《新业态中灵活就业者就业权益保护的制度完善建议探析》4100字

新业态中灵活就业者就业权益保护的制度完善建议分析综述目录TOC\o"1-2"\h\u3891新业态中灵活就业者就业权益保护的制度完善建议分析综述 112965（一）明确新业态灵活就业者劳动关系的界定标准 1314091.三元化劳动关系认定的理论支持 1256882.在司法实践中采取三元化认定标准 25935（二）健全新业态灵活就业者的社会保障 320402（三）加强新业态灵活就业者的基础权益保护 445451.加强立法保护 4114522.调整举证责任 432043.完善行政法规或部门规章 577904.优化工会制度 5（一）明确新业态灵活就业者劳动关系的界定标准新业态就业模式下劳动关系的人格从属性和组织从属性都逐渐开始弱化。但其虽是一种新型的用工形式，却并未脱离劳动关系的本质内涵，传统的判断方法仍可适用部分劳动关系的认定，但随着用工关系越来越复杂，从属性的弱化让劳动关系的认定难度越来越大，导致灵活就业者的权益也越来越难得到保护。通过前文对英、美、德、日四国的比较研究，可以得出两种解决思路，一种是通过建立三元框架，增设类雇员型的中间类型劳动主体，另一种是通过劳动者外延将劳动关系范畴进行扩大。本文认为，劳动关系的盲目外延势必会导致劳动关系的普遍化，增加用人单位和社会的负担，阻碍新业态就业模式的健康发展。参见王天玉:《超越“劳动二分法”:平台用工法律调整的基本立场》，载《中国劳动关系学院学报》2020年第4期，第73页。而通过建立三元框架先将传统认定标准认定下的劳动者纳入劳动法保障体系中，再给予居间型劳动者部分劳动法的倾斜保护，这样既可以合理的保护其合法权益，但又不会保护过度。因此，建立三元化的框架模式是一种比较合理的方法。参见王天玉:《超越“劳动二分法”:平台用工法律调整的基本立场》，载《中国劳动关系学院学报》2020年第4期，第73页。1.三元化劳动关系认定的理论支持首先，新业态灵活就业模式凭借其丰富多变的形式深受世界各国的青睐，影响力也已经越来越大，为促进新业态就业模式的发展，国际劳工组织先后发布了《家庭工作公约》和《家庭工作建议书》等文件来表示支持。胡大武:《比较与借鉴:家政工人劳动权益法律保障研究》，中国政法大学出版社2012年版，第137页。在我国，多元化的新业态灵活就业模式不仅解决了困扰国家多年的就业难题，还有效推动了各地经济的快速发展，我国对其也是大力支持。在这样的大环境下，新业态就业模式势必会在国家政策和法律法规的引领下得到日益发展，如果此时将其都包括在劳动法的调整范围内，必然会导致劳动关系的普遍化，加重企业和社会的负担，也会阻碍这种用工模式的发展。但是，笔者认为，如果通过传统的认定标准将劳动者纳入劳动法的保护体系内，并给予居间型就业者部分劳动法的倾斜保护会是一种更为合理的方法，这样既可以合理地保护他们的合法权益，但又不会保护过度。胡大武:《比较与借鉴:家政工人劳动权益法律保障研究》，中国政法大学出版社2012年版，第137页。其次，我国通过立法将劳动关系从民事关系中剥离出来，并用劳动法对劳动者进行倾斜保护和调整，据此与其他民事关系相区分。我国《劳动法》和《劳动合同法》都体现了“给予劳动者合法权益特殊保护”的立法目的和价值取向，在劳动关系认定的制度设计和法律适用中遵循了倾斜保护原则。但目前，我国劳动法只对被认定为劳动者的主体给予倾斜保护，即有书面劳动合同或事实劳动关系的劳动者才可以得到保护，其他未被认定为建立劳动关系的就业者需要通过调整民事关系来维护其合法权益。在新业态用工模式下，灵活就业者的劳动风险随着就业形式的多样化也随之增加，但与其相关的合法权益却还无法得到及时有效的保障。为了能在不妨碍新业态就业发展和泛化劳动关系的情况下给予就业者特殊的保护，通过设立居间型劳动者既能有效保障其合法权益，又能促进劳动关系和谐发展。此外，在给予居间型劳动者倾斜保护时，要特别注意其与用人单位之间权利义务的关系界限。在传统劳动关系认定的情况下，只要用人单位与劳动者之间建立劳动关系，用人单位就必须缴纳劳动者所需的社会保险，保障其休息权等。因此，为了劳动者利益的长远发展，维护社会经济秩序的平稳运行，把握居间型劳动者与用人单位之间的权利义务界限是十分重要的。2.在司法实践中采取三元化认定标准对于居间型主体的认定，具体可以参考《通知》中对劳动关系的认定标准，从以下三方面进行判断：（1）人格从属性传统的人格从属性是指劳动者在用人单位的管理控制下给付劳动行为，想要形成居间型劳动主体应当具备下列条件：第一，提供服务行为的就业者有一定的自主性；第二，是就业者获得的报酬与其服务行为有关联性；第三，就业者在同一时间例如网约车司机虽然同一时间可以在多家平台抢单，但在确认订单后只能为提供订单的那一家平台服务。只为一家用人单位工作；第四，就业者受用人单位的监督、管理，但未达到被认定具有劳动者人格从属性的程度。以外卖员为例，在进行配送过程中其可以根据意愿抢单，此时的企业对外卖员并没有进行实际的控制，两者之间的人格从属性不足以认定构成劳动关系。但是，如果在这过程中，企业对外卖员接单有严格的规定，只要有指定接单，或对其接单数量有硬性要求等这些具有很强控制性行为的情况下，就应该认定两者之间存在劳动关系。例如网约车司机虽然同一时间可以在多家平台抢单，但在确认订单后只能为提供订单的那一家平台服务。（2）经济从属性传统的经济从属性是指用人单位以向劳动者支付工资薪酬为前提，要求其遵守章程规定并服从管理，要想形成居间型劳动主体应当具备下列条件：第一，用人单位可以单方调整就业者的服务价格和支付薪酬方式；第二，就业者在一定期限内为用人单位提供稳定的服务；第三，就业者以自己的劳动行为获取相应报酬；第四，就业者的主要收入或大部分收入来源于该用人单位。张学诞，赵卓娅:《互联网平台从业者社会保障缴款问题分析一一挑战和国际创新实践》，载《地方财政研究》2020年第8期，第98页。但对于具体需要达到多少比例才能认定两者之间具有经济依赖性还需根据我国国情进行商榷，可以参照德国规定。张学诞，赵卓娅:《互联网平台从业者社会保障缴款问题分析一一挑战和国际创新实践》，载《地方财政研究》2020年第8期，第98页。（3）组织从属性在传统的劳动关系认定标准中，组织从属性是指劳动者在用工单位组织内为其业务提供所需的劳动行为，要想形成居间型劳动主体应当具备下列条件：第一，就业者为用工单位所需要的业务提供了相应的服务行为；第二，就业者以用工单位的名义对外开展业务行为。综上所述，如果就业者具备以上条件则构成了居间型劳动主体，反之则说明两者之间的从属性较弱，不构成居间型劳动主体。但因新业态下的灵活用工方式比较特殊，还是应该结合其特点和具体情况，谨慎认证就业者是否为居间型劳动者。（二）健全新业态灵活就业者的社会保障目前，我国对劳动者权益的保护都是基于劳动关系的存在，在新业态就业模式下，劳动关系与对灵活就业者的社会保障制度之间不可能像传统就业模式下结合得那么紧密，只能通过一些保护一般从业者权益的现有法律法规来保障其相关合法权益，梁阿敏:《共享经济下劳动者权益保护问题研究》，载《云南警官学院学报》2019年第4期，第8页。这类群体往往因身份关系不确定而处于尴尬的地位，既无法得到劳动法的保护，也无法由民法得到充分保障。谭金可:《我国劳动力市场灵活性与安全性的法制平衡》，载《中州学刊》2013年第6期，第56页。我国《社会保险法》第十条和第二十三条中都规定了非全职就业人员与灵活就业人员可以自费参加养老保险和基本医疗保险。虽然该规定的出台增加了投保人数，但也有不少人群因需个人缴纳全额的养老保险和医疗保险费用而不愿参保。梁阿敏:《共享经济下劳动者权益保护问题研究》，载《云南警官学院学报》2019年第4期，第8页。谭金可:《我国劳动力市场灵活性与安全性的法制平衡》，载《中州学刊》2013年第6期，第56页。但仅仅想要依靠劳动法保护新业态灵活就业者的权益是远远不够的。目前在我国，允许养老保险和医疗保险可以由个人缴纳，但事实上工伤保险和失业保险等更是灵活就业者需要的，因此，在参与保障模式方面，可以将原有的社会保险模式逐步从“劳动者+单位”变为“个人”，即将原本劳动者必须靠挂单位才能购买社会保险变为劳动者可以自行到社会保障部门办理购买社会保险的相关手续。另外，还可以借鉴德国等域外国家的经验，通过设立《联邦休假法》《职业健康安全法》等文件适当阻碍劳动关系与社会保险制度之间的联系，使新业态灵活用工者能更好地享受带薪休假、社会保障等方面的权益。参见王显勇，夏晴:《共享经济平台下的网约工纳入工伤保险的理论依据与制度构想》，载《中国劳动》2018年第6期，第66-68页。参见王显勇，夏晴:《共享经济平台下的网约工纳入工伤保险的理论依据与制度构想》，载《中国劳动》2018年第6期，第66-68页。在完善社会保障制度时，可以从保障的内容上和缴费的比例上予以入手，既注重法律的权威性又兼顾社会的稳定性。在积极落实社保全覆盖的前提下，从新业态灵活就业者的实际情况出发，建立兼具强制性和激励性的参保模式，在鼓励就业者积极参保的同时通过给予适当政府补贴或是其他政策减轻就业者经济负担，促使其参保王全兴，王茜:《我国“网约工”的劳动关系认定及权益保护》，载《法学》2018年第4期，第92页。。王全兴，王茜:《我国“网约工”的劳动关系认定及权益保护》，载《法学》2018年第4期，第92页。同时，政府还可以加大对就业者的法制教育，通过引导其自行购买商业保险，对部分低收入就业者予以政府补贴的形式来降低新业态下用人单位的风险，转而让第三方保险公司来负担。此外，还可以在全国范围内建立体系化的社会保障机制和数据库，打破各省对社会保险管理制度分散和支离破碎的局面，加强社保与就业者的人事关联性，通过这种方法应对就业者因劳资关系转移而产生的各种情况。（三）加强新业态灵活就业者的基础权益保护根据前文所述，不仅要健全新业态灵活就业者的社会保障，要更加重视和保护其基础权益，本文通过参照域外相关法律的规定和制度，提出以下建议：1.加强立法保护在新业态就业模式下，虽然我国已经有了一个法律、行政法规和规章构建而成的立法体系，但因法律的滞后性，该立法体系尚不完善。新劳动争议的不断出现导致社会影响也日益严重，立法机关对此应该根据新的就业形式尽快制定相应的规章制度，完善相关立法，为司法实践提供准确的指导，例如，在侵犯劳动者就业平等权的情况下，可以依据现有的法律法规出台《反就业歧视法》，明确用工单位因就业歧视对就业者造成的财产损失和精神损害赔偿等应负的法律责任。参见庞铁力:《劳动权的平等保护及禁止就业歧视的法律思考》，载《法学杂志》，2012年第3期，第122页。参见庞铁力:《劳动权的平等保护及禁止就业歧视的法律思考》，载《法学杂志》，2012年第3期，第122页。参见谢增毅:《就业平等权受害人的实体法律救济》，载《社会科学战线》，2016年第7期，第228-232页。2.调整举证责任考虑到一些用人单位利用法律漏洞来规避就业风险的行为，且在灵活多变的新业态用工环境中，就业者的地位变得更加脆弱，因此，在双方发生争议的过程中可以通过制定司法解释调整劳资双方的举证责任，让举证责任的分配规则对处在弱势的灵活就业者更有利。杨福忠:《论劳动者的休息权及其法律保障》，载《中国劳动关系学院学报》，2012年第3期，第16-17页。杨福忠:《论劳动者的休息权及其法律保障》，载《中国劳动关系学院学报》，2012年第3期，第16-17页。3.完善行政法规或部门规章面对立法条件不太成熟的现状，政府部门可以通过行政法规或行政规章对其非法违规的用工行为设置一些必要的惩罚措施，只有这样才能使其在非法成本和非法利益之间进行仔细衡量与选择，有效减少因此类原因导致的非法就业频发的现象，缓解灵活就业人员合法权益受到严重侵害的紧张局面。4.优化工会制度工会是我国法律规定的社会团体法人，是劳动者与用人单位沟通和谈判的桥梁，在解决劳动纠纷中发挥着巨大作用，同时也是加强劳动者言论自由、行使民主管理权的最基本、最有效的形式，其本职工作就是维护劳动者的合法利益。因此，笔者建议，可以通过法律法规对原先的工会制度进行优化，使其不仅具有与用人单位进行沟通、表达诉求和监督用人单位的经营管理、规章制度的功能，保障就业者的合法权益不受侵害，李干:《网约车司机在集体劳动法的身份定位