法学本科毕业论文-网络游戏直播的著作权问题探析

i摘要近年来，随着互联网、移动设备等技术和设备的流行与普及，网络游戏日渐成为人们休闲娱乐的方式之一，网络游戏行业欣欣向荣并且不断地创新，逐渐从“玩游戏”延伸至“看游戏”，形成了一个全新的产业——网络游戏直播产业，如游戏直播、电子竞技等。网络游戏直播产业发展迅猛，为游戏公司、直播平台、主播带来了丰厚的收益。但是与此同时，游戏直播著作权侵权问题也越来越突出。目前，我国对网络游戏直播的法律保护与规制尚处于探索阶段。游戏画面是否具有可作品性，网络游戏的直播画面性质如何认定、网络游戏直播的正当性、网络游戏直播的版权归属等问题一直争论不休。由于游戏直播产业拥有大量的用户和直播平台，而且版权争议频繁，所以讨论网络游戏直播著作权问题非常地迫切。基于现有的法律规定以及司法案例，本文将从网络游戏动态画面出发，厘清游戏画面的可作品性以及归属，从而探讨直播行为的性质。最后针对上述的讨论提出个人建议，包括对构建游戏公司、直播平台以及主播的利益平衡机制提出建议。关键词：著作权；网络游戏直播；独创性；视听作品；合理使用

引言随着互联网以及游戏行业的流行，网络游戏衍生出的网络游戏直播行业迅猛发展，一方面，游戏用户人数不断提升，从“玩游戏”延伸至“看游戏”。另一方面，直播平台通过获得游戏直播版权的许可来不断扩大游戏直播市场。2019年，随着各种游戏版权协议陆续到期，直播平台对游戏直播版权争夺激烈。如虎牙直播购得英雄联盟四大赛区的直播版权。网络游戏直播所形成的画面不仅带来经济利益，同时也产生了与著作权有关的问题。因此有必要解决和厘清游戏直播中相关著作权的问题。本文试图从理论和案例两方面去分析不同类型的游戏的动态画面的著作权归属，以及厘清在主播直播游戏时，创作行为和播放行为之间的界限。明确游戏画面以及直播画面的著作权归属。通过对于游戏直播的不同看法切入，思考如何厘清这些问题，从而为当前如何实现各方在网络游戏直播行业中互利共赢，促进三方主体的良性发展提出可行性建议。从而促进网络游戏直播行业的发展，以及著作权的发展。游戏动态画面的著作权问题游戏动态画面的概念及其特点游戏动态画面由两方面共同组成。其一是游戏工程师编写的代码所形成的计算机程序。其二则是游戏外部所呈现的画面——玩家在操作游戏过程中，游戏所展现的，包括文字、音乐、绘画的集合。其基本的运行方式是计算机程序与展现的画面，在玩家的操作过程中，生成一个动态的游戏场景。它是一组有伴音、无伴音的游戏画面，在游戏的运行时显示在终端屏幕上，它是非静态的，也不同于单幅画面的展示。因此，游戏动态画面具有两个特点。其一，连续动态性。正如上文所言，它是在游戏过程中，给玩家展现一个动态的游戏场景，展示游戏的音乐、特效、剧情等等，使玩家可以畅快淋漓地沉浸于游戏当中。第二，双向互动性。在游戏运行过程中，游戏引擎能够自动或应用户的请求调用游戏资源库中游戏开发者预先设定好的游戏素材并呈现在游戏中。每个玩家由于玩法不同，特别是在多人参与的游戏中，会形成不一样的游戏动态画面。游戏动态画面的可作品性游戏动态画面是否构成作品首先，游戏动态画面具有独创性，无论是何种游戏，本身就是音乐、图像、人物的集合体，根据不同玩家的操作，形成动态的画面。而音乐、图像、人物的各种构造，本身就具有一定的创作高度，可以单独地构成作品。同时音乐、图像、人物等的组合，通过玩家的操作会形成一定的动态画面，这种动态画面可能是由游戏本身预设出来的结果，也有可能是玩家具有一定独创性高度所创造出来的结果，无论是由游戏开发商还是玩家，其本质都是有独创性的编排和安排，这种创作能让玩家或观众享受游戏剧情或者其他富有趣味的游戏场景。因此，游戏动态画面具有独创性，进而构成作品。因为其构成了富含大量创造性劳动的作品，此时排除了独创性较低、仅仅是机械录制的录像制品。其次，游戏动态画面应当构成视听作品。视听作品是由一系列的有伴音或无伴音的画面组成，并借助适当装置放置或者以其他方式传播的作品。对于游戏动态画面而言，它的画面是由音乐、图像、人物等要素构成，运行时形成有伴音或无伴音流畅的画面，整个游戏画面展现在效果上与影视作品相似——有场景、有人物、有情节。其次，游戏动态画面同时满足可以通过借助适当装置放置或者以其他方式传播的构成要件，最典型的就是网络直播。游戏动态画面的著作权归属（1）著作权仅归属于游戏开发商第一类是游戏自由度低、玩家无独创行为的游戏。对于该类游戏而言，游戏的自由度低，即使每个玩家的操作所形成的动态画面都是不一样的，玩家的行为只是机械行为，其并没有超出游戏的预设范围。游戏开发商在开发游戏时已经规定了游戏的规则、剧情的主线，设置了游戏的人物、场景、音乐的组合，无论玩家如何操作，都只是在游戏预设的内容中的呈现，玩家在其动态画面的形成过程中并无产生著作权法意义上的创作劳动。最明显的就是角色扮演类、剧情类的游戏当中。在角色扮演类、剧情类的游戏当中，无论玩家如何操作，剧情仍会向预设的不同的情节上进行，重现游戏所预设的画面，不会产生任何的与游戏开发商设定的情节、画面产生偏离的情况。第二类是游戏自由度高、玩家无创作行为的游戏。虽然游戏开发商给了玩家大量参与游戏任务范围外活动的机会，或是克服不必要障碍的自愿尝试机会，但是玩家的游戏操作行为并没有达到著作权法所要求的创造性高度，不能被认定为著作权法意义上的创作行为。在很多情况下，虽然游戏给玩家提供了大量游戏任务范围外活动的机会，即自由创作的空间，但是并不是所有的行为都是创作行为，玩家只是为了满足自己的休闲娱乐愿望而进行机械性的操作，其所投入的时间或精力，也并非用于作品的创作，只是愉悦自身，挑战自我。就像提供了一张白纸，和一支笔，并不是所有的人都能创作出著作权法意义上的作品。因此在这种情况下，网络游戏动态画面的著作权仍归游戏开发商。（2）著作权归属于玩家当游戏自由度高并且玩家的操作行为属于独创行为时，玩家对于创作的成果享有著作权。最近以来，沙盒游戏逐渐进入大众视野，玩家们在沙盒游戏中构建各种各样的崭新的世界。沙盒游戏为玩家提供了大量的智力创造空间。这类游戏是没有设定好的游戏规则，没有设定好的剧情，而是为玩家提供自由发挥想象并由玩家自主实践自己玩法并实现自己游戏目的的沙盒建造游戏。游戏仅提供基础素材，所有的玩法由玩家自主创造。以《我的世界》为例，游戏提供基础的材料，玩家可以在游戏中随心所欲地制作出各种东西，比如制造武器、制造药水等，玩家可以自主创造出不同的模式，有人建造出了“清明上河图”，也有人创作出了“仙境”等各种具有一定高度的创作水平的动态画面。此时，游戏给玩家提供的仅仅是画板和画笔，一切取决于玩家是否有创作行为。因此，当游戏自由高，并且玩家的操作行为并不是过于简单的机械操作，融入一定的独创性时，玩家应当享有著作权。比如最典型的沙盒游戏《我的世界》，游戏本身运行形成的画面所展现的是具有美感的世界，包括沙漠、草地、森林等场景。此时虽然是给玩家提供了“画纸”，但“画纸”本身就符合独创性，构成作品，因此在该游戏上的创作所形成的成果就是演绎作品。若游戏开发商提供的游戏不具有创作性，不能构成作品，则玩家在游戏所产生的创作成果只归属于玩家本身。这种游戏本身只提供了基础的素材——“画笔”和“画纸”本身不具有独创性，甚至素材也是玩家依靠第三方导入的，因此玩家对于素材的利用和创作，著作权归属于玩家。游戏直播动态画面的著作权问题游戏动态画面与游戏直播动态画面的关系游戏直播画面是基于网络游戏动态画面所产生的画面。这种画面区别于游戏画面，是在游戏画面中添加解说、观众互动等要素所产生的一种画面。直播平台上的游戏直播以及大型电子竞技赛事直播就是本节所称的游戏直播画面。首先，两者相辅相成，密不可分。网络游戏直播画面是以游戏动态画面为基础的，无论是直播平台上的游戏直播，亦或是大型电子竞技赛事直播，都利用了网络游戏动态画面。其次，网络游戏直播画面区别于游戏动态画面。网络游戏直播画面虽然仍是基于网络游戏动态画面所产生的，但是其加入了主播或者现场工作人员的脑力或体力的劳动，包括游戏直播的解说、背景音乐，直播间的场景以及字幕等内容，这些新的对于网络游戏动态画面产生了新的影响，也是网络游戏直播画面得以吸引的观众和带来商业价值的原因。第一是对游戏动态画面直接使用行为，即在直播平台上不新增任何的元素进行游戏直播，该直播行为应当落入著作权法的哪种专有权利。第二是在游戏画面添加创造性元素的直播行为，该直播行为是否符合著作权法“独创性”的要求，构成演绎行为，同时讨论该直播行为形成的直播画面的著作权归属。第三是讨论他人对于游戏画面的直播行为是否需要得到著作权人的授权。纯粹直播行为如果直接将游戏动态画面不增加任何新的要素，纯粹的进行直播，此时网络游戏直播画面与网络游戏画面完全相同。此时的直播行为，完全落入到了著作权法“广播权”的范畴中去。这种纯粹的播放，就必然要得到著作权人的授权，否则会构成对著作权人的侵权。包含创造性的直播行为添加解说、互动等行为的直播如果在直播上以网络游戏动态画面为基础，融入解说、观众互动等元素是否产生新的作品。在腾讯与优视公司案中，裁判认为，尽管在比赛中增加了解说、与观众互动的弹幕等，但增加部分的内容比较单一，不具有著作权法意义上的独创性。加入解说、互动等行为的游戏直播所形成的的画面不能成为新的创作。无论是普通玩家亦或是职业主播的游戏直播，都会包含以下三个要素，主播的解说、主播玩游戏的状态以及观众互动的弹幕。首先是加入主播的解说，这种解说一般是解说在对于此时的主播的感受和玩游戏的策略等等，相比起单独枯燥的看游戏操作，游戏解说融入了主播的情感和思想，能让观众有身临其境的感觉。主播的解说是吸引观众观看游戏直播的原因之一，但是解说只是普通的表达此时情感的用语，并且长度不够，若将其纳入到著作权法中进行保护，则会导致思想和表达的混同，因此主播的解说并不具能满足著作权法独创性中创的要求，不能在网络游戏动态画面中创造出新的表达。其次，是主播玩游戏时的直播本人的形象。不得不说，这也是吸引观众观看。这一般出现在游戏动态画面的角落上，以一个小框出现。主播玩游戏的形象、状态，并没有创作出新的表达。最后，就是观众的互动弹幕。这种弹幕是观众对于直播时所发表的感受，包括日常用语“我来了”，网络用语“666”等弹幕，这些弹幕的出现是为了让观众与主播、观众与观众之间更好的互动，也是一种吸引观众观看直播的因素。当然，这些弹幕长度较短，无法准确的表达出观众的思想感情，不满足著作权法上“创”的要求。同时，这些表达较为单一，若著作权法对其进行保护，会导致思想和表达发生混同。因此，观众的互动弹幕无法在网络游戏动态画面创造出新的表达。因此，主播的直播行为并没有创造出新的成果，其本质仍是播放行为，要得到著作权人的授权，否则构成侵权。大型电子竞技比赛直播电子竞技比赛作为体育赛事，对其进行直播实质就是在讨论体育赛事直播是否具有独创性，能否构成作品。上海聚力传媒技术有限公司与央视国际网络有限公司著作权权属、侵权纠纷案中，聚力公司未经许可转播央视直播的足球赛，在判定赛事画面是否具有独创性时，法院认定本案中的足球比赛画面，是经过素材选择、机位设置、画面的剪辑、编排等步骤，以及回放、特效等因素的综合运用。达到著作权法中对于独创性的要求，应当认定为作品。类比大型电子竞技比赛直播，相较于个人直播以及主播直播，它凝聚了主办方人员的大量的劳动，比如策划、摄影、音乐、主持、解说等。这类直播，除了一般的解说外，还包括了镜头的切换、双方的对阵画面、现场观众画面、音乐等。其中不乏具有独创性的内容，对于电子竞技比赛的解说，它并不像普通的解说一般只是用较为简短且单一的语句来表达游戏情况以及自我感受。这类解说是专业的、能够表达出当事的战况以及主播的个人感情，并且解说是当场的、即兴的表达出来的，为口述作品。对于比赛的摄影，它的镜头的切换、以及是对于精彩过程的慢镜头的回放，都体现了摄影师个人选择和个性的发挥。因此对于大型电子竞技比赛直播来说，其直播行为创造出了新成果，具有独创性，可以纳入著作权法进行保护。但相较于普通的赛事直播，电子竞技直播有其独特之处，电子竞技比赛直播是基于游戏画面产生的，体育赛事直播是基于体育比赛画面产生的，而游戏画面本身受到著作权保护，但体育比赛是不被认为是作品的，因此创造出新成果的直播行为实质上是演绎权，可以认定为演绎作品；而对于赛事直播中的体育赛事本身不属于著作权法保护的范畴。因此，电子竞技比赛的直播所形成的画面为演绎作品。他人要行使其画面的专有权利，必须要得到游戏开发商以及大型电子竞技比赛制作人的双重许可才能够使用该直播内容。直播行为是否构成合理使用无论网络游戏直播画面是否构成新的作品，其对于网络游戏动态画面的使用仍然须经著作权人同意。但是著作权法基于公共利益，规定了例外情形——合理使用。如果直播行为属于合理使用的情形，那么对游戏进行直播的行为并不侵犯游戏画面的著作权人。在没有得到著作权人同意的情况下，对游戏进行直播是否侵著作权人的专有权利，学术界也存在一些意见。从侵权角度来看，主播仍以游戏画面为主要内容进行直播，而直播是一种传播作品的行为，在没有得到授权的情况下进行直播，侵犯了他人的著作权。否认侵权的观点从两个角度分别讨论。一是从著作权的目的进行讨论。著作权最终的目的是促进文学、艺术、科学领域的繁荣，如果直播行为构成侵权，会阻碍了直播行业的发展，与著作权的设立目的相反。二是通过合理使用进行判断，在判断是否构成合理使用时，在转换性使用的判断标准上构建玩家标准，如果此款游戏在玩家视角上是可以重复进行游玩的，则没有代替原作品，构成转换性使用；反之，此款游戏吸引玩家的主要因素是游戏的剧情，不具有反复可玩性，则代替了原作品，不构成转换性使用。目前对于游戏动态画面的直播是否构成合理使用，我国也有相关的审判指引出具了相关的参考意见，将条件限定在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下进行个案判断，从使用作品的目的和性质、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量以及是对于作品现在市场或价值的印象四个因素进行考虑。笔者认为，无论是单纯的直播、添加解说、互动等行为的直播还是大型电子竞技比赛的直播，都不能构成合理使用。在我国著作权法中，适当引用——为介绍、评论某一作品或者说明某一问题。适当引用要求并不是主要或者完全以他人的创作来代替自己的创造，单纯的介绍作品的本身。在判断是否是适当引用时，还会通过转换性使用标准进行判断，即对于原作品的使用并非是为了单独再现文章本身，而是被使用的原作品产生了新的价值、功能或者性质，改变了原作品本身的功能或者目的。对于网络游戏直播来说，其直播的核心内容，仍是向观众展示游戏画面本身，再加以辅助解说、音乐、各种场景的切换的辅助要素。虽然解说、观众互动等要素都是吸引作者的因素，但是没有游戏动态画面或者没有精彩的游戏动态画面的展示，解说和观众的互动变得毫无意义。游戏直播中，游戏动态画面是主要吸引观众的因素，也是直播最主要要展示的内容，解说和观众的互动等因素的加入并不能产生新的价值、功能和性质。因此，直播行为并不能构成转换性使用。网络游戏直播的著作权利益平衡机制构建构建三方之间的利益平衡机制从目前的情况来看，游戏公司都会对于玩家的直播，在用户协议中进行一定的限制，即未经许可不能从事营利或非营利的直播。同时直播平台与玩家、主播之间都有直接或者间接的关系。双方都有共同的利益，并且在利益的划分十分明晰，两者相辅相成，相互促进。比如直播平台会与一些玩家签订《合作协议》，在玩家直播的页面中投放广告，直播平台和主播共享收益。但无论是直播平台还是主播、玩家，对于网络游戏的直播都需要得到著作权人的许可，否则会主播和玩家会构成违约或者侵权，直播平台若明知玩家或主播侵权仍让其继续直播并共享收益，则其成为共同侵权人，构成对游戏公司的侵权。在这种前提下，若游戏开发商限制或禁止主播和直播平台进行直播，则阻碍了网络游戏直播市场的发展，与著作权法的促进文艺繁荣的理念相违背，另一方面，网络游戏开发商是网络游戏直播市场上最大的著作权人，享有大部分游戏动态画面的著作权，应该从网络游戏中获取利益。在这种条件下，游戏开发商、主播、直播平台之间利益平衡是非常关键的。因此，有必要构建三方之间的利益平衡。建立三方之间的许可制度在建立游戏公司与直播平台、主播之间的许可制度的讨论中，学者对于游戏公司、直播平台和主播之间的利益的平衡有不同的观点。一是让市场自治来让三方的利益在市场上得到平衡。二是认为应当将三方加入新的法定许可，让直播平台和主播在使用游戏公司的游戏画面时不需要得到授权，仅需要向其缴纳一定的费用。上面的观点都有一定的说服力，但是他们忽略直播平台与游戏公司，玩家与游戏公司之间的区别。在构建利益平衡的过程中，普通玩家与直播平台的直播对于游戏直播影响不同。对于普通玩家的直播，其影响力不及于直播平台，通过直播获得的利益也不及于直播平台。同时，直播平台本身为了获利，就会通过广告宣传来增加其平台的游戏直播影响力，从中获利。目前，国外的对于游戏直播的许可分为两种情况：对于玩家来说，则是鼓励直播，保留对于侵权视频删除的权利；对于直播平台，则是授予独家版权。笔者认为，游戏开发商可以在用户协议中，规定与游戏玩家协议共享直播带来的利益，按照一定的比例来分配收益，分配比例会经过市场自由的调节而得出一个相对稳定的结果；同时，对于直播平台，是否可以通过相互合作来共享游戏直播的红利，游戏开发商许可直播平台进行游戏直播，而直播平台通过推广来扩大游戏的推广度，类似于专利法上的“交叉许可”，促进平台和游戏开发商的互利共赢。结语网络游戏直播是以网络游戏动态画面为基础的形成的直播画面，网络游戏动态游戏画面，在游戏自由度高的游戏中进行创作，并且创作行为达到一定的高度时，著作权归玩家，除此之外，网络游戏动态画面的著作权仍归属于游戏开发商。在著作权归属于游戏公司的前提下，直播画面的归属一般仍属于游戏开发商，但是大型电子竞技由于加入了策划、摄影、音乐、主持、解说等多方