融资担保实务问题法律分析课件

模块十一：

融资担保实务问题的法律分析

融资担保实务问题法律分析主要内容一、融资担保业务中存在的法律问题及如何解决（一）融资担保业务中常见的法律问题（二）在办理融资担保业务时应当特别注意的法律规定（三）融资担保业务中常见的疑难问题及法律风险的控制二、融资担保公司需要特别关注的合规性问题（一）非法集资相关法律问题（二）民间借贷相关法律问题（三）企业借贷相关法律问题融资担保实务问题法律分析一、融资担保业务中常见的法律问题

（一）保证人主体资格问题

（二）保证责任的免除

（三）不动产抵押登记的重要性及有效性（四）地随房走或者房随地走对行使抵押权的影响（五）融资担保的登记机构

（六）反担保合同中签名的效力融资担保实务问题法律分析

并非所有的主体都有资格成为保证人。这一问题，《担保法》、《公司法》、最高人民法院的司法解释都有规定，比较原则，也比较零散，概括来说：

首先，必须具备相应的民事行为能力，具有代为清偿能力。其次，对法人担任保证人作了限制性规定再次，对其他组织担任保证人有条件的赋予保证主体资格。

注：其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织

融资担保实务问题法律分析

常见的导致保证合同无效的主体无完全民事行为能力的自然人

国家机关以公益为目的的企事业单位、社会团体法人的分支机构、职能部门精神病患者、年幼的小孩党委、政协、政府学校、医院、科技馆分公司、代表处、企业财务部

融资担保实务问题法律分析法律依据担保法第8条：

国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。担保法第9条：学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。担保法第10条：企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。

企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。担保法解释第16条：从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签定的保证合同应当认定为有效。融资担保实务问题法律分析特别注意几类保证主体：村委会：基层群众组织供销社：1998年，最高人民法院研究室在对河南省高级人民法院请示的答复中，对此予以了明确：依据国发《1999》5号文件（《国务院关于解决当前供销合作社几个突出问题的通知》），在性质、组织、经费方面不同于一般的企业，还承担国家委托的政策性业务。不能作为保证人。自来水公司：虽然有公益性质，但仍然是企业地方政府融资平台公司：区分对待融资担保实务问题法律分析

（二）保证责任的免除根据《担保法》，下列情形保证人不再承担民事责任

1、主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的（第30条）

2、主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的（第30条）

3、因主合同内容变更而免责（第23、24条）

4、因超过保证期限而免责

融资担保实务问题法律分析3、因主合同内容变更而免责《担保法》第23条保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。实践中应注意：1、债务转移必须合法有效2、债权人许可债务人转让了部分债务，未经保证人同意，保证人对已转移部分债务可不承担责任。3、必须采用书面形式，保证期限应从新计算。

第24条债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。

融资担保实务问题法律分析4、因超过保证期限而免责

保证期限为保证责任的存续期间，根据担保法规定保证可分为二种，一是定期保证，即在保证合同中有约定保证人承担保证责任的期限；二是无期保证，即在保证合同中双方并未约定保证期限。《担保法》第25条

一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。

在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。注意：如债权人在保证期间内仅仅向债务人主张权利，而未提起诉讼或仲裁，保证人即可免责。

融资担保实务问题法律分析第26条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。

在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。注意：债权人必须直接向保证人主张权利

融资担保实务问题法律分析（三）不动产抵押登记的重要性及有效性《物权法》合理划分抵押登记的成立要件和对抗要件登记成立主义：物权法规定对以下财产抵押的，抵押登记是该抵押权成立要求：（1）建筑物和其他土地附着物；（2）建设用地使用权；（3）以招标、买卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（4）正在建设中的建筑物。融资担保实务问题法律分析法律依据物权法：以本法第180条第1款第1项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。第16条不动产登记簿是物权归属和内容的根据。不动产登记簿由登记机构管理。第17条不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。房屋登记办法第27条第2款：房屋权属证书、登记证明遗失、灭失的，权利人在当地公开发行的报刊上刊登房屋登记机构予以补发的，应当将有关事项在房屋登记簿上予以记载。遗失声明后，可以申请补发。补发的房屋权属证书、登记证明上应当注明“补发”字样。融资担保实务问题法律分析特别注意：

在落实反担保措施时，只收取产权证原件而不办理相应的抵押登记手续，是不可行的抵押人可登报挂失产权证再向相关登记部门重新办理，这样以来，即使收取了的产权证也对抵押人毫无约束力。融资担保实务问题法律分析（四）地随房走或者房随地走对行使抵押权的影响物权法：第182条

以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。第183条乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。第200条建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。融资担保实务问题法律分析担保法：第36条

以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。

以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。

乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第32条土地使用权可以抵押。第33条土地使用权抵押时，其地上建筑物、其他附着物随之抵押。地上建筑物、其他附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押。《城市房地管理法》第31条规定：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”融资担保实务问题法律分析

案例：A开发商买来一块土地使用权，在其上建了一栋楼作为俱乐部。后来再开发另外一栋楼时缺钱，向工商银行贷款五千万，用土地使用权担保，并登记。后来建设过程中，又缺钱，再向建行贷款三千万，以俱乐部的楼作为抵押，并登记。后来，A开发商无法按时还款，两个银行的抵押权怎么受偿？融资担保实务问题法律分析目前审判结果分三种情况：

1、两个合同都是无效的，因为都违反了房随地走，地随房走的原则2、第一个是有效的，因为地抵押给银行，上面的俱乐部也是随着它走的。3、两个合同都有效，两个抵押权也都有效，房和地不是分别抵押，是一个集合抵押。按照登记先后顺序受偿。以第三种居多融资担保实务问题法律分析根据最高院的指导意见：1、“一并抵押”并不是法定抵押权，即只抵押登记房产，该房产占用范围内的土地并不当然就设定了抵押权，土地使用权抵押应当登记才具有效力，反之亦然；2、“一并抵押”不是强制性规范，而是倡导性规范3、房地分别抵押并登记除第三人是恶意的外，一般应认定有效。融资担保实务问题法律分析

由于法律没有明确的相关规定，我们在办理不动产抵押时，最好先调查房屋和土地的权属状况，根据不同的情况区分对待：

1、若土地使用权已被抵押，应当调查抵押的具体情况，了解房屋是否一并被抵押，若房屋被抵押则无法再设立抵押权，若房屋未被抵押，当地房管局允许则可抵押，但应当相应的减少评估的抵押价值；

2、考虑房地其中一项的抵押物价值已能足额清偿债权，即使是另一项被他人用作抵押，也能够完整地收回本息，才不会损害到贷款人的利益。如果房地其中一项的价值不足以清偿贷款本息，应将两项一并抵押登记，才能防范风险的发生。

融资担保实务问题法律分析（五）融资担保登记机构

1、房屋（取得房屋所有权证）包括：城市房地产、乡（镇）村企业厂房登记机构：住房保障和房产管理局法律依据：《担保法》第42条《城市房地产管理法》第62条注意：甘肃省人民政府1996年3月14日《关于授权省工商行政管理局对城市房地产及乡（镇）村企业的厂房等建筑物办理抵押物登记的批复》（甘政函［1996］15号），同意对城市房地产及乡（镇）村企业的厂房等建筑物由省工商行政管理局负责组织实施1995-2000年有些房屋在工商局办理了抵押登记。融资担保实务问题法律分析1、《建设部关于重申房地产抵押登记必须由房地产行政主管部门办理的紧急通知》（建房[1996]420号，1996年7月18日）2、《城市房地产抵押管理办法》（1997年5月9日建设部令第56号）房产抵押的应当到房产所在地的房地产管理部门办理抵押登记。3、2000年《担保法司法解释》第60条以担保法第42条第（二）项规定的不动产抵押的，县级以上地方人民政府对登记部门未作规定，当事人在土地管理部门或者房产管理部门办理了抵押物登记手续，人民法院可以确认其登记的效力。司法实践中对工商部门和房地产部门登记的都认定有效如存在重复登记，按照分别登记时间区分优先权先后顺序融资担保实务问题法律分析2、土地使用权

（取得国有土地使用证）

（1）国有建设用地使用权（2）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地使用权、有乡（镇）村企业厂房建筑物的集体建设用地的土地使用权登记机构：国土资源部门法律依据：《担保法》第42规定：以无地上定着物的土地使用权抵押的，办理抵押物登记的部门为核发土地使用权证书的土地管理部门。《城市房地产管理法》第62条《土地登记办法》2007年融资担保实务问题法律分析3、动产

（1）生产设备、原材料、半成品、产品分两种情况：A一般性抵押（如以已有设备抵押，有购置发票可以入账）登记机构为财产所在地的工商行政管理部门法律依据：《担保法》第42条第5项B动产浮动抵押登记机构为抵押人住所地的工商行政管理部门法律依据：《物权法》189条工商总局《动产抵押登记办法》2007年第2条融资担保实务问题法律分析（2）机动车（非农用）登记机构：车辆注册登记地的车辆管理所法律依据：公安部《机动车登记规定》（2004年颁布，2012年最新修订）第2条、第22条登记机构：（3）农业机器设备登记机构：农机安全监理机构（农业机械化管理局，下属的农业机械安全监理所）法律依据：农业部《拖拉机登记规定》农业部（2004年颁布，2010年最新修订）第2条和第4节《联合收割机及驾驶人安全监理规定》（1999年颁布，2007年最新修订）第2条》融资担保实务问题法律分析（4）船舶A非渔业船舶登记机构：海事局B渔业船舶登记机构：渔政局法律依据：《海商法》第13条《船舶登记条例》（1995年颁布）第8条农业部《渔业船舶登记办法》（1996年颁布，2012年最新修订）第3条（5）民用航空器登记部门：民用航空总局法律依据：《民用航空器权利登记条例》（1997年颁布）第3、4条（6）林木登记机构：林业局《担保法》第42条融资担保实务问题法律分析（7）《担保法》第43条规定的“其他财产”包括：

(一)个人、事业单位、社会团体和其他非企业组织所有的机械设备、牲畜等生产资料；

(二)位于农村的个人私有房产；

(三)个人所有的家具、家用电器、金银珠宝及其制品等生活资料；

(四)其他除《中华人民共和国担保法》第三十七条（禁止抵押财产）和第四十二条（可以抵押财产）规定之外的财产。登记机构：抵押人所在地的公证部门法律依据：司法部《公证机构办理抵押登记办法》2002年颁布融资担保实务问题法律分析4、权利质押权设立及登记部门一览表

融资担保实务问题法律分析（六）反担保合同中签名的效力嘉兴一能源公司向银行申请贷款800多万元，想让一担保公司提供担保，该担保公司同意担保其中的500万元，但同时要求与该能源公司关系较好的嘉兴一染纱公司、公司张老板以及张老板妻子陶女士为能源公司提供反担保。在征得同意后，担保公司第二天就和张老板及陶女士签订了《反担保保证合同》2012年3月，因能源公司陷入财务危机，银行要求担保公司承担担保责任，担保公司不得不代能源公司偿还了500万元。担保公司偿还500万元债务后，要求张老板和他的染纱公司以及陶女士承担保证责任，却遭到了拒绝。担保公司将陶女士起诉至秀洲区法院。融资担保实务问题法律分析开庭当天，陶女士说合同上的字不是她签的，并提出了笔迹鉴定申请。鉴定结论出来了，合同上的签字确实并非陶女士本人所签。担保公司这才明白，签合同那天，张老板说妻子在家有事不能来，要将合同拿回家去让陶女士签。担保公司就放心地让张老板拿回家。哪知，这签名根本不是陶女士的。法院最终认定陶女士不承担保证责任，仅判决张老板和他的染纱公司承担500万元的保证款。另外，近3万元的笔迹鉴定费用也判由担保公司承担。融资担保实务问题法律分析警示保证作为一种重要的反担保措施，只有保证人在各种文书上面的签名和捺印是本人所为，保证关系才合法、有效。即使保证人同意承担保证责任，签合同一定要当面签，并且核实对方身份，否则会使保证关系无效，公司也会蒙受损失。融资担保实务问题法律分析二、在办理融资担保业务时应当特别注意的法律规定（一）最新《民事诉讼法》关于担保物权的实现途径

（二）公司提供担保决议的有效性融资担保实务问题法律分析（一）最新《民事诉讼法》关于担保物权的实现途径反担保时可以考虑的途径《物权法》第195条债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。

抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。第220条出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产第237条

债务人可以请求留置权人在债务履行期届满后行使留置权；留置权人不行使的，债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产融资担保实务问题法律分析《民事诉讼法》

（2013年1月1日实施）

第七节实现担保物权案件第196条申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。第197条人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行;不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。融资担保实务问题法律分析《浙江省高级人民法院关于审理实现担保物权案件的意见（2013年）》全国第一个实现担保物权案件的裁定1、申请人：担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人具体包括：抵押权人、质押权人、留置权人、（也可以是《物权法》第195条规定的抵押人、220条规定的出质人和第237条规定的财产被留置的债务人等其他有权请求实现担保物权的主体）【浙江】2、受理法院：担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院，（两个以上基层人民法院对实现担保物权案件都有管辖权的，由最先立案的基层人民法院管辖。）【浙江】融资担保实务问题法律分析3、【浙江】审查内容：申请人提出实现担保物权申请的，应当提交申请书并附以下证据材料：（1）主合同；（2）担保物权合同；（3）抵押权登记证明或者他项权利证书、权利质权的权利凭证或者出质登记证明；（4）能够证明实现担保物权条件成就的有关证据材料，如证明债务已届清偿期、合同约定的实现担保物权情形发生等证据材料；（5）人民法院认为需要提交的其他证据材料融资担保实务问题法律分析2010年5月30日汇通信用担保有限公司担保业务营销及风险控制培训公司法第16条：

公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。（二）公司提供担保决议的有效性融资担保实务问题法律分析具体到担保业务中，判断公司提供担保的决议是否有效，要着重审查该公司的章程，除了法律有特别规定（如公司为股东或者实际控制人提供担保），只要依照章程的规定出具决议均可认定有效。融资担保实务问题法律分析（一）关于浮动抵押的问题（二）租赁权对行使抵押权的影响（三）农村集体土地使用权的抵押问题（四）应收账款质押的问题（五）在建工程抵押的问题（六）关于赋予担保合同强制执行效力的公证书的问题（七）落实反担保措施时无法办理抵押或质押登记的风险控制融资担保实务问题法律分析（一）关于动产浮动抵押的问题

浮动抵押的法律风险1、何为正常经营活动的买受人？物权法第189条：商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记产抵押的，应当向。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。

依照本法第181条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。融资担保实务问题法律分析受到保护的买受人必须符合以下条件

第一，买受的财产是生产设备、原材料、半成品、产品。第二，受保护的主体必须是正常交易活动中的买受人。第三，存在有效的交易合同,买受人必须是已支付合理价款并取得了抵押财产融资担保实务问题法律分析2、浮动抵押权与一般抵押权竞合时的问题经典案例：江苏响水县某建材公司（甲）与该县（乙）工商银行商议签定了500万元的贷款合同,约定贷款的期限为两年，担保财产为贷款期限届满时该公司生产建筑材料的所有动产，包括设备、原材料、半成品、成品等。

公司获得银行贷款后，又购置了两套生产设备，买入大量的生产材料，但是在企业的生产过程中由于污染严重多次受到环保等有关部门的处罚，要求加大环保整改力度,周围受污染侵害的群众也提出了赔偿请求，因此甲公司决定卖掉其中一套设备将资金用于建造排污实施，由于资金还不足，甲公司又把另外一套设备抵押给（丙）银行，拿到了100万贷款。融资担保实务问题法律分析乙银行认为该设备属于抵押财产的范围,未经其同意不得转让或抵押,于是要求甲公司提前偿还贷款,双方协商未成产生较大意见分歧。

丙银行知道情况后担心债权得不到保障也要求甲公司偿还贷款,要求优先受偿,但是乙银行认为设备已经预先办理浮动抵押丙银行无权优先受偿,两家银行也产生意见分歧。

三家当事人最后通过协商解决了这个问题。问题：1、甲公司对浮动抵押财产是否有自由处分权？2、乙银行和丙银行如何优先受偿财产？

融资担保实务问题法律分析提示：浮动抵押的法律风险控制辅助以其他类型的担保措施（保证）降低风险加强对抵押物的监管（引入第三方监管）成功案例：浙江衢州市农开行贷款案例在合同中设定限制性条款，并进行登记公示融资担保实务问题法律分析3、农作物如何进行浮动抵押？全国成功案例（1）2013年，江苏银行苏州新区支行和苏州高新区中小企业担保有限公司已完成了“惠农贷”创新产品的相关审批流程，总授信额度设定为1000万元，已受理6户农业生产经营者的贷款申请，贷款金额150万元，已在工商局办理“涉农动产浮动抵押”手续的有三笔，累计实现投放贷款31万元。做法：农业生产经营者+担保公司+银行+保险公司———苏州“涉农动产浮动抵押”融资模式诞生中国人民财产保险公司新区分公司，在最短的时间里设计了新的保险产品———特色果品保险。在省、市、区三级财政的支持下，农户只要承担保险费率的20%。我省皋兰县已经有了农户融资保险的试点，只要交20元保费即可融资担保实务问题法律分析（2）2012年浙江海宁市工商局成功为农户办理了首例水稻抵押登记。做法：金融机构+担保公司+工商局其他分散风险的措施：农民必须从土地使用权、规模等方面提供相关证明，确保抵押农作物的有效性、可靠性，保证工作顺利开展。融资担保实务问题法律分析（二）租赁权对行使抵押权的影响《物权法》第190条订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。两个权利之间的冲突问题：承租人的租赁权

——抵押人的抵押权融资担保实务问题法律分析

具体包括：先租后抵时，租赁权优于抵押权

先抵后租时，抵押权优于租赁权

承租人的优先购买权抵押权与租赁权并存时的风险防范

融资担保实务问题法律分析先租后抵时，租赁权优于抵押权合同法第229规定：租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。这条便是关于“买卖不破租赁”的规定，也同样适用于行使抵押权时所有权发生变动的情形。融资担保实务问题法律分析先抵后租时，抵押权优于租赁权担保法48条：抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。担保法司法解释第66条：抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。融资担保实务问题法律分析承租人有优先购买权最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见第118条：出租人出卖出租房屋，应提前3个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权。合同法第230条：出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。融资担保实务问题法律分析《物权法》第195条规定：

抵押权实现的时候有三种方式，拍卖、变卖和折价例子：工人俱乐部租给中国电信、再抵押给工商银行。工商银行要采取折价方式取得楼的所有权，就会与中国电信产生冲突。中国电信（承租人）放弃优先购买权的时候，工商银行（抵押权人）才能通过折价的方式取得所有权。融资担保实务问题法律分析抵押权与租赁权并存时的风险防范严格的审查租赁合同，有条件的促成抵押权人与承租人达成新的租赁协议在抵押合同中增加限制性的条款融资担保实务问题法律分析（三）农村集体建设用地使用权的抵押问题

国有建设用地使用权可以依据《物权法》抵押。《土地管理法》农村集体建设用地包括：建造建筑物、构筑物的土地，包括个人使用的宅基地和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地等。

包括经营性（乡镇企业）和非经营性（住宅和公益性）的。可以抵押的农村集体建设用地使用权包括：1、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权2、有乡（镇）、村企业厂房建筑物的集体建设用地的土地使用权融资担保实务问题法律分析法律依据：《物权法》第180条第3项债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；《物权法》第183乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。《物权法》第184条第2项下列财产不得抵押：耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；融资担保实务问题法律分析《土地管理法》第63条农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。

融资担保实务问题法律分析农村集体建设用地使用权抵押的限制条件：1.

土地使用权必须已经经过县级土地管理部门登记，未经登记的不得设定抵押；2.

土地上必须有厂房等地上建筑物。如果只是一块空地，不得设定抵押；3.

土地只能与土地上的厂房等地上建筑物一并设定抵押，不得单独设定抵押；4.

抵押的范围是厂房等地上建筑物占用范围内的土地使用权，而不是全部地块的土地使用权。融资担保实务问题法律分析最新政策变化：2009年3月6日《国土资源部关于促进农业稳定发展农民持续增收推动城乡统筹发展的若干意见》（国土资发[2009]27号）除宅基地、集体公益事业建设用地，凡符合土地利用总体规划、依法取得并已经确权为经营性的集体建设用地，可采用出让、转让等多种方式有偿使用和流转。2013年《中国共产党十八届三中全会公报》“赋予农民更多财产权利，推进城乡要素平等交换”以及“建立城乡统一的建设用地市场”。在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。融资担保实务问题法律分析最新实践探索2007年南京市国土资源局与中国人民银行南京分行营业管理部最近出台《南京市集体建设用地使用权抵押操作办法》明确，依法登记并核发了集体土地使用证的集体建设用地使用权均可抵押贷款；集体建设用地使用权抵押自登记之日起生效，并受法律保护。创新了《物权法》的规定。融资担保实务问题法律分析

（四）关于应收账款质押的问题

应收账款质押概述应收账款质押存在的法律风险

如何防范应收账款质押的风险融资担保实务问题法律分析应收账款含义：2007年中国人民银行颁布的《应收账款质押登记办法》权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利，包括现有的和未来的金钱债权及其产生的收益，但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权融资担保实务问题法律分析应收账款包括下列权利：

（一）销售产生的债权，包括销售货物，供应水、电、气、暖，知识产权的许可使用等；（二）出租产生的债权，包括出租动产或不动产;

（三）提供服务产生的债权;

（四）公路、桥梁、隧道、渡口等不动产收费权；（五）提供贷款或其他信用产生的债权。融资担保实务问题法律分析法律明确规定不可质押的应收账款：

医院、学校、公园等带有公益性质的民事主体基于公益而产生的收费权，政府土地储备中心的土地收益金等。融资担保实务问题法律分析应收账款质押存在的法律风险

第一类：主体风险1、破产风险（出质人、债务人）2、履约能力风险（出质人生产经营能力、债务人信用情况、能否付款、是否对外提供担保等）第二类：客体风险1、应收账款合同（效力、价款价格是否合理）2、应收账款灭失（抵销权、挪用、出质人放弃债权）3、法院判决执行融资担保实务问题法律分析如何防范应收账款质押的风险强化出保前对应收账款企业（出质人）及其交易企业（债务人）的调查评估

在合同中约定严密的风险防范措施重视对应收账款的保后跟踪管理规范应收账款质押的操作流程融资担保实务问题法律分析

对冲账款，即贷款企业同时欠应收账款债务人的钱；账龄超过90天的应收账款；信用质量较差的应收账款债务人的全部应收账款；有瑕疵的应收账款

下列应收账款不宜用于设立质押：融资担保实务问题法律分析（五）在建工程抵押的问题

《城市房地产抵押管理办法》第3条规定：

在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。融资担保实务问题法律分析法律风险《合同法》第286条规定的建筑工程承包人的优先受偿权《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》法释〔2002〕16号建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。规定了行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。融资担保实务问题法律分析风险防范建议1、选择资信良好、工程开发前景看好的客户2、提供担保前向抵押人索取其与承包人签订的建设工程合同3、尽量要求借款人提供除在建工程以外的抵押担保，以减少风险4、要求提供建设工程承包人自愿放弃优先的书面承诺，在开发企业与建设工程承包人是关联企业、母子公司或控股公司的情形下，要求建设工程承包人对贷款承担连带责任保证5、严密监测贷款资金的使用6、在抵押人与承包人发生诉讼时，要及时向法院要求以第三人身份参加诉讼，对建筑工程价款的数额和是否在六个月内行使权利进行核实融资担保实务问题法律分析（六）关于赋予担保合同强制执行效力的公证书的问题

1、公证能否赋予担保合同强制执行效力：争议较大2、具有强制执行效力的公证书与普通的公证书的区别2000年《最高人民法院司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》规定公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备以下条件：

（一）债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容；

（二）债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义；

（三）债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行的承诺。融资担保实务问题法律分析2013年《民事诉讼法》第238条对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。融资担保实务问题法律分析公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围为：

（一）借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同

（二）赊欠货物的债权文书；

（三）各种借据、欠单；

（四）还款（物）协议；

（五）以给付赡养费、扶养费、抚育费、学费、赔（补）偿金为内容的协议；

（六）符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书。融资担保实务问题法律分析

其实，该问题很大程度上不是一个法律问题，而是实践中公证机构与法院的沟通协调问题。自《物权法》颁布以来，已经趋向于可以对担保合同赋予强制执行效力。融资担保实务问题法律分析具有强制执行效力的公证书与普通的公证书的区别

公证对象的范围不同具有强制执行效力的公证书所依据的合同等必须有债务人愿意接受强制执行的承诺具有强制执行效力的公证书给付内容必须明