内,电子厂虽在入职记录表及职员手册中要求试用期,但并未与张某签署劳动协议,所以,该试用期不存在,双方为事实劳动关系,电子厂将张某解聘应该支付经济赔偿金。

解析:劳动协议法施行后,用人单位假如还在入职记录表或职员手册中载明试用期,而不与劳动者签署书面劳动协议,将面临很大法律风险。首先,在入职记录表或职员手册中载明试用期无效,视为无试用期,其次,不签署书面劳动协议超出一个月不满一年,应该向劳动者每个月支付二倍工资。超出一年仍不与劳动者签订书面劳动协议,视为用人单位与劳动者已签订无固定时限劳动协议。

五、用人单位只签署单独试用期协议问题

司法实践中大量用人单位为了避免与劳动者签订劳动协议,往往在招用劳动者时与劳动者签署一个单独试用协议,期限通常为三个月到六个月不等,在试用期协议期满后再决定是否正式聘用该劳动者。用人单位这么做目往往是为了规避法律,在试用期使用廉价劳动力,方便解除劳动协议。《劳动协议法》要求:劳动协议仅约定试用期,试用期不成立,该期限为劳动协议期限。

案例:小王新入职某贸易企业,企业人事主管告诉小王,为了考察小王工作能力,先签署一个三个月试用协议,试用期间月薪1500元,三个月试用期满,假如小王能够为企业带来新订单,企业将签署正式劳动协议,正式协议期工资为元。假如三个月试用期小王没有达成企业要求业绩,企业将不正式聘用小王,企业做法是否正当？

解析:劳动协议法为了阻止用人单位滥用试用期损害劳动者权益,要求劳动协议仅约定试用期,试用期不成立,该期限为劳动协议期限。本案中企业与小王签署是一个单独试用期协议,根据法律要求,该试用期是不成立,视为企业与小王签署劳动协议期限为三个月。

六、试用期内是否需缴纳社会保险

试用期内不为职员缴纳社会保险费,这是实践中很多用人单位习惯性做法,劳动者因为法律知识缺乏,也常常错误认为试用期内用人单位能够不缴纳社会保险费,造成自己正当权益受到损害。劳动法第七十三条要求,劳动者在下列情形下,依法享受社会保险待遇:（一）退休;（二）患病;（三）因工伤残或者患职业病;（四）失业;（五）生育。实际上,劳动关系一旦建立,用人单位就应该依法为劳动者缴纳社会保险,试用期并非独立于劳动关系外“特殊期”,试用期包含在劳动协议期限内。用人单位在试用期拒绝为劳动者办理社会保险,劳动者能够向劳动和社会保障部门投诉,造成劳动者损失,用人单位应该负担赔偿责任。

七、试用期工资怎样确定

因为劳动法对试用期要求非常标准,缺乏具体可操作条款,实践中用人单位往往利用试用期“模糊要求”损害劳动者正当权益,试用期演变成了“白干期”“廉价期”,劳动者在试用期内取得劳动酬劳非常低廉,严重损害了劳动者利益。为了保护劳动者正当权益,《劳动协议法》第二十条要求:劳动者在试用期工资不得低于本单位相同岗位最低级工资或者劳动协议约定工资百分之八十,并不得低于用人单位所在地最低工资标准。劳动协议法要求了两个“不低于”标准,首先不得低于用人单位所在地最低工资标准,这是试用期工资最底线,其次,不得低于本单位相同岗位最低级工资或者劳动协议约定工资百分之八十,即假如本单位相同岗位最低级工资或者劳动协议约定工资百分之八十高于用人单位所在地最低工资标准,则二者取其高。

八、用人单位在试用期内解除劳动协议限制

在试用期内,用人单位能否随时解聘职员？很多用人单位均存在一个错误认识,认为在试用期内完全能够随时解除劳动协议,且无需支付经济赔偿金。这种认识是极其错误,不单单损害劳动者权益,也会给用人单位带来法律风险。劳动协议法第二十一条要求:在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项要求情形外,用人单位不得解除劳动协议,用人单位在试用期解除劳动协议,应该向劳动者说明理由。可见,试用期内用人单位可解除劳动协议仅限于劳动者有下列情形之一:1、在试用期间被证实不符合录用条件;2、严重违反用人单位规章制度;3、严重渎职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害;4、劳动者同时与其她用人单位建立劳动关系,对完成本单位工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不更正;5、因本法第二十六条第一款第一项要求情形致使劳动协议无效;6、被依法追究刑事责任。7、劳动者患病或者非因工负伤,在要求医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排工作;8、劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作。除上述情形外,用人单位不得在试用期内解除劳动协议。

用人单位在试用期解除劳动协议负有举证义务,需举证证实劳动者有劳动协议法第三十九条和第四十条第一项、第二项要求情形,不然,需负担因违法解除劳动协议所带来法律后果,即劳动者要求继续推行劳动协议,用人单位应该继续推行;劳动者不要求继续推行劳动协议或者劳动协议已经不能继续推行,用人单位应该根据经济赔偿金两倍标准向劳动者支付赔偿金。

值得注意是,用人单位在试用期内依据第四十条第一项、第二项解除劳动协议,需提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资,而且需向劳动者支付经济赔偿。

另外需注意,试用期满后,用人单位不得再以试用期间不符合录用条件而解除劳动协议。另外依据劳动部办公厅对《相关患有精神病协议制工人解除劳动协议问题请示》复函（劳办发〔1995〕1号）相关要求,假如劳动者在试用期内被发觉并经相关机构确定患有精神病,可视为不符合录用条件,用人单位能够解除劳动协议。

九、试用期内用人单位解除劳动协议程序

法律虽给予了用人单位在试用期内依法解除劳动协议权利,但也需遵照相关程序要求,不得随意为之。用人单位在试用期内解除劳动协议应该遵守以下程序要求:

1、用人单位在试用期解除劳动协议,应该向劳动者说明理由,这里“说明理由”,法律并未要求一定得采取书面形式,但从举证角度出发,提议采取书面形式,而且要求劳动者签收。

2、用人单位在试用期内解除劳动协议,也应该事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规要求或者劳动协议约定,工会有权要求用人单位纠正。用人单位应该研究工会意见,并将处理结果书面通知工会。

3、用人单位需制作《解除劳动协议通知书》送达给劳动者,同时向劳动者出具具解除或者终止劳动协议证实,并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

十、用人单位违法约定试用期法律责任

《劳动协议法》第八十三条要求:用人单位违反本法要求与劳动者约定试用期,由劳动行政部门责令更正;违法约定试用期已经推行,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经推行超出法定试用期期间向劳动者支付赔偿金。用人单位违法约定试用期情形通常有以下多个:

1、用人单位约定试用期超出法律要求最长久限

比如:小张与企业签署了二年期限劳动协议,协议中约定试用期为六个月,试用期工资为3000元,试用期满后,工资为3500元。这就是约定试用期超出法律要求最长久限案例。劳动协议法要求,劳动协议期限一年以上不满三年,试用期不得超出二个月。本案中小张与企业签署劳动协议期限为二年,根据法律要求试用期不得超出二个月。所以,小张能够向劳动行政部门投诉,由劳动行政部门责令用人单位更正。假如该试用期已经推行了五个月,则用人单位应该从第三个月开始每个月根据3500元标准支付小张赔偿金10500元（3500元×3个月）,该赔偿金不包含用人单位已经支付工资15000元（3000元×5个月）。

2、同一用人单位与劳动者约定两次以上试用期。

劳动协议法要求同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期,如同一用人单位与劳动者约定两次以上试用期,视为违法约定试用期,劳动行政部门可责令更正,违法约定试用期已经推行,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经推行超出法定试用期期间向劳动者支付赔偿金。

3、用人单位在以完成一定工作任务为期限劳动协议或者期限不满三个月劳动协议中约定试用期劳动协议法第十九条第三款要求:“以完成一定工作任务为期限劳动协议或者劳动协议期限不满三个月,不得约定试用期。”假如用人单位在以完成一定工作任务为期限劳动协议或者期限不满三个月劳动协议中约定试用期,则应该负担违法约定试用期法律后果。

4、用人单位在劳动协议中仅约定试用期或者劳动协议期限与试用期相同

劳动协议法第十九条第四款要求:“劳动协议仅约定试用期或者劳动协议期限与试用期相同,试用期不成立,该期限为劳动协议期限。”假如用人单位与劳动者签署一个单独试用期协议,或者用人单位与劳动者签署劳动协议期限与约定试用期相同,均为违法约定试用期。

十一、劳动者在试用期解除劳动协议相关法律问题

1、劳动协议法对劳动者在试用期解除劳动协议新要求。

试用期内劳动者可随时通知用人单位解除劳动协议观念在劳动法实施十余年来已经深入民心,《劳动协议法》对此作出了新要求,劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,能够解除劳动协议。劳动协议法施行后,劳动者在试用期内解除劳动协议,应该根据新法要求推行提前通知义务,假如观念还不更新,在试用期内不提前通知就解除劳动协议,将面临负担违法解除劳动协议带来法律风险。

2、用人单位在劳动协议中约定劳动者在试用期解除劳动协议需负担违约金是否有效？

依据《劳动协议法》要求,劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,能够解除劳动协议。劳动协议法给予了劳动者在试用期内提前三天通知解除劳动协议权力,该解除权应该是无条件,同时,劳动协议法要求劳动者负担违约责任只限于两种情况,即违反服务期约定和竞业限制约定。用人单位在劳动协议中约定劳动者在试用期解除劳动协议需负担违约责任实际上限制了劳动者解除权,侵害了劳动者正当权益,违反了法律要求,应该确定为无效条款。

3、试用期内劳动者解除劳动协议是否需赔偿用人单位培训费用？

《劳动部办公厅相关试用期内解除劳动协议处理依据问题复函》（劳办发［１９９５］２６４号）要求:“用人单位出资