《我国数字经济领域反垄断存在的主要问题及完善对策研究》12000字（论文）

我国数字经济领域反垄断存在的主要问题及完善对策研究引言 1 (二)数字经济的特征 2二、数字经济领域反垄断的国外立法现状 4 4(二)德国 6(三)日本 7三、我国数字经济领域反垄断的立法现状 8 8(二)行政法规 9 (二)认定搭售存在障碍 (三)认定经营者集中存在困难 (二)完善技术性搭售规制措施 (三)增加经营者集中审查要素 引言数字经济改变着社会生活的方方面面，作为数字经济重要生产要素的数据，已成为现如今数字经济发展的主要力量。《中国数字经济发展白皮书(2020年)》显示我国数字经济占GDP比重38.6%,规模达到39.2万亿元，同比增长9.7%。¹伴随着数字经济的发展，数字经济领域经营者的经营优势愈发明显，因数据优势导致的垄断威胁也引起反垄断学者和市场监管机构的担忧。在数字经济领域反垄断执法实践中，美国和欧盟已经相继对Facebook和Google这两家数字经济领域龙头企业进行了反垄断调查，并且对其垄断行为作出了相应处罚。²2021年4月10日国家市场监管总局对阿里巴巴集团有限公司作出行政处罚，责令阿里巴巴集团有限公司停止在中国境内网络实施网络零售“二选一”的违法行为，并对阿里巴巴集团有限公司处以182.28亿元的罚款。3纵观多起数字经济领域经营者因垄断市场遭受调查的案件，不难发现数字经济领域的违法行为在实践中变得越来越多，反垄断执法机构对其处罚也越来越重。当下，数字经济领域经营者使用数字技术不断提高，数字经济领域经营者垄断行为对市场竞争以及消费者权益产生的影响也与日俱增。在此背景之下，本文主要研究数字经济领域经营者垄断的相关问题，期望能对数字经济领域反垄断相关法律规定完善有所帮助，以改变法律与实践的不适应性。一、数字经济概述(一)数字经济的概念通常而言，对相关概念的界定是厘清和界定法学研究的逻辑起点，“如果研究者使用的基础概念或者核心概念存在严重缺陷，如概念的内涵模糊不清，又或是属于人为杜撰的伪概念，则基于这种概念之上的理论将缺乏科学性和解释力。”4作为经济发展到一定阶段的产物，数字经济目前处于一种逐渐被认识，逐渐被挖掘，逐渐被应用的阶段。对此，讨论数字经济领域垄断问题，首先要对数字经济有一个清晰的认识。中国信息通信研究院发布的《中国数字经济发展白皮书 (2020年)》明确“数字经济是以数字化的知识和信息作为关键生产要素，以数字技术为核心驱动力，以现代信息网络为重要载体，通过数字技术与实体经济深度融合，不断提高数字化，网络化，智能化水平，加速重构经济发展与治理模式的新型经济形态。”5笔者认为，《中国数字经济发展白皮书(2020)》中对数字经济的阐述只是从数字经济的大概念出发，对数字经济进行了整体的概括描述，大体上说明了数字经济的内涵和外延。总体来说，笔者还是认同中国信息通信研究院对数字经济下的定义。但是笔者认为中国信息通信研究院对数字经济的解释过于笼统，且未指明数字经济的特点以及数字经济与数字经济领域的子经济领域之间的联系。笔者认为，数字经济等同于互联网经济或平台经济，即数字经济是通过运用互联网技术，依托数据为核心生产要素来为消费者提供信息和服务，以此进行经济活动的一种经济运行形式。数字经济包含多个子经济领域，包括电子商务、互联网金融、即时通信等。(二)数字经济的特征数字经济具有大数据特征、市场锁定特征、动态竞争特征。正确理解数字经济的特征不仅有助于加深对数字经济概念的理解，而且有助于理解为何数字经济领域经营者倾向于对市场进行垄断。数字经济的大数据特征是一个比较客观的特征。如果单纯从大数据特征的字面含义上来看，大数据特征的意思是数字经济具有规模较大的数据特征。但这显然是片面的一种看法，笔者认为数字经济的大数据特征不仅仅包括数据的多少，还包括数据的质量。即大数据特征指数字经济领域经营者不仅拥有超出传统经济领域经营者收集的数据数量，同时这些数据经过筛选具有较高质量。这些具有较高质量的数据，可以直接辅助经营者作出商业决策，或者经营者可以直接将这些高质量的数据信息转化为经济效益。例如孙金云教授对网约车大数据差别定价进行调查分析，结果表明我国市场上的网约车app通过对所得到消费者数据进行整理，对消费者的经济实力，使用习惯和消费标准进行分析后，将不同消费者提供相同网约车服务却采取不同定价方式，体现出数字经济具有大数据特征。部分数字经济领域经营者滥用大数据对消费者进行分类，差别定价，从而对消费者进在数字经济领域由于消费者早已习惯某一经营者的产品，如果该消费者突然转换到另一经营者生产的产品时，会使得消费者感到使用上的不适。例如某一消费者在使用安卓手机后突然转换到使用苹果手机一样。在两个不同产品之间切换，会给消费者带来额外的学习成本但却没有带来与成本相对应的收益，这会使得在数字经济领域消费者不愿意转用另一个经营者的产品。这也就是数字经济领域的市场锁定特征。当消费者在新产品上学习成本过高而新产品却并没有给消费者带来额外价值的时候。消费者不愿意换用新产品也就变相被锁定在了旧产品上。因此当数字经济领域某一产品用户数量足够多，且用户使用该产品有足够长时间的时候，新的经营者再进入该领域则会使得旧产品用户难以转移到新产品上。比如，我国市场监督管理总局对虎牙和斗鱼合并案做出禁止两家直播企业的合并。7原因是斗鱼虎牙两家企业合并，会使得斗鱼在直播市场中具有市场支配地位，斗鱼年3月28日访问。并，/xw/zj/202107/t20210710_332525.html,2022年4月2日就有能力对上下游直播市场实施上下游双向封锁，从而限制市场竞争，阻碍市场由于互联网技术不断进步，科技不断创新发展。基于互联网的数字经济也会随着互联网技术的进步而不断创新发展。动态竞争指的是从数字经济整体出发，随着技术的创新和发展经营者不断对其服务以及技术进行创新，从而使得数字市场在整体上处于一种技术不断变动，经营者的市场占有随技术变化不断变化的竞争状况。这种竞争所带来的结果是数字经济领域经营者需要跟随科技进步不断创新产品和服务。如果经营者的科学技术暂时弱后于科技进步，则原先经营者所具有的市场地位将会被替代。经营者的市场份额和市场力量只是暂时的，这种暂时的市场份额和市场力量是动态且不能永久保持的。例如数字经济领域著名的“3Q大战”中，最高人民法院在评判腾讯科技(深圳)有限公司的产品腾讯QQ是否具有市场支配地位上，认为腾讯QQ的市场力量大小需要考虑未来市场反应与市场变化。8如果经营者缺乏长期市场支配力，则难以拥有稳定市场支配地位。这种动态的市场竞争和动态的市场力量不断变化即是数字经济动态竞争特征。(一)欧盟从全球范围来看，对数字经济领域进行反垄断最严厉同时影响最大的当属欧盟。在数字经济领域经营者不断实行垄断干扰市场竞争的背景下，欧盟委员会于其次特别规定对数字经济领域经营者的反垄断规制；最后确定对数字经营领域经营者规制的事前监管和事后救济措施。该法案是数字经济领域具有里程碑意义的法案，在确定何为数字经济领域经营者以及确定数字经济领域经营者有何义务上有相对前瞻性。济未来的考虑，在其第三和第五条分别中明确了“守门人”的定义和“守门人”《数字市场法》第五条“守门人”义务第一款提到禁止核心平台与“守门人”提供的其他服务合并，该条款有效预先阻止数字经济领域经营者之间的数据合并，防止出现难以进行管控的数据垄断现象。11第五条第二款要求“守门人”不能通过第三方中介机构以不同的价格跨平台提供服务。这一款的规定可以保护消费者免受数字经济领域经营者实施价格歧视和算法歧视。(二)德国 (一)其对内部市场有重大影响；(二)其运营一项核心平台服务，作为商业用户接触终端用户的重要门户；(三)其在运营中具有稳固和持久的地位，或者在可预见的将来能够拥有迫使终端用户登入守门人提供的其它服务，除非终端用2016/679号法令同意；(二)允许商业用户通过第三方在线中介服务以不同于守门人在线中介服务的价格或条件向终端用户提供同样的产品或服务；(三)允许商业用户向通过核心平端用户从相关商业用户处取得而不需使用守门人的核心平台服务；(四)在商业用户使用守通；(五)不要求商业用户或者终端用户订阅或注册根据第3条认定的其它核心平台服务或2021年1月19日德国立法机关表决通过《德国反限制竞争法》第十修正考虑以下因素：“(1)在一个或多个市场的支配地位情况；(2)财力以及是否能够获得其他资源；(3)纵向一体化以及在其他相关联市场的活动情况；(4)能够获得竞争相关数据的情况；(5)其活动对第三禁止数字经济领域经营者实施以下行为：“(1)时，采取使自身的产品比竞争对手产品更受优待的行动；(2)采取阻碍其他经营该经营者即使不占市场支配地位也能迅速扩张其影响力；(4)通过处理该经营者其它经营者，或以准许处理该数据作为交易件；(5)拒绝或者阻碍商品、服务相互操作性或者数据可移植性从而阻碍竞争；(6)未充分告知其他经营者所提供或12孟大淇.德国“滥用市场力量”监管的立法实践及启示》[J].财会月刊，2022(04):142.13参见《德国反限制竞争法》第十版第十九条第一款。的情况；(7)在应对处理另一经营者的产品时要求此经营者给予利益，而被索要的利益与索要依据之间没有合理对应关系。”14该条款的设计，可以限制具有市场支配地位的数字经济领域经营者阻碍其他数字经济领域经营者开展自身正常业务。也可以对该类具有市场支配地位的经营者进行事先规制，预防其拥有超大市场而颠覆原有的市场。2020年5月7日，日本参议院表决通过《数字平台交易透明法案》。该法案主要依据日本此前的《独占禁止法》为蓝本对数字经济领域进行反垄断规制。15众所周知，数字经济领域经营者认定市场份额较传统经济领域困难，加上日本本土的数字经济领域经营者大多是境外企业，如Google或者Facebook。在此背景下《数字平台交易透明法案》首先规范数字经济领域相关法律术语；其次要求发挥政府对数字经济领域经营者的监管；再次明确数字经济领域经营者市场份额认定标准；最后填补日本在数字经济领域经营者垄断市场、限制竞争时缺乏处罚的漏洞。《数字平台交易透明法案》第二条明确了数字经济领域经营者的定义，从定性上将数字经济领域经营者从不同行业，不同领域，不同服务类型中作区分处理，加强对数字经济领域经营者的识别，以便实现精准施策。16《数字平台交易透明法案》第四条明确对数字平台进行区分，按照平台的用户数量、销售总额等指标，对数字平台的规模以及相关市场进行界定。17这种界定方式有利于针对数字经济领域拥有多种不同子领域的特点，提供相对明确的市场份额界定方式和认定标准。(一)国家立法层面我国现行的《反垄断法》主要是基于传统经济领域反垄断需要和实际情况制定的。立法者没有去考虑，或者已经考虑到，但是没有意识到未来数字经济有别于传统经济，即垄断行为在数字经济领域具有新的形式和作用。数字经济在改变人们生活的同时使得经营者实施垄断行为具有了新特征。数字经济领域经营者实施垄断行为给传统反垄断法律制度带来冲击的同时使得在数字经济领域适用现行《反垄断法》具有很强的不适用性，其导致的结果是数字经济领域适用现行《反垄断法》具有难度。与现行《反垄断法》不同的是，2021年10月19号初审的《反垄断法(修正草案)》已经将数字经济领域垄断行为纳入法律规制的范围，对数字经济领域经营者限制竞争，损害消费者权益有了合适的法律规制。此次《反垄断法(修正草案)》在数字经济领域，首先明确了《反垄断法》的立法目的不仅仅是规制垄断行为，还要鼓励市场创新；其次解决现行《反垄断法》制度设计上过于笼统的问题，细化对数字经济领域滥用算法数据行为的规制措施；最后提高了《反垄断法》在垄断协议和经营者集中上的处罚力度。《反垄断法(修正草案)》第一条与原法相比增加了“鼓励创新”字样，明确了反垄断法立法目的不仅要打击经营者的市场垄断行为，还要鼓励经营者进行市场创新，保持市场活力。18法条明确在数字经济领域，不能因为经营者实施了垄断行为就对其进行过度的规制，还需要保护经营者的市场活力，防止因为反垄断执法导致数字经济领域市场创新与竞争受到抑制。《反垄断法(修正草案)》第十条规定：“数字经济领域经营者不得滥用数据和算法、技术、资本优势排除限制竞争。”19该条在立法上首次将经营者使用的数据，算法纳入为禁止实施垄断行为的范畴，是反垄断法在数字经济领域适用的一次突破和创新。综上《反垄断法(修正草案)》是我国数字经济反垄断较传统经济领域反垄断的突破和创新。(二)行政法规我国《禁止滥用市场支配地位暂行规定》和《平台反垄断指南》均明确规定了数字经济领域反垄断监管应当坚持的执法原则和豁免理由，避免合理垄断范围扩大化，但是在数字经济领域运用该行政法规于反垄断实践中依然存在着不足。《禁止滥用市场支配地位暂行规定》第二十一条规定的“正当理由”和在《平台反垄断指南》中明确数字经济领域滥用市场支配地位行为的六种行为模式，并且规定了每种模式可以进行抗辩的事由。20由此可知，数字经济领域反垄断行政法规沿用了反垄断立法者在《反垄断法》中的“正当理由”规则。然而行政执法者为了方便运用行政手段在数字经济领域进行暂时性的反垄断，沿用《反垄断法》已有的“正当理由”制度，忽视了我国《反垄断法》立法本身对“正当理由”规则的解释本身就不够清晰的问题，这种直接沿用“正当理由”的抗辩规制，必然会延续立法上的不清晰，不明确。这种直接沿用“正当理由”的结果会导致在执法上造成对“正当理由”适用的混乱，不利于对合理原则的适用，不利于规制数字经济领域垄断行为。数字经济与传统经济的经营模式存在不同，数字经济领域适用现行《反垄断法》会导致许多法律适用上的问题。笔者将从界定相关市场存在困难、认定搭售存在障碍、认定经营集中存在困难这三个数字经济领域反垄断存在问题着手，分析数字经济领域反垄断存在的法律适用难题。(一)界定相关市场存在困难目前来看，相关市场的界定在世界范围内没有统一的方法。相关市场规模大小以及相关市场进入难易程度是由一定范围内的商品和市场资源决定。与传统经济领域的商品和服务相比，数字经济领域的商品和服务具有虚拟性与需要传输成本性等特征，这些特征使得数字经济领域相关市场界定与传统经济领域相关市场界定存在不同。国务院2021年2月7日颁布的《平台反垄断指南》第四条规定了数字经济领域相关市场的界定方式，但是由于其界定方式仅仅是增加“考虑平台经济特点，结合个案具体分析”,具体界定相关市场的方法依旧是依据国务院反垄断委员会《相关市场界定指南》。2¹现行的《相关市场界定指南》在认定相关市场时一般使用的是SSNIP方法。但是在数字经济领域，经营者大多采取免费补贴的经营模式且SSNIP方法对商品服务销售量和价格要求精确程度高，导致在数字经济领域适用SSNIP方法不可以准确的确定商品和服务的相关市场。综上数字经济领域运用《相关市场界定指南》界定相关市场乏力，认定相关市场的SSNIP方法难以对经营者所处相关市场进行准确的界定。(二)认定搭售存在障碍《反垄断法》第十七条规定，在“没有正当理由”的前提下具有市场支配地位的数字经济领域经营者，实施搭售行为会构成违法。从法条文义出发，立法规定原告对搭售行为负举证责任。如果原告不能对被告提出的“正当理由”进行质证，则可能导致原告没有充分质证而败诉。但是我国对《反垄断法》解释中却没有对“没有正当理由”作出过任何的立法或者司法解释，只有在《平台反垄断指南》第十六条规定了数字经济领域进行搭售行为应当具有的“正当理由”。22北京时米科技有限公司诉北京奇虎科技有限公司案中，法院认为北京奇虎科技有限公司并没有实行搭售行为，这显然与案件中北京奇虎科技有限公司搭载信息拦截软件行为是不相符合的。23由于《反垄断法》第十七条第五款没有明确规定什么是“没有正当理由”并且在《平台反垄断指南》上仅对何为“正当理由”作出少量概括性的解释，导致在司法实践中原告证明被告的搭售行为不正当是极为困难的。在北京时米科技有限公司诉北京奇虎科技有限公司案中，法院认定北京时米科技有限公司未能就北京奇虎科技有限公司搭载信息拦截服务是滥用市场支配地位行为作充分举证，同时认为北京奇虎科技有限公司的技术搭售行为具有正当性。原因是北京奇虎科技有限公司搭载的安全软件可以提升平台软件应用的安全性。对此笔者认为，我国目前在数字经济领域对搭售行为，原告负担了较重的举证责任且立法中存在文义解释不明确的问题。(三)认定经营者集中存在困难我国《反垄断法》规定经营者集中的事前申报制度，《平台反垄断指南》规定数字经济领域经营者集中以营业额为申报标准，以经营者控制力、技术、市场集中程度、对消费者影响作为考虑要素。由于《反垄规定的较为笼统，具体的申报标准则依旧需要参考《经营者集中申报办法》和《国务院关于经营者集中申报标准规定》两部部门规章。根据《经营者集中申报办法》第四条对经营者集中的审查判断，反垄断执法机构仅仅将审查标准集中在企业的营业额上。但是在数字经济领域中，经营者为了先进入市场，增加用户对产品和场占有率达到90%。滴滴在避开了国务院反垄断执法机构的者集中申报标准规定》第三条需要达到全球100亿或国内20亿以上营业额的申2021年10月19号初审的《反垄断法(修正草案)》已经将数字经济领域垄断行为纳入法律规制的范围，但是《反垄断法(修正草案)》规定数字经济反垄(一)完善相关市场的界定服务的价格，但是与SSNIP分析方法不同的是盈利分析法增加考虑经营者盈利(二)完善技术性搭售规制措施行为会构成违法。立法者在立法中规定原告负证明责任，会使得原告方证明责任过重。因此在《反垄断法》中可以考虑增加要求被告对搭售行为负证明责任，证明被告有正当理由进行搭售。目前我国立法、司法机关没有对《反垄断法》中的“没有正当理由”作出相应的立法或司法解释，导致反垄断执法机构和经营者在反垄断执法和司法实践中却乏明确的指引，使得反垄断执法机构和经营者举证困难，仅对“正当理由”作出了少量笼统的解释。因此笔者认为可以在《平台反垄断指南》中完善对搭售“正当理由”的解释。即认为搭售行为的正当理应当符合：(1)搭售的商品服务和被搭售商品服务不是独立的产品；(2)经营者已经具有市场支配地位；(3)经营者没有对购买者实施某种强制；(4)商品搭售符合某种交易习惯或者交易功能；(5)该商品服务的搭售对市场竞争和市场创新没有消极影响。作为《平台反垄断指南》中“正当理由”的解释。(三)增加经营者集中审查要素在审查经营者集中方面，《经营者集中申报办法》、《国申报标准规定》和《平台反垄断指南》均规定了以营业额作为审查经营者能否合并的标准。鉴于仅依靠营业额标准无法准确判断数字经济领域经营者是否对市场限制竞争、阻碍创新，而《平台反垄断指南》规定的市场集中程度、技术、控制力忽略了用户因素。因此，在审查经营者集中方面笔者认为审查标准要增加考虑经营者的用户数量。因此可以在《平台反垄断指南》中增加“用户”作为经营者集中的审查标准。这种增加“用户”为标准的审查方式，首先不仅要增加考虑用户的数量的多少；其次还需增加考虑经营者的用户粘性是的高低；最后需要增加考虑经营者合并之后是否会导致经营者获得大量不交叉的用户数据。在《平台反垄断指南》中增加用户这个指标，在执法中综合考量营业额和用户等多个指标来决定是否同意经营者集中。结语数字经济领域经营者垄断行为已经引发世界范[参考文献][1]李洋.互联网行业垄断的相关市场认定标准[D].北方工业大学，2021.[2]赵元元.数字平台企业市场垄断的潜在风险及防范[D].北京外国语大学，2021.[3]李明.电商平台“二选一”的反垄断法律分析[D].烟台大学，2021.[4]车灵.大数据市场反垄断问题研究[D].重庆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