《劳动合同法的实际应用》讲义

-?劳动合同法?的制定过程

尽我国从20世纪80年代中就开始进展劳动合同制度改革试点1995年1月

1日施行的?劳动法?正式确立了劳动合同制度全国陆续开始推行全员劳动合

同制度但受制于多方面因素劳动合同制度施行情况并不理想。特别是劳动合

同签订率不高、质量低下等问题突出直接影响了劳动者权益的维护和劳动关

系的和谐开展。因此专门就劳动合同制度进展立法刻不容缓。

实际上在1994年的下半年和全国总工会就已经启动了？劳动合同法?的

立法程序但是到1998年下半年准备提交法制办进展审查的时候却被暂时搁

置。其原因主要是当时提出到20世纪末建立起经济体制但诸如就业、社会

等配套法律尚未启动立法单独制定?劳动合同法?存在衔接问题即使制定?劳

动合同法?其所产生的实际效应也未必理想。因此直到2004年底?劳动合同

法?的起草工作才重新启动。

重新起草的？劳动合同法草案〕？于2005年12月24曰提交全国常委会

审议并于2006年3月20日向社会公开征求结果社会反响非常强烈全国常委

会收到的反响达19万条之多。

我国出台?物权法?的时候就曾引起社会各方面的高度关注审议七次才通

过但是这部关注度非常高的法律在公开征求的时候也只收到1万多条反响。？

劳动合同法?不但创造了搜集之多的纪录其各方阵营对抗之剧烈、立场对峙

之鲜明、对立之明晰也给人们留下了深化的印象。不仅因为这部法律与每个

劳动者的切身利益息息相关更反映出劳动合同制度亟须通过法律进一步和完

善的现实需要。

其中最为集中和剧烈的争议莫过于立法宗旨了？劳动合同法?的立法宗旨

是保护劳动者的合法权益还是保护劳动者和用人的合法权益也就是说是“单

保护〃还是“双保护”这是劳动合同立法中争的一个“焦点”问题。现实中

由于用人太强势而劳动者过于弱势假设对用人和劳动者进展同等保护必然导

致劳资双方关系不平衡背离?劳动合同法?应有的价值取向。所以从构建和诸

稳定的劳动关系的目的出发立法最终还是定位于向劳动者倾斜。

经过了四次审议之后2007年6月29日？劳动合同法?提交到全国常委会

进展表决当天参加表决的146人中有145人投了赞成票。尽曲折重重?劳动

合同法?最终还是以高票率获得通过。

-?劳动合同法?与?劳动法?的关系(1)

众所周知?劳动合同法?与?劳动法?有着亲的关系。如今社会上有很多宣传？

劳动合同法?的言其中难免会有不正确的可能误导。比方有人说出台了一部

新的？劳动法?这个显然是错误的。而有人说出台了一部新的？劳动合同法?也

不完全正确。因为？劳动法?是于1994年出台的是劳动领域里的根本法它不

会被?劳动合同法?所取代而且这部法律到目前为止也没有做任何修改所以不

存在新的?劳动法?一说。新出台的?劳动合同法?与?劳动法?之间到底是关系

呢？从学理上讲?劳动合同法?是?劳动法?的一个子法。

为有“出台了一部新的?劳动合同法？"这样错误的呢？是因为在出台？

劳动法?之后并没有及时出台？劳动合同法?。为了调整各地用人和劳动者的

劳动关系各地部门都纷纷采用制定地方性法规或规章的方式来制定本地区调

整劳动关系的相关政策。比方说上海有?上海劳动合同?北京有?北京劳动合

同规定?深圳有?深圳经济特区劳动理规定?……这些地方性的法规或规章都

是行使?劳动合同法?职能的临时性规定并不能算做?劳动合同法?。2021年1

月1日？劳动合同法?正式施行后这些地方性的规定都将统统废止因为它们的

历史已经完成了。正因为在此之前有这些地方性规定的存在有人将新出台的?

劳动合同法?视为新的劳动合同法也有一定道理。

虽然?劳动合同法?出台以后调整劳动关系的详细细那么施行起来会和以

前有所不同但是?劳动合同法?本身并不存在新旧因为它是首次制定的。而？

劳动法?是劳动领域里的根本法其主要内容是一些原那么规定其主要条款反

映的是立法精、立法原那么。？劳动法?下面要有假设干个配套的法律才能构

成劳动领域里的一个整体法律。

?劳动合同法?就是?劳动法?的子法之一它跟?劳动法?构成下位法和上位

法的关系。另外?就业促进法？已经于2007年8月30日第十届全国人民常务

会第—十九次会议通过2021年1月1日与？劳动合同法？同时正式施行；?劳

动争议调解仲裁法草案〕？也于2007年8月由全国常委会进展了第一次审

议；？社会法草案〕？已经起草两三年了不过如今还没有提交到全国常委会。

最近又启动了？工资法?的立法程序。可见最近几年劳动领域里的立法会

越来越多而且这些法律与我们每个人和每个用人都息息相关。

虽然?劳动合同法?遵循了？劳动法?的立法精但是在详细细那么施行方面

会与?劳动法?特别是其中“劳动合同''那一章的内容有冲突。一旦出现法律

冲突在实际操作当中应该怎样解决就是一个很现实的问题。

有人可能会说既然?劳动合同法?是?劳动法?的子法那就不应该有冲突。

但是?劳动合同法?是?劳动法?的子法只是学理上的一种当初在?劳动合同法

草案〕？第一次审议的时候在草案）条款里确实有这样一句话：“根据?劳动

法?制定本法。”但是正式出台的?劳动合同法?中并没有这句话。那么我们

应该怎样理解?劳动合同法?与?劳动法?的关系呢？在?劳动合同法?正式通过

后的当天全国常委会召开了发布会会上就有记者提出过类似的问题得到的答

复是?劳动法?是全国常委会讨通过的一部法律?劳动合同法?也是全国常委会

讨通过的一部法律。

这个对?劳动合同法?的实际操作有意义呢？虽然从学理上把?劳动合同

法?看成是?劳动法?的下位法但是在实际操作过程中既然二者都是全国常委

会讨通过的法律按照我国?立法法?的规定出自同一机构、不同时的两部法律

假设出现了法律冲突就应该采用新法取代旧法的方式去解决这个冲突。

所以假设遇到？劳动法?和？劳动合同法？的规定不一致时不要想当然地认

为既然?劳动法?没被废止就可以按?劳动法?的规定。实际上应该按照?劳动

合同法?的规定因为？劳动合同法?的新条款已经取代了？劳动法?的相关条

款。

举例说明？劳动合同法?和？劳动法?都有“员工连续工作十年以上的签无

固定限合同”的规定但是两者的规定截然不同。？劳动法?第二十条规定劳动

者在同一连续工作满十年以上双方当事人同意续延劳动合同的假设劳动者提

出订立无固定限的劳动合同应当订立无固定限的劳动合同。按照这个条款一

个员工合同到已在本连续工作十年以上假设用人和劳动者都愿意续签合同而

用人并没有问劳动者要续多长时间劳动者本人也没有提出来要签无固定限劳

动合同用人就可以与其签订一个一年的劳动合同。

案例

老王在一个干了十多年对这个也挺有感情的。一天他的劳动合同到了而

又想让他留下来所以双方就续签了劳动合同。老王心想自己已经在本工作十

多年了按?劳动法?规定是可以与签订无固定限合同的想到这儿他本想提醒一

下。可是又一想的人政策程度一定比自己高肯定早就知道这条规定了自己就

用不着提醒人家了所以他一直没吱声。而的负责人只起草了一份一年的合同

让老王签字。当时老王也没细看大笔一挥就签上了自己的名字。

过了一个月后老王无意间又看了一眼合同发现上面的劳动合同限是一年。干

是他拿着合同去找经理问：“为没跟我签无固定限合同？“经理答复：“当

时你并没有说要签无固定限合同啊我们如今的合同并不。"

说到这儿有些人可能还不太明白叫做无固定限劳动合同。所谓无固定限

劳动合同是指用人与劳动者约定无合同终止时间的劳动合同。这种劳动合同

的特点是劳动合同没有确定的合同终止日只有在符合法定或约定的条件下劳

动关系才可终止。

由此可见劳动者签了这样的合同以后假设在工作间不出现大的问题就可

以在这个企业长干下去。很多劳动者为了获得工作上的稳定感都愿意与企业

签订这样的无固定限劳动合同。但很多企业却不愿意与员工签订无固定限劳

动合同他们将与员工订立短的固定限合同作为鼓励员工的一种形式强迫员工

发奋向上产生优异的绩效同时便于企业使用劳动者的黄金年龄黄金年龄一过

企业就立即终止合同不再有任何的额外负担。也就是说在我国对于无固定限

劳动合同一般来说员工是很愿意订立而企业是不愿意订立的。这也就是为老

王所在不愿意与其签订无固定限合同而只愿签订一年合同的原因。

老王认为自己在本干了十多年按照?劳动法?的规定就应该签无固定限合

同而仍与其续订一年的合同是不对的。但人事经理拿出一本?劳动法?给老王

看?劳动法?第二十条规定：“劳动者在同一用人连续工作满十年以受骗事人

双方同意续延劳动合同的假设劳动者提出订立无固定限的劳动合同应当订立

无固定限的劳动合同。”

根据这个规定人事经理给老王讲解道：“必须与员工订立无固定限劳动

合同的前提条件有三个：一是劳动者在同一用人连续工作满十年以上；二是

当事人双方同意续延劳动合同；三是劳动者提出订立无固定限的劳动合同。

当上述三个条件同时满足的时候必需要与员工订立无固定限劳动合同。如今

你虽然已经具备了上述签订无固定限劳动合同中的第一、第二两个条件但在

续订劳动合同时并没有向提出订立无固定限的劳动合同的要求即没有满足第

三个条件。在这种必须与员工订立无固定限劳动合同的三个前提条件没有同

时被满足的情况下与你签订的一年劳动合同不能说是违犯了？劳动法?。换句

话说按照?劳动法?的规定劳动者在同一用人连续工作满十年以上续签劳动合

同时劳动者本人没有提出来要签无固定限合同的话用人就可以与其签订一个

一年或几年的劳动合同。”

应该说人事经理的这个解释是完全符合?劳动法?规定的。

根据人事经理的这种逻辑我们看到现实中一些企业为了不与员工签订无

固定限合同就在企业发话“谁要提出签订无固定限的要求我们就不跟他续订

合同了“o这样一来员工为了保住现有的工作在续签劳动合同时很多人就不

敢提要求因此企业便可以堂而皇之地与职工继续续订一年合同了。而员工永

远不会有工作稳定感一旦年岁大了黄金年龄已经被企业用完了就可能被企业

终止劳动合同很难再找到新的工作。

为了改变这种对劳动者不利的场面此次出台的?劳动合同法?做了这样的

新规定：劳动者在用人连续工作满十年的续订劳动合同时除劳动者提出订立

固定限劳动合同外应当订立无固定限劳动合同。

根据这一新规定我们再继续看一下上面的案例在?劳动合同法?施行以后

结果就大不一样了。

案例

同样老王在工作满十年后在续订合同的时候没说要签有限的合同也没有

说要签无固定限的合同。给了他一年的合同文本后他就在上面签了字。一个

月以后老王要求改成无固定限的合同坚持不改。后来老王没去申请仲裁。到

了仲裁机构开庭的时候仲裁员首先要核实老王到底在该工作了多少年。老王

工作十年以上这是客观。接下来仲裁员核实双方是不是都同意续签合同。这

一点也不存在问题因为老王已与续签了一年的合同。仲裁员接着问：“该职

工符合签无固定限合同的条件为只签一年的合同？〃答复说：“我们就想签

一年然后给了他一个一年的合同文本他都没说就签了这不是双方达成共识了

吗？〃

仲裁员又问老王：“你在续签合同的时候有没有要求签有限的合同？“

老王说：“没有我想会和我签无固定限的合同。"仲裁员问：“员工说的属

实吗？”也成认老王的话是真的。于是仲裁员裁定：“按照?劳动合同法?第

十四条的规定必须与老王签订无固定限的合同。"

从上述案例我们可以看出一样的一个签合同的行为在?劳动合同法?出台

前后用人所承担的法律责任是不同的。所以我们在解决法律冲突的时候要遵

循?劳动合同法?的规定。

二十条劳动合同的限分为有固定限、无固定限和以完成一定的工作为限。

劳动者在同一用人连续工作满十年以受骗事人双方同意续延劳动合同的

假设劳动者提出订立无固定限的劳动合同应当订立无固定限的劳动合同。

摘自？劳动法？

第十四条无固定限劳动合同是指用人与劳动者约定无确定终止时间的劳

动合同。

用人与劳动者协商一致可以订立无固定限劳动合同。有以下情形之一劳

动者提出或者同意续订、订立劳动合同的除劳动者提出订立固定限劳动合同

外应当订立无固定限劳动合同：

一〕劳动者在该用人连续工作满十年的；

二〕用人初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时

劳动者在该用人连续工作满十年且距法定退休年龄缺乏十年的;

三〕连续订立二次固定限劳动合同且劳动者没有本法第三十九条和第四

十条第一项、第二项规定的情形续订劳动合同的。

用人自用工之曰起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的视为用人与劳

动者已订立无固定限劳动合同。

三劳动合同的特点

根据?劳动法?第十六条的规定所谓劳动合同是劳动者与用人确立劳动关系、

明确双方权利和义务的协议。

劳动合同与一般的民事合同不同它具有以下四个比较突出的特点：

1.干预下的当事人意思自治

劳动合同是在干预下的当事人意思自治而民事合同是没有干预的表达的

是当事人意思自治。也就是说当两个人在签民事合同的时候只要合同的内容

不进犯利益、公共利益也不损害第三者的利益根本上都不受的干预。

但是劳动合同却不同尽用人和劳动者之间约定的是他们双方之间的事有

时他们也不可以随意任意约定合同内容。比方说用人在与劳动者约定工资条

款的时候就不可以把工资约定在当地规定的最低工资以下；在约定时间条款

的时候对于工时制的劳动者用人不可以与劳动者协商约定让其每天工作时间

超过八小时。八小时之内可以允许当事人随意约定但八小时以上就不可以。

尽双方当事人把每天的工时约定在八小时以上并不进犯的利益也不进犯

公共利益但也是不可以的因为违犯了？劳动法?的规定。这就是干预的表达因

此在劳动合同中的当事人意思自治是限定在一定范围里的。

2.合同双方当事人强弱比照悬殊

在民事合同中当事人之间一般没有强弱之分而劳动合同的双方当事人之

间强弱比照那么比较悬殊。在劳动合同当事人中一方当事人是非常弱小的个

体即劳动者；而另一方那么是无从资本实力还是其他方面来看都较强大的组

织即用人。针对这一特点?劳动合同法?应是一部着重保护劳动者权益的“倾

斜法”因为在劳资双方不对等的条件下只有倾斜于弱势群体才能到达公平。

上在劳动合同立法过程生的诸多争都可以归结到一个较为本质和根源的分歧

一一?劳动合同法?终究应该是平等保护劳资双方利益的“平等法”还是侧重

保护劳动者权益的“倾斜法”？

“倾斜法〃的立法理念认为劳动关系是一种不平等的关系必须通过法律

的强迫来弥补劳动者的弱势地位。侧重保护劳动者是具有社会法品格的劳动

法律与生俱来的。？劳动合同法?向劳动者倾斜追求的正是本质上的公正。我

们看到这一理念在?劳动合同法？中确实有了一定的表达。

3.劳动合同具有人身性

用人与劳动者建立劳动合同关系目的是为了使用劳动力。曾经说过：

“我们把劳动力或劳动才能理解为人的身体即活的人体中存在的、每当人消

费某种使用价值时就运用的体力和智力的总和。”因此可以说劳动力是蕴涵

在劳动者的肌肉和大脑里与劳动者人身不可分。这样一来劳动合同的履行对

于劳动者来说就具有了所谓的人身性。

案例

柳某是某国有企业的职工与该企业签有无固定限劳动合同。几年前由于

行业不景气企业消费任务不重柳某作为销售部的司机像其他工人一样没有多

少活儿经常是早上来厂里转一圈就走有时甚至根本不来。企业指导考虑到厂

里的事又不多工人的收入较低于是对此现象听之任之未进展严格理。

去年下半年企业效益开始好转消费逐步走上了正轨。为了严格执行劳动

纪律企业向所有职工发出：“以前由于理不严一些职工有违犯企业考勤和理

规定的行为可以既往不咎。但从今以后我们要严格考勤纪律每个职工都必须

按时上下班如有违者将按有关规定处理绝不手软。“

柳某接到后的第一个星每天还能坚持出勤并能完成企业交给的送货任务

即驾车将送到客户手里。但一周后他的懒惰性又上来了时常让有驾照的弟弟

驾车替他为客户送货而他自己却有时闲逛有时在另外一家企业兼职做推销的

工作从中获得兼职收入。后来柳某请别人代自己上班的情况被企业发现了。

企业经过调查获得了柳某在一个月内让其弟替班送货10天的证据按照该企

业考勤制度的规定柳某的行为应按旷工处理。最后根据本企业规章制度第六

章第二条的规定：”犯有以下严重违纪行为之一的予以解除劳动合

同：……2.旷工累计三天以上；……5.擅自从事第二职业或为其他企业提供

兼职工作的。”作出理解除柳某劳动合同的。

柳某对企业解除劳动合同的非常不满两天后就向劳动争议仲裁会提出了

仲裁申请。要求撤销企业以严重违纪为理由作出的解除劳动合同的并支付解

除劳动合同的经济补偿金8000元相当于柳某四个月的工资〕同时另支付违

约金10万元。

柳某的恳求可以得到仲裁机构的支持吗？当然不能。理由如下：

劳动合同是一种具有身份性质的合同劳动者以外的其别人不能代劳动者

完成劳动任务。劳动力是存在于劳动者肌体内的劳动力的存在和支出与劳动

者的人身不可别离。劳动关系的人身性了劳动合同的专属性即劳动者未经用

人同意不得由第三人代为其向用人履行劳动义务。劳动是劳动者谋生的手段

劳动者以让渡劳动力使用权来获取生活资料用人通过向劳动者支付工资等待

遇来使用劳动力在此根底上形成的社会关系表现为一种财产关系。但是在处

理劳动法律关系中的财产关系时不能完全适用民法调整平等主体间财产关系

的原那么而要考虑身性。劳动合同的人身性是指作为劳动合同关系一方当事

人的劳动者在与用人建立劳动关系后必须亲自履行劳动义务不可以将自己的

劳动义务通过授权委托的形式让其别人代为履行。在本案中劳动合同的当事

人是柳某和其所在的企业。劳动合同关系只能发生在柳某和其所在的企业之

间。？劳动法?第三条中规定的“劳动者应当完成劳动任务”是指劳动者应当

亲自完成劳动任务而不是由其别人代为完成。

本案中柳某无视其应遵守的劳动纪律和应亲自履行的劳动义务擅自让自己的

弟弟替自己完成送货的劳动义务虽然每次当班都，因请弟弟替班而未影响工作

但是劳动关系是一种特定主体之间的关系在实现劳动的过程中相关的权利与

义务只能由特定主体一一劳动者本人亲自承担。柳某没有亲自履行劳动合同

义务违犯了劳动合同的根本原那么属于违约行为。同时柳某利用其弟代为工

作间到其他兼职从事第二职业该行为也严重违犯了其所在的规章制度。

?劳动法?第二十五条规定：劳动者有以下情形之一的用人可以解除劳动

合同：

1）在试用间被证明不符合录用条件的；

2）严重违犯劳动纪律或者用人规章制度的；

3）严重渎职营私舞弊对用人利益造成重大损害的；

4〕被依法追究刑事责任的。

既然柳某的行为构成了该企业规章制度中所列明的严重违纪行为那么该

企业完全可以根据上述?劳动法?第二十五条的规定解除柳某的劳动合同。同

时按照?劳动法?的有关规定这种解除劳动合同是不需要向柳某支付任何经济

补偿金的。另外由于企业作出的与柳某解除劳动合同的完全是合法有效的因

此更谈不上支付柳某违约金的问题。

劳动合同的人身性会给人力资源理工作带来哪些影响呢？很重要的一个

影响就是增加了工作的复杂性。很多人力资源主可能都有这样的体会：工作

上总有一堆事务性的工作缠身而这些事务性工作无做也往往不能让每个员工

都满意比方说为员工解决上班班车、中午午餐、倒班宿舍……一系列的事务

性工作。

但是假设我们仔细想一想班车、午餐、宿舍……这些事是用人应该的

吗？企业与员工签订劳动合同后其主要义务是向员工支付报酬缴纳社会提供

其他法定福利等至于员工上班来中午吃晚上住哪儿……跟企业有关系吗？从

理上讲没有关系。换句话说企业没有法律上的义务去帮助员工解决这些问

题。但为企业要这些事？就是因为劳动合同的履行带有人身性劳动者要亲自

到履行劳动合同。人一到跟人有关的所有事就都来了尽有些事情企业可以不

但假设企业不员工就会说：“我生活上的很多问题都解决不了我没法好好干

活。”所以企业为了保障正常使用劳动力有时不得不向员工履行一些配合性

的辅助义务这就是劳动合同的人身性给人力资源工作带来的多面性和复杂

性。

4.劳动合同同时具有平等性和隶属性

劳动合同关系的平等性主要表现为双方权利义务的外表上的对等。在经

济条件下这主要表达在以下两个方面：

1）理方和劳动者双方都是劳动力的主体双方都要遵循平等自愿协商的

原那么订立劳动合同缔结劳动关系。任何一方在单方与对方解除劳动关系时

都要遵循一定的法律规定。

2〕双方各自遵守自己的权利与义务发生争议时法律地位平等。劳动合

同关系具有人身让渡的特征劳动者同用人签订劳动合同缔结劳动关系之后就

有义务在工作场所承受用人的理和监视按照用人所规定的纪律或要求付出劳

动。？劳动合同法?第四条规定“用人应当依法建立和完善劳动规章制度”；？

劳动法?第三条中规定劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德。换句话说企业

依法制定的规章制度和劳动纪律劳动者应当遵守和执行这就形成了所谓的隶

属性也就是不平等性。

理中企业规章制度和劳动纪律往往是其行使隶属理权的主要工具之一。

因此依法制定出好的规章制度是企业对员工进展理所必须的。

案例

一天早上某私营员工魏某突然发高烧395c其哥哥搀扶着他赶紧来到

附近医院的急诊室。医生对其治疗后为他开具了病休三天的诊断证明。魏某

在哥哥的护送下回到家中遵医嘱卧床休息。猛然间想起还要跟请病假遂以

形式将医生开具的病假证明传到向请假。当时对此做法并没有明确答复。三

天过后当魏某病愈回上班时却意外地收到了向他发出的解除劳动合同的书。

书中以魏某未向提供有效的病假证明无正当理由缺勤旷工三天为理由根据？

劳动规那么？中“职工无正当理由不请假连续缺勤三天以上含三天〕属于严

重违纪可以立即解除劳动合同”的规定与魏某解除劳动合同。

魏某接到后非常委屈地向人事经理质问：“我是用请过假的为说我

没请假？〃“请假不算数你为当时不直接就把病休证明原件交给？"人

事经理反问道。“离很远平常上班坐车需要两个小时"魏某解释道“我当时

发烧395℃这种身体状况不可能特意到来请假，再说规定里只说休病假需

请假也没有说请假要采用样的程序。而我用请假也是一种请假方式

呀。”“确实制度里没有规定请假程序''人事经理继续说“但是过来的

医院病休证明是很难判断它的真假的。“听到这里魏某从兜里掏出病休证明

原件递给人事经理：“不相信你可以去医院核实假设有假别说解除我的劳动

合同了就是给我再重的处分我也承受。〃“我如今也相信你的病休证明是真

的但当时你过来时没有见到原件是不能认可的。"无魏某解释人事经理

仍然认为企业对其作出的解除劳动合同没有错。

奈魏某于第二天向劳动争议仲裁会提出了“要求撤销解除劳动合同恢复与的

劳动合同关系继续履行劳动合同”的恳求。

经过仲裁庭审理证明魏某的病休证明是的。虽然在?劳动规那么？中有

“职工无正当理由不请假连续缺勤三天以上含三天〕属于严重违纪可以立即

解除劳动合同〃的规定但该?劳动规那么?从未与工会或职工代表进展过协商

也没有在内向员工公布过。

上述情况仲裁庭认为该?劳动规那么?制定程序不合法不能作为处理劳动

争议案件的法律根据因此解除与魏某的劳动合同根据缺乏应予撤销。

根据?劳动法?的规定劳动者因患病或非因工负伤有权享受医疗在医疗内

用人不得解除劳动合同。案例中的魏某因高烧需要治疗在获得医院开具的病

休证明后可以享受医疗。

?劳动合同法?中规定用人在制定、修改或者有关劳动报酬、工作时间、

休息休假、劳动平安卫生、福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额理等直

接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时应当经职工或者全体职工

讨提出方案和与工会或者职工代表平等协商确定。用人应当将直接涉及劳动

者切身利益的规章制度和重大事项或者告知劳动者。假设用人未按上述程序

规定建立规章制度那么是违犯?劳动合同法?的过错行为应由用人承担劳动者

不知详细纪律而违纪的后果。该？劳动规那么？中“职工无正当理由不请假连

续缺勤三天以上含三天〕属于严重违纪可以立即解除劳动合同〃的规定对魏

某无约束力；魏某确因病不便到递交病情证明而向及时了相关的病情证

明单申请病假应视为履行了劳动者请病假的一般手续。至于魏某以方式

向请病假未作明确答复。魏某在得不到明确答复的情况下未到上班虽略有不

当但因双方未约定哪些情况属于可以解除劳动合同的违纪行为加之未告知魏

某哪些行为属严重违纪且该企业规章制度?劳动规那么？〕不是依法与工会或

者职工代表平等协商确定的又没有告知劳动者故应认定魏某休病假的行为不

能构成严重违纪。以违犯劳动纪律和规章制度为由解除与魏某的劳动合同根

据缺乏应予撤销。

用人规章制度几乎涉及劳动关系的各个方面和劳动关系运行的各个主要

环节它与劳动者在劳动过程中的权利、义务亲相关。从经济学角度讲者追求

的目的是资本利益化即利润化而劳动者所追求的目的是劳动利益化即工资福

利化和就业保障化。这两种目的实现之难易在一定程度上受劳动者参与程度

的左右°相对而言职工参与程度愈低用人愈有可能无视劳动利益甚至为扩大

资本利益而牺牲劳动利益。根据?劳动合同法?的规定用人建立和完善劳动规

章制度的主要目的是保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。但由于者与

劳动者利益上的矛盾这一目的完全通过者单方行为是不可能实现的。正因为

如此国外有些法律明确规定用人制定劳动规章制度应当有职工参与。例如法

国？劳动?规定雇佣规那么在提交工厂会讨通过之前不能将其付诸施行。又如?

劳动基准法?规定起草或修改雇佣规那么时雇主应征求有关企业中过半数工

人所组成的工会的如无此种工会时应征求过半数工人代表的。我国出台的？

劳动合同法?规定用人在制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大

事项时应当经职工或者全体职工讨提出方案和与工会或者职工代表平等协商

确定。

从上述规定可以看出用人制定劳动规章制度应当有职工参与。现代企业

是以理为根底的它强调全员理充分调动广阔职工的积极性从而进步理程度增

强企业经营决策的准确性和透明度。而且劳动规章制度只有在吸收和表达职

工一方的意志或者得到职工的认同的情况下才能确保很好地施行。

另外用人规章制度既然对全体劳动者都有约束力就应当为全体劳动者所

知晓。因此用人对其制定的规章制度应尽或告知的义务用人未尽或告知义务

的规章制度不发生法律效力。我们认为用人应给劳动者或在主要工作场所、

悬挂或以其他方式规章制度规章制度后才能生效。

企业制定规章制度应严结合企业自身情况并严格依法进展应做到“合

法、合理、全面、详细〃由于企业情况各异在此只对制定规章制度时应注意

的法律问题提出如下建议：

1）规章制度的内容应合法。许多企业制定规章制度时由于不理解或漠

视现行的法律、法规、政策而致使所制定的规章制度中的某些内容违犯法律

规定而不具有法律效力假设企业根据这些内容理员工而发生争议企业的行为

将得不到法律的支持。因此规章制度的内容必须合法。

2〕规章制度应经程序制定。许多企业制定规章制度都只是由企业的或总经

理甚至是某个部门制定后即施行这种做法是错误的。根据?劳动合同法?规定

企业制定规章制度或者重大事项应当经职工或者全体职工讨提出方案和与工

会或者职工代表平等协商确定。所以这个程序分为两个步骤：第一步是经职

工或者全体职工讨提出方案和；第二步是与工会或者职工代表平等协商确

定。一般来说企业建立工会的与企业工会协商确定；没有建立工会的与职工

代表协商确定。这种程序可以说是先后集中。

3）规章制度应进展。许多企业的规章制度根本不为员工所知这就使员

工无所遵从因此法律规定企业规章制度必需要向全体员工否那么不对员工产

生效力。

4）规章制度应及时修改、补充。许多企业规章制度制定好以后便万事

大吉但实际情况是现行法律不断推陈出新当时制定的合法的规章制度可能如

今已不合法。因此企业应当自行或委托有关专家对已有的规章制度进展定或

不定检查及时修改、补充相关内容。

法律链接

第四条用人应当依法建立和完善劳动规章制度保障劳动者享有劳动权

利、履行劳动义务。

用人在制定、修改或者有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动平安

卫生、福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额理等直接涉及劳动者切身利

益的规章制度或者重大事项时应当经职工或者全体职工讨提出方案和与工会

或者职工代表平等协商确定。

在规章制度和重大事项施行过程中工会或者职工认为不适当的有权向用

人提出通过协商予以修改完善。

用人应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项或者告知劳

动者。

四订立劳动合同的本卷须知

用人在与劳动者订立劳动合同时应该注意以下几点：

1.正确行使订立劳动合同过程中的知情权

劳动合同的订立是指劳动合同双方经过互相选择确定劳动合同当事人并

就劳动合同的条款进展充分协商达成一致从而明确双方权利、义务和责任的

法律行为。为了使劳动合同当事人在缔结劳动合同时可以对对方有一个比较

全面的理解防止或减少今后劳动争议的发生当事人在缔约过程中均应享有知

情权并对对方进展充分理解。

劳动者作为弱者与用人相比本身就有着相对的弱势再加上目前我国的劳

动力是个买方即劳动力的供给远远大于需求这样就使劳动者的弱势特征更加

明显。比方劳动者在求职时为了得到一份工作来挣钱维持自己的生计一方面

要面对众多其他求职者的竞争另一方面对用人提出的对自己不利的要求还得

委曲求全。这种情况长存在的话就使用人滋生出一种对求职者居高临下的心

态不能平等地对待求职者。通常情况下求职者在的追问下把自己全部情况如

实说出后也本应把自己的情况详细地告诉求职者才对但实际情况并非如此的

情况、信息对求职者的透明度往往是极低的有时会回绝告诉求职者。更有甚

者有些还成心发布虚假信息欺骗或聘用求职者。

案例

小刚今年大学毕业正赶上就业形势非常严峻。他好不容易才获得了一个

面试的时机于是准备妥当后来参加面试。面试的过程很紧张面试官问了他很

多问题小刚都一一作答他看面试官好似很满意。等到面试官问完所有的问题

后小刚也想理解一下这家的情况比方的业务情况、办公条件等。可是他一张

嘴面试官就一副不耐烦的样子冷冷地对小刚说：“我没有时间答复你的问题

你要是不想来我们就请另谋高就要是想在我们干就回家等。你后边还有二十

多个人等着面试呢我今天上午必须面试完可能有时间答复你的问题。〃小刚

只好知趣地告辞了。

针对案例中的这种情况?劳动合同法？中进一步明确和强化了劳动者在订

立劳动合同方面的知情权即该法第八条规定用人招用劳动者时应当如实告知

劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、平安消费状况、劳动报

酬以及劳动者要求理解的其他情况。

综上所述保证劳动者在就业时充分地理解用人的情况保证劳动者在与用

人签订劳动合同时真正享受平等、自愿、协商一致的待遇这对劳动者和用人

今后履行劳动合同建立稳定和谐的劳动关系是非常必要的。

用人在让求职者享受知情权时应注意以下问题：

1）知情权行使的时间是在缔约过程之中；

2）知情权的范围是与缔结劳动合同有关的信息用人的商业机那么不属

于知情权的范围；

3）用人对其提供的信息应负有保证信息性的义务。

另外用人在实行知情权的时候要注意不要进犯求职者的隐私权。假设进

犯了求职者的隐私权可能会产生一些民事纠纷。如今大家的维权意识都很强

特别是对隐私权比较敏感。

案例

岳某某高校应届毕业生。最近她和其他同学一样正在为自己毕业后的就

业问题发愁。

经学校推荐她来到某合资企业面试。

凭着自己的实力岳某一路过关斩将直到最后一关：与部门负责人单独面

谈。应聘时常常会遇到为难的以前媒体曾屡次报道同寝室的室友也曾遇到过

类似的事情于是岳某便偷偷带上自己的微型录音机。

提问几个一般性的问题后中年考官突然单直入：“你有朋友吗？“尽有

一定的心理准备岳某仍有些措手不及不知如何答复才能让考官满意她只得硬

着头皮答复：“有。”考官似乎并不满足接下来的一系列问题让岳某心慌脸

热：“你赞成婚外性行为吗？"“你如今与朋友过生活吗？"“今后假设客

户对你提出性要求你选择合作还是回绝？“面对不断的发问和考官那咄咄逼

人的目光岳某只好搪塞应付了事。对岳某的答复考官显然不满意意犹未尽的

他居然拿起手中的尺子站起来欲给岳某测量“三围"。岳某实在无法忍受抓

起背包气愤地冲出。

想到自己的应聘遭遇岳某仿被强迫吞下一只苍蝇难受至极。于是凭借手

里的录音资料将这家企业的面试情况通过媒体曝了光。

该案例引出了这样一个问题：难道用人可以利用的时机随意询问或理解

求职者的一切情况吗？

与一般民事合同一样劳动合同的订立需经过双方充分协商并在协商一致

的根底之上订立。而一旦订立非经双方协商变更或法定原因一般不得变更合

同内容和解除或终止合同的履行。因此订立劳动合同是一件非常严肃的事

情。为了使劳动合同当事人在缔结劳动合同时可以对对方有一个比较全面的

理解防止或减少今后劳动争议的发生?劳动合同法?对当事人在缔约过程中的

知情权作出了规定。所谓知情权简单地说就是指劳动合同当事人理解有关信

息的权利。

?劳动合同法?中规定用人在招用劳动者时有权理解劳动者安康状况、知识技

能和工作经历等情况劳动者应当如实说明。这一规定说明用人在和劳动者缔

约过程中享有知情权。

用人在行使知情权时应当明确知道：知情权的范围是与缔结劳动合同有

关的信息。一般来说用人可以理解劳动者的安康状况、、以前的工作经历、

专业知识和工作技能等与从事详细工作有关的情况。求职者的个人隐私那么

不属于知情权的范围。

J_述案例中考官利用的时机询问和理解岳某对婚外性行为的看法和态度

超出了其知情权的范围。这些问题不但与缔结劳动合同无关而且触犯了岳某

的个人隐私。因此岳某完全有权在面试中回绝答复这些问题。当然岳某通过

媒体将此事向社会曝光也是作为弱者的劳动者在无奈的情况下采取的抵抗、

教训用人以及与用人的这种超越权限行为进展斗争的方式之一。

另外需要提醒用人注意的是：知情权行使的时间是在缔约过程之中劳动

合同尚未订立劳动者和用人为了缔结劳动合同而互相理解对方。没有缔约意

愿的人无权理解别人的各方面情况。

我们提醒用人在过程中要注意有关知情权的以下几个问题：

1）用人履行知情权的义务必须在订立劳动合同前。

2）劳动者履行知情权的义务必须在用人招用之时。

3）劳动者在订立劳动合同前对用人相关的制度、劳动条件、劳动报酬

这几个关键信息应当予以充分的理解。假设用人没有将这几个关键信息告知

劳动者那么就会产生劳动者不受规章制度约束的法律后果。

4〕用人在招用劳动者时对劳动者的安康状况、知识技能和工作经历这

几个主要关键信息应当予以充分的理解。假设劳动者没有如实地向用人告知

这几个主要的关键信息或者有虚假情况那么对劳动者带来的将是被解除劳动

合同的法律后果。

所以知情权的享有必然会产生知情权的使用即由知情权所产生的权利和

义务常见的结果往往是解除劳动合同。由于在实际操作过程中对责任承担的

划分难度比较大比方应聘者劳动关系的状况特别是外地人的劳动关系状况用

人不可能非常准确地理解。因此为防止或减少用人和劳动者因知情权所产生

的劳动争议我们建议用人在双方订立劳动合同前以书面形式告知对方相关的

信息并予以保存以便在发生劳动争议时有充分的证据。

2.劳动合同应采用书面形式订立

劳动合同是劳动者与用人确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议也

是维护劳动者和用人合法权益的法律保障；劳动合同可以对劳动内容和法律

未尽事宜作出详细、详细的规定使双方明了权利和义务促进双方全面履行合

同防止因一方违约而给另一方带来损失；劳动合同在发生劳动争议时也是解

决纠纷的重要证据使用人和劳动者解决纠纷更为便利降低争议解决本钱和社

会耗损费用。因此签订一份完备、公平合理的劳动合同对于企业和员工来说

都很重要。

目前大部企业都能按照?劳动法?的要求与员工订立劳动合同但仍有少数

企业尤其是私营企业为了事不和员工订立劳动合同。因此员工的工作内容没

有一个明文的约定全凭老板的兴趣每天给员工派活儿派到活儿员工就得干活

儿员工们对此很大。让员工更难以承受的是企业经济效益好时老板还能保证

发给员工曾经口头许诺过的工资数额但效益稍有波动就降低员工工资使得员

工非常不满甚至跟企业产生工资纠纷。因为企业与员工没有签订书面劳动合

同所以在处理员工的工资纠纷时就缺乏根据双方为此事长争执不下影响了企

业的消费秩序。

在用人与劳动者建立劳动关系的同时应当订立劳动合同。在现实工作中

某些用人往往从自己的角度出发为了所谓的方便或其他目的成心不与劳动者

签订劳动合同。最近在某些地区进展的劳动执法检查现用人不和劳动者订立

劳动合同的现象仍具有一定的代表性。

?劳动合同法?第《条规定：”用人自用工之日起即与劳动者建立劳动关

系。用人应当建立职工备查。"第十条规定：“建立劳动关系应当订立书面

劳动合同。……用人与劳动者在用工前订立劳动合同的劳动关系自用工之日

起建立。"

根据上述规定用人自招用劳动者从事劳动合同约定的工作之日起劳动关

系即确立。双方就可以按照约定享授权利和履行义务承受劳动法律、法规的

约束。同时对于与本建立劳动关系的劳动者用人还应当建立职工以备劳动行

政部门。职工一般包括劳动者的、性别、民族、出生年月、文化程度、职务

或技术职称等内容。建立职工对于用工理、用工统计等都有着很大的帮助同

时也便于劳动行政部门行使劳动职责。

我国？劳动法?和?劳动合同法?均明确规定劳动合同应当以书面形式订

立。用书面形式订立劳动合同严肃慎重、准确可靠、有据可查一旦发生争议

时便于查清分清是北也有利于主部门和劳动行政部门进展监视检查。另外书

面劳动合同可以加强合同当事人的责任感促使合同所规定的各项义务可以全

面履行。与书面形式相对应的口头形式由于没有可以保存的文字根据随意性

大容易发生纠纷且难以举证不利于保护当事人的合法权益。

?劳动合同法?首先规定劳动合同应当以书面形式签订然后又根据目前国内多

种形式用工的实际情况对订立劳动合同的形式作出特别规定作为例外情形。

比方近几年各地出现的非全日制用工形式是制定?劳动法?时所没有的对于签

订非全日制劳动合同应当采用形式?劳动法?没有直接规定需要按照实际需要

创制新的规定。从非全日制用工形式所具有的灵敏性、简易性等特点看?劳

动合同法?规定可以采用口头协议的形式建立劳动关系。但是这样的规定只

能是一种“特殊规定”而用人但凡与劳动者订立全日制劳动合同的合同都必

须采用书面形式。

案例

马先生在一家外资工作工资很高工作环境也不错一切都他满意。

但唯独一件事让马先生放心不下。那就是：进入工作后马先生跟要求签

订劳动合同可是指导却说：“你是急聘进来的方案要到两个月后才大批招人

如今只跟你一个人签了合同不好理等到两个月后跟成批进来的员工一起签

吧。”

马先生只好等。可是两个月后指导又说：“这次招的人都是工人工作性

质跟你不一样等到理人员续订劳动合同时再……〃

后来虽然马先生屡次要求和他签订劳动合同但一直以种种理由进展推托

致使马先生和该始终未签订劳动合同。一年过去了和马先生还是没有签订劳

动合同。

不难看出上述案例中企业的做法是违犯?劳动合同法?的。

应该说现实中大多数用人都可以遵守?劳动法?及?劳动合同法?的规定与

劳动者签订书面的劳动合同但也有一些用人无视法律的规定就像上述案例中

的企业那样不与劳动者签订书面的劳动合同使得部劳动者在与企业发生劳动

争议时往往因为拿不出劳动合同而无法维护自己的合法权益。为了维护劳动

者的合法权益保证我国劳动合同制度的顺利施行?劳动合同法?第十条规定：

“建立劳动关系应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系未同时订立书面劳

动合同的应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。“

在这个规定中法律考虑到了企业的实际操作的需要给予了双方当事人可

以在建立劳动关系之日起一个月内的劳动合同签订限。这种合理的操作限使

得用人假设在一个月内还没有与劳动者签订书面劳动合同就要受到相应的惩

罚？劳动合同法?第八十二条规定：“用人自用工之日起超过一个月不满一年

未与劳动者订立书面劳动合同的应当向劳动者每月支付二倍的工资。”相信

这种惩罚力度足可以让用人对签订书面劳动合同重视起来。？劳动合同法?第

十四条第三款还规定：“用人自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动

合同的视为用人与劳动者已订立无固定限劳动合同。”

对照上述规定案例中的企业由于与马先生建立劳动关系一年后还没有签

署书面劳动合同马先生可以根据这一结合?劳动合同法？的规定要求企业向自

己支付两倍的工资并依法可视为自己已经与该企业订立了无固定限劳动合

同。

用人应当认真掌握和理解?劳动合同法?订立劳动合同的规定特别要记住

以下三点：

1）用人自用工之日起一个月内必须与劳动者订立劳动合同；

2）劳动合同必须以书面形式订立假设在一个月的时间内订立的是口头

的劳动合同也是的要依法承担法律责任；

3）假设用人自用工之日起超过一年不与劳动者订立书面劳动合同的视

为用人与劳动者已订立无固定限劳动合同直接适用无固定限劳动合同的有关

规定。

3.制止设定担保和收取抵押金

?劳动合同法？中有制止设定担保和收取抵押金的规定。就是说用人劳动

者时不得让劳动者提供担保或者缴纳抵押金。

很多用人担忧由于不理解招进来的员工万一这个员工在工作当中犯错误

给本造成宏大损失而这个员工又一走了之不赔偿用人的损失用人该办呢？所

以如今很多用人都要求员工缴纳一定数额的抵押金等员工分开本时再返还给

他甚至有的用人还支付抵押金的利息只求降低风险。

案例

与小马签订劳动合同的效益很好所以劳动合同条款也比较苛刻约定员工

进门先要交2000元押金。小马跟签订了为5年的劳动合同也把押金交齐

了。可是过了一年小马感到在这个工作自己不能有更好的开展于是提出了提

早解除劳动合同的书面申请。同意了他的申请但告知小马要没收他的2000

元押金。

小马找到经理问为。

经理说道：“我们是有自己的规章制度你作为职工就该遵守。当初你跟

签约就等于是成认我们的规章制度如今当然要受它的约束。更何况这个规定

也写到了劳动合同里面劳动合同可是你亲笔签署的。难道如今你提早解除合

同不是违约行为吗？受点罚也是应该的。"

这样一来小马工作了一年总收入也就1万多元这下却白白损失了2000元。

小马认为自己违约可以按劳动合同的约定赔偿损失收取押金的行为不合法没

收押金更无道理因此上诉至劳动争议仲裁会要求退回2000元押金。

本案主要涉及的问题是：当事人约定的风险抵押金条款的效力如何。

目前一些企业在招用劳动者时要求缴纳保证金、风险抵押金等现金或实

物尤其对接触贵重物品或现金的工作岗位企业更认为收取员工保证金或抵押

金是很有必要的。原因是企业主往往对新招用的陌生员工有不信任感担忧万

一遇到不守法的员工会给企业带来不可挽回的损失因此向新员工收取保证金

或风险抵押金可以起到担保的作用降低企业的用工风险。

从其他的情况看有些的立法允许企业向员工收取保证金或风险抵押金。

例如瑞士债法瑞债第三百三十条〕规定为保证劳动者义务的履行交付保证金

与雇主。雇主应将保证金与其营业财产别离并对受雇人提供担保比方提供一

定有价

放于银行或在银行设封闭账户。在劳动关系终了后保证金应退还给员工。雇

主至迟应于劳动关系消灭时返还保证金。

我国？劳动法？中对是否允许企业向员工收取保证金或风险抵押金的问题

没有做详细规定但、部、全国总工会在?加强外商企业和私营企业劳动理实

在保障职工合法权益的？劳部发\口994\]118]中规定：“企业不得向职工收

取货币、实物等作为‘入厂押金’也不得拘留或者抵押职工的居民、暂住证

和其他证明个人身份的证件。对擅自拘留、抵押职工居民等证件和收取抵押

金品〕的部门、劳动机构应责企业立即退还职工本人。〃

面对上述规定一些企业理者不理解为要制止用人收取风险抵押金、保证

金呢？

从一般合同来看似乎并没有制止的必要因此只能从劳动合同的特殊性人

手去寻找原因。众所周知劳动合同的订立双方并不是平等的劳动者始终处于

弱势地位因此劳动立法的主要目的就是对劳动者提供保护。从劳动合同的订

立来看处于优势的用人当然希望在合同中订入对自己最有利的条件给自己提

供最正确保障而处于优势的劳动者显然只有两种选择：要么承受要么走人。

为了改变这种本质上的不平等就需要劳动立法出面进展干预。用人收取押

金、保证金就是这样一个不平等条款其效力应当予以否认。另外从社会政策

角度来看押金、保证金条款的危害也是宏大的。我国是一个劳动力大国目前

我国的失业率居高不下也在千方百计地增加就业率。而假设法律对押金、保

证金不加以限制的话那么用人必然群起效仿这样就会造成相当一部劳动者因

无钱或不愿缴纳而失去就业时机。再者有人提到了订立押金、保证金条款的

担保作用对此也不能迷信。因为从实际效果来看也许治疗比疾病本身更糟比

方现实生活中常见的负责人收取押金、保证金后携款逃跑或者合同解除时拒

不返还等。即使该条款可以起到一定的担保作用那么劳动者享有的权利由来

担保呢？这些都说明对劳动者的担保需要寻求其他更好的收取押金、保证金

绝非最正确选择。

?劳动合同法?第九条规定：“用人招用劳动者不得扣押劳动者的居民和

其他证件不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。〃这

一规定更明确了我国劳动立法就是要制止用人向劳动者收取保证金或风险抵

押金的行为。

通过以上分析可以看出案例中的企业向小马收取风险抵押金的行为是的

双方签订的劳动合同虽然是双方当事人自愿的意思表示结果但根据?劳动合

同法?的规定违犯法律、行政法规等强迫性规定的是无效劳动合同；无效的

劳动合同从订立的时候起就没有法律约束力。确认劳动合同部无效的假设不

影响其余部的效力其余部仍然有效。也就是说方当事人风险抵押金的合同条

款正是因为违犯法律、行政法规而导致的无效劳动合同条款。而该条款的无

效不影响合同其他条款的效力因此整个劳动合同是有效的企业应当将因该合

同无效部获得的风险抵押金2000元返还给小马。同时劳动行政部门还可以

根据?劳动合同法?第八十四条的规定对该企业施行行政处分：“用人违犯本

法规定扣押劳动者居民等证件的由劳动行政部门责限退还劳动者本人并按照

有关法律规定给予处分。用人违犯本法规定以担保或者其他名义向劳动者收

取财物的由劳动行政部门责限退还劳动者本人并以每人五百元以上二千元以

下的处以罚款；给劳动者造成损害的应当承担赔偿责任。"

五劳动合同的内容与条款

劳动合同的条款?劳动法?与?劳动合同法?规定的内容并不完全一样。如表

2-1所示：

表2-1?劳动法?与?劳动合同法?对劳动合同条款的不同规定

?劳动法？？劳动合同法?

第十九条劳动合同应当以书面形式订立

并具备以下条款：

一〕劳动合同限；

二〕工作内容；

三〕劳动保护和劳动条件；

四〕劳动报酬；

五）劳动纪律；

六〕劳动合同终止的条件；

七〕违犯劳动合同的责任。

劳动合同除前款规定的必备条款外

当事人可以协商约定其他内容。

第十七条劳动合同应当具备以下条款：

一〕用人的名称、住所和法定

二〕代表人或者主要负责人；

三〕劳动者的、住址和居民

四〕或者其他有效件码；

三〕劳动合同限；

四〕工作内容和工作地点；

五〕工作时间和休息休假；

六〕劳动报酬；

七〕社会；

八〕劳动保护、劳动条件和职业危害防护；

九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的

其他事项。

劳动合同除前款规定的必备条款外用人

与劳动者可以约定试用、培训、保守机、

补充和福利待遇等其他事项。

比照这两部法律对劳动合同内容的规定除了“劳动合同限”、”劳动报

酬”这两项是完全一样之外其他条款都有些差异。比方?劳动法?就没有规定

劳动合同一定要约定工作地点而?劳动合同法?就明确了这一点；？劳动合同

法?规定劳动合同应约定“工作时间和休息休假"、“社会”这都是新增加

的内容。另外?劳动合同法?也减少了一些?劳动法?的必备条款比方取消“劳

动纪律”、"劳动合同终止的条件”和“违犯劳动合同的责任”等内容。

案例

?劳动合同法?出台后某企业人力资源部和工会根据总经理的要求正在

讨、制定本的劳动合同文本。人事经理在会上首先说道：“咱们的劳动合同

中应当对出资招收录用或者出资培训的员工的效劳作出明确的规定。〃

“对如今有些员工‘跳槽’太随意了必需要加以限制。"员工关系主小

张对人事经理的提议表示赞同。

“员工应保守的商业机以及应遵守的劳动纪律、完成的岗位定额等也应

写到劳动合同中。“主李某补充道。

“不过也不能只在劳动合同中规定对员工的限制也应当规定给员工的待

遇。“工会提议道“员工的工资、休息休假、福利待遇以及应提供符合规定

的岗位劳动平安卫生条件和必要的劳动用品等内容也应写到劳动合同中。“

大家你一言我一语不一会儿就提出了一大雄建议。副总经理看了后说

道：“你们提的这些内容从不同角度上看都有一定道理。但我们应该首先搞

清楚劳动合同中哪些条款是必需要有的？哪些是可有可无的？然后我们才能

的劳动合同文本中到底需要写上哪些内容或条款。〃

该副总经理的非常有道埋。用人在与员工商讨劳动合同内容时应该首先

围绕?劳动合同法？中规定的劳动合同必须具备的条款简称必备条款〕进展协

商。然后由双方当事人再协商约定其他条款。

根据?劳动合同法?的规定劳动合同的必备内容或条款有以下几个方面:

n用人的名称、住所和法定代表人或者主要负责人。为了明确劳动合

同中用人一方的主体资格确定劳动合同的当事人?劳动合同法?要求劳动合同

中必须具备这一项内容。

2〕劳动者的、住址和居民或者其他有效证件码。为了明确劳动合同中

劳动者一方的主体资格确定劳动合同的当事人?劳动合同法?要求劳动合同中

必须具备这一项内容。

3）劳动合同限。劳动合同限是双方当事人互相享有权利、履行义务的

时间界限即劳动合同的有效限。主要分为有固定限、无固定限和以完成一定

工作任务为限三种。

劳动合同限也可以说是指劳动合同起始至终止之间的时间或者说是劳动

合同具有法律约束力的时段。劳动合同具有法律约束力的生效时间一般为劳

动合同双方的签字时间其终止时间为合同届满或法律规定的终止条件出现时

间。

劳动合同限具有如下特征：首先劳动合同限属确定性其确定性指劳动合

同中必须有此项内容且以书面条款形式作出明确详细的表示；其次劳动合同

限必须是经过当事人双方协商一致的意思表示；再次劳动合同限和当事人的

权利义务亲相关在劳动合同限内用人和劳动者必须按法律及劳动合同的约定

履行义务、行使权利。

4）工作内容和工作地点。工作内容主要包括劳动者的工种和岗位、该

岗位应完成的消费工作〕任务。工作内容是劳动法律关系所指向的对象即劳

动者详细从事种类或内容的劳动。劳动合同中的工作内容条款可以说是劳动

合同的核心条款之一它是用人使用劳动者的目的也是劳动者通过自己的劳动

获得劳动报酬的原因因此是必不可少的。劳动合同的工作内容条款一般要求

规定得明确、详细便于遵照执行。

工作地点即是劳动合同的履行地是劳动者从事劳动合同中所规定的工作内容

的地点它关系到劳动者的工作环境、生活环境以及劳动者的就业选择劳动者

有权在与用人建立劳动关系时知悉自己的工作地点所以这也是劳动合同中必

不可少的内容。

5〕工作时间和休息休假。工作时间又叫劳动时间是指劳动者在用人中

必须用来完成其所担负的工作任务的时间。工作时间一般包括工作时间的长

短、工作时间方式确实定如是8小时工作制还是6小时工作制是日班还是班

是正常工时还是实行不定时工作制或者是综合计算工时制。工作时间的不同

对劳动者的就业选择、劳动报酬等均有影响因此是劳动合同的必备内容。

休息休假是指劳动者按规定不需进展工作而自行支配的时间。休息休假

的权利是每个的公民都应享受的权利。？劳动法?第三十八条规定：”用人应

当保证劳动者每周至少休息。"第四十条规定：用人在以下节日间应当依法

安排劳动者休假：元旦；春节；国际劳动节；国庆节；法律、法规规定的其

他休假节日。第四十五条规定："实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一

年以上的享受带薪年休假。详细由规定。〃用人与劳动者在约定休息休假事

项时应当遵守上述法律规定。

6〕劳动报酬。劳动报酬是指劳动者与用人确定劳动关系后因提供了劳

动而获得的报酬。劳动报酬是满足劳动者及其家庭成员物质文化生活需要的

主要来源也是劳动者付出劳动后应该得到的回报。劳动报酬一般包括以下几

个方面：工资；奖金；津贴、补贴；加班、加点工资；病假工资；特殊情况

下的工资；工资支付。明确劳动者的工资、奖金和津贴的数额或计发是很重

要的。目前用人克扣或者无故拖欠职工工资的现象时有发生根据?劳动合同

法?及?人民审理劳动争议案件适用法律假设干问题的解释?规定用人未按照

劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的克扣或者无故拖欠劳动者工

资的拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的低于当地最低工资支付劳动者

工资的假设具有这些情形之一迫使劳动者提出解除劳动合同的用人应当支付

劳动者的劳动报酬和经济补偿并可支付赔偿金。

7）社会。社会是通过立法建立的一种社会保障制度目的是使劳动者在

经济条件下因年老、患病、工伤、失业、生育等原因丧失劳动才能或中断就

业本人和失去工资收入时可以从社会〕获得物质帮助。社会由成立的专门性

机构进展的筹集、理及发放不以赢利为目的。我国的社会目前包括医疗、养

老、失业、工伤和生育。

8〕劳动保护、劳动条件和职业危害防护。劳动保护是指用人为了防止

劳动过程中的事故减少职业危害保障劳动者的生命平安和安康而采取的各种

措施。在工作中劳动者往往身处各种不平安、不卫生的环境如不采取措施加

以保护将会发生工伤事故。如矿井作业可能发生各种矿难事故粉尘作业可能

使劳动者患上尘肺病等由此危害劳动者的平安安康阻碍工作的正常进展。为

了保障劳动者的身体安康和生命平安通过劳动合同条款约定用人应向劳动者

提供的劳动保护义务以保证劳动者的安康和平安。

劳动条件是指用人为保障劳动者履行劳动义务、完成工作任务而提供的

必要物质和技术条件如必要的工作场所、工具、设备、仪器、技术资料等。

职业危害是指用人的劳动者在职业活动中因接触职业性有害因素如粉

尘、放射性物质和其他有、有害物质等而对生命安康所引起的危害。根据？

职业病防治法?第三十条的规定用人与劳动者订立劳动合同时应当将工作过

程中可能产生的职业病危害及其后果、职业病防护措施和待遇等如实告知劳

动者并在劳动合同中写明不得隐瞒或者欺骗。另外用人应当为劳动者创造符

合职业卫生和卫生要求的工作环境和条件并采取措施保障劳动者获得职业卫

生保护；应当建立、健全职业病防治责任制加强对职业病防治的理进步职业

病防治程度对本产生的职业病危害承担责任；必须采用有效的职业病防护设

施并为劳动者提供个人使用的职业病防护用品；应当对劳动者进展上岗前的

职业卫生培训和在岗间的定职业卫生培训普及职业卫生知识催促劳动者遵守

职业病防治法律、法规、规章和操作规程指导劳动者正确使用职业病防护设

备和个人使用的职业病防护用品。

除，述几项必备条款以外劳动合同还可以有约定或称可备条款它是指法

律不作强行规定由当事人自己在合同中任意约定的条款。劳动合同缺乏可备

条款不影响其效力。根据?劳动合同法?第十七条第二款规定：“劳动合同除

前款规定的必备条款外用人与劳动者可以约定试用、培训、保守机、补充和

福利待遇等其他事项。”也就是说劳动合同的双方当事人还可以在立法规定

的范围内通过协商订立约定条款如约定用人出资培训、劳动者保守用人商业

机等条款或事项一般来说劳动合同的可备条款主要集中在以下几个方面：

1）试用条款。试用是劳动合同当事人为了互相理解对方的情况而在劳动合

同中约定的特定限。试用也是企业与新员工进展双向考察和熟悉的时间缓冲

区。企业要考察新员工是否可以适宜岗位的要求；新员工也考察自己是否乐

意在企业工作。因此用人与劳动者可以在劳动合同中就试用的限和试用间的

工资等事项作出约定但不得违犯?劳动合同法?有关试用的规定。

2〕保守商业机条款。商业机是不为公众所知悉能为权利人带来经济利

益具有实用性并经权利人采取措施的技术信息和经营信息。在剧烈的竞争中

任何一个企业消费经营方面的商业机都非常重要。应该说保守用人的商业机

是劳动者应具备的职业道德。理中一些劳动者往往因工作需要接触、理解或

掌握了企业的商业机此时假设企业事先不向劳动者提出保守商业机、承担义

务的要求个别劳动者就可能在不经意间泄漏了这些商业机使企业遭受经济损

失。假设没有合同条款约定企业往往还难以通过法律途径获得损失赔偿。

3）培训条款。培训是按照职业或者工作岗位对劳动者提出的要求以开

发和进步劳动者的职业技能为目的的教育和训练过程。？劳动合同法?第二十

二条规定：“用人为劳动者提供专项培训费用对其进展专业技术培训的可以

与该劳动者订立协议约定效劳。劳动者违犯效劳约定的应当按照约定向用人

支付违约金。违约金的数额不得超过用人提供的培训费用。用人要求劳动者

支付的违约金不得超过效劳尚未履行部所应分摊的培训费用。用人与劳动者

约定效劳的不影响按照正常的工资调整机制进步劳动者在效劳间的劳动报

酬。”按照这一规定用人在对劳动者提供专项培训费用进展技术培训时签署

培训条款或协议。

4）补充和福利待遇条款。补充是指除了根本以外用人根据自己的实际

情况为劳动者建立的一种它用来满足劳动者高于根本社会需求的愿望。对于

补充不作强迫性的统一规定用人可根据自身的经济承受才能自愿选择是否参

加。

福利待遇一般包括交通补贴、住房补贴、医疗补贴、补贴以及用人提供

解决职工生活需要的各种福利设施等。目前用人给予劳动者的福利待遇也成

为劳动者收入的重要来源之一。

5）竞业制止条款。双方可以约定掌握用人商业机的劳动者在终止或解

除劳动合同后一定限内不超过两年〕不能到与用人消费同类或经营同类业务

且有竞争关系的其他任职也不得自己消费、经营同类或业务但用人应当给予

劳动者补偿。

从用人的操作上就劳动合同内容而言不同性质、不同行业的企业可根据

其详细情况和特点制定不同的合同文本。

六、劳动合同的三种限

用人与劳动者协商一致可以订立以完成一定工作任务为限的劳动合