债权债务关系的塑造与《破产法》实施

债权债务关系的塑造与《破产法》的实施

华东政法大学杨忠孝

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问题的由来：市场中债权债务关系的万千变化发生过的，依然在发生的，我们还将面对的三聚氰胺与三鹿破产，摧毁三鹿企业，更撼动石家庄，奶业破产，催生特别法，摧毁了中国人健康一代人的信心；大金融业崇拜与雷曼破产，摧毁了我们对于金融的信心，摧毁了我们对于专家的信心，摧毁了我们对于未来的信心；6月的股灾你究竟有什么感想？其中有多少债权债务关系的失灵？地方债务接近18万亿，你的感觉如何？希腊脱欧，而你持有希腊货币？货币的本质？……案例讨论：雷曼破产之思考一、从雷曼破产之前资产减值情况谈雷曼破产反映的问题：次贷影响or美国金融体系监管问题？雷曼05—08年第三季度主要财务指标：净收益、资产/股东权益（杠杆率）、每股收益数据来源：/press/pdf_translation/091008_3q08_expected_CNS.pdf

/newsroom/2008raw.htm

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/Archives/edgar/data/806085/000110465908059632/a08-22764_48k.htm流动性的问题？资本金是否足够？从雷曼网站上的季报可以看出在今年七月“两房”正式被政府接管之前，雷曼已经开始出售抵押贷款相关资产，因此很多人都认为是由于次贷危机，房地产市场降温导致资产缩水，流动性缺乏，资金链断裂而最后破产。观点：资本金问题！投行高杠杆率突破巴塞尔资本充足率最低8%（即12.5倍杠杆率

）风险界限，而投行利用融资工具打包证券化产品时的资本充足率不到1%！美国房价跌幅达20%，用第三季度21.1倍杠杆率来算都已经资本金消耗殆尽。按照次贷的流程可以看到房价跌对投行CDO持有者的冲击。分析SEC对商业银行的监管有严格的核心资本率限制，而美国投行业没有任何有效监管部门对其业务进行监管，于是投行核心资本与资产之间的杠杆率理论上不受限制。（详见巴塞尔Ⅱ）雷曼的破产根本上是因为它建立在相对于实体经济的巨大杠杆倍数的泡沫基础之上。雷曼拥有的次贷债券约65亿美元×银行次贷周转率（低位）6倍×雷曼当期杠杆率（取21.1）=8229亿美元不是结论美国混业经营存在对投行金融衍生工具缺乏监管的疏漏，导致风险倍数扩大。投行追求高额利润，设计的金融衍生品链条过长，缺乏必要的风险控制。资本金不足——拆借——放大杠杆率——出现亏损，储备金不足——过度依赖短期融资市场——融资成本上升——无法正常经营雷曼破产，高盛、摩根斯坦利变为商业银行也很难依靠短期内存款业务冲淡其巨大的杠杆泡沫，政府注资难根本上补足漏洞，实际上是透支美元信用！混业金融背景下，资本市场投资与衍生品市场的柜台交易呈现交叉，如何管理金融创新过程中的社会总金融杠杆倍数，使其在经济体可控范围之内是关键。法律对监管部门授权及监管程序保障是重要支撑。讨论、雷曼申请破产保护几点思考

recentpre-litigationprocess根据美国破产法第十一章提出的破产申请保护（不会进入破产清算程序）仅涉及雷曼兄弟控股公司，而不包括其经纪公司和资产管理单位。避免雷曼破产风险过度放大。根据受理的破产法院受理文件及SanfordBernstein分析，估计55%雷曼资产负债可以快速得到清算，特别是应收项目和短期借款（回购协议），剩余的27%抵押借款，17%衍生品及8%的房地产资产是重整计划中重点解决的。可能出现的问题在pre-litigation中出现的一个可能性是，在分配资产时将短期资产充足偿付给外部债权人，而将未确定价值的有价证券分给内部债权人。如果前者得到流动性较强的现金作为补偿，那么他们将不能因此提出抗辩，即这个偿债计划将强加于外部债权人(cramdownA1129b)。而留给内部债权人的则是被市场低估的雷曼复杂的金融资产——appreciationpotential（补充信息：最终的结果是，在境内发行的，得到本金清偿；在香港发行的，到最后获得机会）衍生讨论之一2005年破产法修订案中，国会再次免除了衍生产品合约方的自动冻结(automaticstay)——自动冻结是指在债务人或债权人提出破产申请后，所有针对债务人财产的个别执行行为及其他对债务人的财产可能构成消极影响的行为均应中止制度。据此，即使破产公司的其他合约被冻结，衍生品持有人仍可以中止与破产公司的合约。但这并意味着这些衍生品持有人有优先于其他雷曼债权人的顺序受偿。将衍生产品合约排除在自动冻结范围外，会使破产托管人追查那些通过此类合约向雷曼借款的人变得困难。如果这部分合约有效并保值（根据雷曼季报显示其衍生品交易总额达到7290亿美元，净公允价值为166亿美元）就应该被视为公司财产进入偿债计划，然而这部分是否能追回变得不确定。数据来源：/press/qe/docs/091008_3q08_expected.pdf讨论之二、华尔街剧变与美元信用大卫·李嘉图的理论：国际贸易中，各国都有比较优势，任何一国都应在自己具有比较优势的领域努力生产更多产品，参与国际交换，获得国家发展。而美元全球霸权货币地位的确立，使美元成为美国相对于其它国家最大的比较优势。美元全球货币地位的基础是美元的信用，由于制造业不断缩减、金融服务业比重不断上升，美元信用更多体现在房产、金融资产等方面。当美元过度泛滥超过美元信用的极限时，加之房地产市场、金融资产价格大跌，就会导致资产泡沫继续增大。而美国政府应对这次危机的方法是继续透支美元的信用，向市场注入更多的流动性。——危机的根源之一为救市修改美国国债最高法定限额：当时就从现有的10.6万亿美元提高到11.3万亿美元，以便为政府实施救援计划留下资金空间“国会授权政府有权动用7000亿美元救市”。投入购买坏账的钱有可能无法得到回报！美国金融市场的系统性风险已使得动用公共政策（没有替补政策）成为必然，从纯粹的注资救助到增加监管的新方案（增加减少企业、中产阶级赋税条款以及提高银行存款保险上限至25万美元），这个计划的博弈也在试图通过保障各方利益最终使计划得以通过。各国普遍进入量化宽松政策，本质上就是货币发行债务人的债务减免行动。

国内经济中有关破产可能发生的故事总是有人抱怨企业需要资金而银行不给力，诸多专家、政府官员都为企业说话。因为企业发展需要钱，可是为什么要用别人的钱给你提供支持？故事：老师问：有人在烧一壶水，到一半时发现柴火不够。问同学怎么办？同学建议方案：去捡、去买等等。老师再问是否有其他方案，一同学说，倒去半壶水。老师又评：说明刚开始烧一壶水的方案就不妥。自从有了法人制度，所有想做债权人的人都应当知道这一制度的风险。与公司打交道，如果对方不可信，万万不可做他的债权人。市场经济条件下，盲目做债权人的人是最不值得同情的。也就是说，在法院诉讼的不少债权人强制执行也没有获得救济的，其中不少就是被市场选择淘汰的人。有关破产高法2014（7）：企业重组兼并意见依法妥善处理各种利益冲突。企业兼并重组广泛涉及参与兼并重组的各方企业、出资人、债权人、企业职工等不同主体的切身利益，在此期间的利益博弈与权利冲突不可避免。人民法院要注意透过个案的法律关系，分析利益冲突实质，识别其背后的利益主体和利益诉求，依法确定利益保护的优先位序。市场关系的法律解读市场经济的发展，说到底就是各种经济关系的发展，其中最基础的就是债权债务关系。健康的市场，意味着有健康的债权债务关系；相反，如债权债务关系不健康，就不是健康市场。市场法律是否完善，非常重要的是就是是否能够构建健康的债权债务关系，是否能够克服债权债务关系出现的重大障碍。如果市场债权债务关系出现障碍，就一定要采取积极措施克服这种它。债权债务关系的硬约束是市场关系坚定的基石。黄奇帆在重庆金融工作会议上讲话金融本质是为有钱人理财，为缺钱人融资（金融中介）；核心是信用、杠杆与风险；为实体服务。信用的基础要有现金流、企业利润、要有资产支持（抵押）、要有企业优秀的人员（没有信用的一切金融都是假金融、伪金融）过分的杠杆是一切坏账、一切风险、一切金融危机的缘由。金融危机的办法就是去杠杆两个金融领导者：王岐山、黄奇帆都不在岗位上。破产程序复杂性（债权人会议会场）2007年破产法的期待贡献及其预留课题破产法的贡献（指导思想）：终于构建了市场经济法律体系的基本框架市场经济债权债务关系最后处理基本依据为转型社会提供特别法律支持，为失败者提供退出有序通道；等等。当时未解决的课题：金融机构破产课题；个人破产课题。都正在尝试解决：限制高消费制度；存款保险条例；等等。破产法实施的基本情况法院受理企业破产案件数量明显下降，与企业经营状况与债权债务关系的实际情况显著不符；将未能执行的案件统计在符合破产案件立案条件的案件或许才更正确政府负债率、企业负债率、个人负债率达到较高水平。包括政府在内的市场主体的信用在没有明确规则的情况下被放大。信用出现泛滥现象；现实中存在大量的僵尸企业，构成市场的更大的毒瘤；破产法实施的某些背景情况诸多债权债务异常现象实际上被掩盖。银行贷款中常常采取的借新还旧案件、不规范的债务清偿迟延许可、利用“金融创新”放大泡沫掩盖异常经济现实、利用所谓的“担保共同体”只是拖延解决的时机、民间借贷的高利率说明越来越多的债务人实际上是在做“饮鸩止渴”的垂死挣扎。在鼓励创业、创新；鼓励调整经济结构等过程中，尚没有形成良好的债权债务关系的思想准备。自我期待：法律人要在微观上做出努力梅迪库斯将法律人分成三类：提供咨询服务的人，重在事先分析发现并提供解决方案；作为代理人为政府或者客户提供服务，达成政府目标或者为客户争取应当具有的权利；作为争议的裁判者做出争议决断。因此，对于债权债务关系中出现的问题，法律人有义务寻找问题解决方案。法律的功能与实施的路径法律的功能或在于形塑人的行为、或在于阻却某些行动、或在于为某种权利或者利益提供某种保护或救济要完成这些任务，法律切入的路径包括三个阶段：在行动之前切入、在行动之后结果发生之前切入、在行动完成且结果发生之后介入。本主题的基本思路1.宣扬破产法，发挥破产法的功能，及时消解市场中出现的债权债务关系异常现象，避免市场出现债权债务关系危局；2.培育更理性的市场理念与文化，在市场交易中解析风险、预防风险、风险分担安排、风险处置安排，维护健康的债权债务关系；3.分析包括破产法等在内的规则的基本含义，从债权债务关系发生、维护、清偿等全过程维护更加安全的交易关系；4.有关实际处置的制度与规则。

观点之一、理解破产制度才理解市场法治破产法的立法思路演变对中国破产实践的总结与反思新破产法的基本思路从破产清算制度到破产预防制度从债权债务关系最终处理到商业制度安排从对失败企业的约束到正常企业的约束从解决政策性问题、社会性问题、历史性问题到市场性问题决定《破产法》制度设计的主要因素法律的目的是平衡个人利益和社会利益，实现利己主义和利他主义的结合，从而建立个人与社会的伙伴关系(耶林)。破产法的破产利益制衡机制对破产利益在债权人、债务人与社会利益之间进行公平分配，以克服古代破产对债权人狭隘保护之缺陷，促进社会正义。破产财产就象一个蛋糕，参加者愈多，其分配份额愈小。这样就必须对参加主体，权利与义务进行规制，这种机制也随社会变迁而逐渐演进。1.影响因素非常广泛政治因素（社会结构分析以及政治取向）经济因素（经济体制选择、发展程度、结构、类型、发展模式等）社会因素（社会阶层、社会关系、社会心理、社会运行模式等）文化因素（宽容、自律、诚信、未来观）法律因素（法律环境、司法环境、政策选择）2.《破产法》的立法目标演变以债权人为中心的单面保护：财产委付（essio

Bonorum）；破产惩罚主义；债奴制度；不免责主义。债权人与债务人利益双重保护：人文主义的兴起；资本主义的自由、平等、民主观念；破产私法思想。债权人、债务人、社会公共利益之兼顾：企业航空母舰越造越大，企业失败的多米诺骨牌效应。

摘自《指南》破产“这样一种法律机制需考虑各方的利益——首先是各方当事人，包括债务人、其所有权人和管理部门、持有不同程度的担保的债权人（包括税务机构和其他政府债权人）、雇员、债务担保人及货物和服务供应商，以及与破产法的制定有关的法律、商业和社会机构和惯例，包括破产法运作所需要的体制框架。一般而言，该机制不仅必须在这些利害攸关方的不同利益之间找到平衡，而且必须在这些利益和影响破产的经济目标和法律目标的有关社会、政治和其他政策方面的考虑之间找到平衡”。拯救极其困难2008年12月19日，江苏省苏州市吴中区法院依法裁定批准雅新电子（苏州）公司和雅新线路板（苏州）公司（以下简称雅新公司）重整计划，宣告其重生。20余亿元的债务、3000余名职工的饭碗、100%的清偿率、涉及港台地区和英属群岛的复杂规则，濒临破产的雅新公司“复活”。常熟科弘系列破产案，注册外资4.31亿美元；其他如五谷道场、*ST沧化、S*ST海纳、S*ST朝华、*ST宝硕、S*ST北亚、S*ST华龙等等。讨论：拯救方式：贷款的处理？以担保权与金融为例举例困难性法律规定的其他特殊债权保障在社会与政治的角度看可能是必要的，但应当尽可能加以限制，因为这种特殊保护将影响破产程序的有效性与效率。抵押权益的损害最终会损害成本信贷资金的供给。抵押权益受保护程度越低，贷款的价格就必然上升。担保作为现代金融发展的杠杆，是社会信用的基础。破产法应当有利于保护良好的信用文化，有利于市场经济的发展。承认有抵押权的债权人的优先受偿权有利于社会总福利的增加。英国2002年公司法规定存在企业资产浮动担保时，必须从中提出10%的资产给普通债权人当代企业规模扩大，破产风险进一步加大。为避免破产对社会带来较大的冲击，维护现存企业，防止企业倒闭成为重要的政策目标，破产制度设计上出现了以社会利益为本位的破产规则。其主要标志是法院在破产程序中的功能进一步强化；破产企业雇员、消费者权益、环境问题等问题开始纳入破产制度设计的范围；破产重整制度被广泛地适用。表明，破产程序规则出现强制性，原有的债权债务设计有可能被调整。预期与现实出现差异3.破产法的目标改变带来挑战寻找并构建全方位的利益汇合点。原本分散、独立的公司利益相关者因为公司最终清偿上的因素（或者是进一步考虑不确定的未来并调整当下的利益格局）需要在一个程序中解决。就像研究公司法时，采取公司利益相关者理论虽然一定程度上解释了公司的本质，但将给公司组织的架构与公司治理带来永远没有结论的研究课题一样，破产程序本身存在的多种利益交汇，必然对于破产制度设计带来挑战。早期静态的清算格局如今已经包括动态变动。各方博弈更加复杂、多变、不确定。破产法使得债权债务关系的动态性质4.目标的改变实际上改变了市场规则1．通过限制债务人个别清偿，使破产成为一种共同清偿程序。个别清偿行为属于禁止之列，担保权也然；2．确定公平的清偿原则与顺序。不同债权规定不同清偿程序。3．设立专门机构，解决破产程序问题。破产制度中设计有债权人会议制度、关系人会议制度，一可体现所有债权人的共同意志，二可保证债权人参与破产程序，设计破产管理人制度，4．规定撤销权、抵消权、取回权，保证破产财产“归拢”。让破产财产最大化，破产债权人利益最大化。5．赋予债务人请求和解、重整、避免破产权利。为减少负面功能，为债务人企业复苏提供了必要机会。6．给债务人提供必要的保护。5.破产法规则是最终规则，构成市场法治基础破产法规则常常是最终规则，规则具有刚性破产法有诸多特殊的规则。这些在特定情形下的规则，其价值常超越一般民商事规则；一般情形下规则下的交易行为在特定情形下需要基于破产法的目标进行审查，包括对已经完成的交易的回溯性审查；为保证一般交易或者清偿行为等得到法律确认，要避免“破产法”的穿透获得更高层次的承认与保护。有的某些交易方式通过特别法规范的方式获得保护。

观点之二、债权人重要的任务是管控风险1.现代破产制度须与风险管理联系风险以及风险管控是市场中最基本要求。破产法如何更好的成为风险控制工具？对个体而言，破产隔离制度十分重要；整体而言，破产约束也可以控制风险。对于负债企业（尤其是金融机构）而言，需要更多的避免破产风险措施。风险测量、控制、资产处置、交易模式与雷曼公司2.债权实现风险管理首先是交易设计债权实现当然依赖于制度的保障。但是，权利实现的风险实际上就一开始就是首先必须关注的问题。第一步：选择进入什么样的交易领域？第二步：选择与谁作为交易伙伴？第三步：选择什么样的方式与对方交易？第四步：如何持续关注债权风险？选择交易的领域不同的领域有不同的风险。对于某些成熟的行业而言，有特殊的交易方式，也有特殊的风险存在，有特殊的风险分配方式，有特殊的风险管控机制。需要相对人理解并做出选择，包括在特定情况下的选择。（存款、债券投资、信托投资等等）对于某些新发展的行业，或许不够规范，或者缺乏制度支撑，需要交易者更理性地参与。（互联网金融中的债权风险）选择交易的伙伴在与特定相对人的交易中，交易的风险取决于我们选择的交易伙伴。选择诚信的、有履约能力、有足够财产支撑（债务清偿能力）、并且是持久清偿债务能力的商业伙伴（要建立严格的授信管理体系）即使商业伙伴有清偿能力，要注意不同的交易伙伴在其清偿债务时的状况会影响其清偿行为的正当性与合法性我国银监会对于商业银行的风险控制银监会出台的一系列的风险管理指引；中国积极参与BASEL111的执行。应当就是加强对于风险的控制。金融机构的破产界限的标准为什么不一样？鉴于信用经营模式，必须要求严格的负债管理。否则导严重的社会后果。举例来说，一家银行的信用评级下降，其要求的资本充足率的要求就提高；一家客户的信用评级被降低，其信用就受到影响。中国没有系统的征信管理制度。无论如何要发挥破产制度的作用。“如果一个人欠你１万美元不还，那是他的问题；如果一个人欠你１００万不还，那就是你的问题了。”如果某银行明知企业长期拖欠工人工资、欠缴社会保险，仍发放贷款，接受资产的抵押，当该企业破产时，银行可能不会得到法律的保护，而且事实证明也是不光彩的。债权人是值得同情的，债权是应当保护的，但债权的产生不一定都是光彩的，尤其是巨额债权。破产法对劳动债权的保护虽然体现了对社会弱势群体的保护，但理由不仅仅止于此，归根结底，利益衡量是形成立法政策的重要过程，权利与权利的比较才是形成立法政策的重要因素。雷曼故事投资银行为特色一级资本充足率11%，二级资本充足率16.5%；65亿美元现金，420亿美元流动资产；旗下三家银行存款294亿美元(花期8000亿美元)。集团提供信用支持（reits部分独立运作后的资产负债率约为75%，杠杆率为4-5倍。但是，未独立运作前杠杆率在20倍以上）。比较我国的情况铁路债券的评级依赖于政府信用。问题是政府信用的支撑应当是有限的。我们的集团客户支持的企业的信用被高估，如果没有破产预防制度，没有风险管理制度，破产的风险就会掩盖。讨论：当下的金融业有多少做法是在掩盖着金融业的风险。风险问题如何纳入测量？涉及投资者的保护问题由于我们的破产法基本上是在普通商业交易的环境中发育起来的，但是在资本市场不断发展的过程中，破产法必须满足对于投资者的保护要求。关于互联网金融的指导意见；关于第三方网络支付管理办法征求意见；金融机构破产与金融监管思路世界各国破产法大不相同，客户和经纪商应详细弄清破产法以及可能对其经营带来的影响（存款的性质、抵销制度）。如美国破产法对于证券和期货经纪商存在一些免责条款（有的国家不承认）。在不同国情和法律环境下实现破产法协调统一是不太可能的，但是期货业和期货监管机构可以朝这方面努力。金融行业的发展需要对这些问题研究。合并监管机构或转换金融市场的监管职能就要求对破产条款进行大幅度的修改，如果我们大规模调整监管体制就要相应调整破产制度。雷曼案件与金融交易方式在公司宣布破产时，从雷曼兄弟在美国以外的公司追回保证金是很困难的，虽然控股公司在9月15日宣布破产，但其在美国的经纪商LBI有足够的资金持续运营5天时间，这意味着雷曼兄弟的员工就在纽约附近从而有助力于转移持仓以及向清算公司提供必要的信息，在近处的员工同时对于巴克莱银行并购雷曼兄弟美国公司也起到了至关重要的作用。与此相对应的是，在母公司提出破产申请后，雷曼兄弟在美国以外的公司不得不关门。以雷曼兄弟欧洲公司为例，去年9月15日上午，监管人员就进入公司，同一天，欧洲期货交易所（Eurex）取消了其清算资格同时伦敦所有的交易所及LCH.Clearnet取消了其会员资格。突然介入使得转移客户持仓变得相当困难。资产证券化、破产隔离在股票、债券等融资方式中，由于基础资产不是从企业的整体资产中“剥离”出来并真实出售给一家具有破产隔离功能的特殊目的载体（SpecialPurposeVehicle，SPV），而是与企业的其他资产“混”在一起的。如果该企业经营效益不好或破产，这些风险直接影响到股票、债券这些凭证持有人的收益，甚至会血本无归。资产证券化将证券化的基础资产真实出售给特殊目的载体，出售后资产就与发起人、SPV及SPV母公司的破产隔离，即这些公司的破产不影响该证券化的资产，证券化的资产不作为这些主体的破产财产用于偿还破产主体的债务。卖方与证券发行人和投资者之间构筑一道坚实的“防火墙”，保证资产支持证券的运作，也才能使资产支持证券区别于一般公司债券而显现出其特征。资产证券化中的破产隔离法律和监管制度如果不够成熟，必然会给资产证券化市场的发展带来障碍。“一个备受争议的问题是，证券化资产是否能定性为‘真实销售’，从而实现与转让人之间的合法破产隔离。”法律规定了真实销售的必要条件，但一般要求销售人放弃对资产的控制和所有权，或者放弃证券化资产所产生的风险和收益。

拓展思考：金融机构破产的特殊性一个社会的破产法决定了社会经济的变化和创新发展水平，其对于动态经济的生成、控制、变异和死亡的过程有十分重要的影响。商业银行破产标准是银行监管法律与银行破产法律相承接，在私力主体与公力主体权利的互动、博弈、制衡中，为监管机构的合法介入提供法律授权，体现了个人本位向社会本位的转变。所有的金融业务都需要讨论破产法国际融资租赁破产中，融资租赁债权的认定，融资租赁财产是否列入破产财产、融资租赁债权是否列入破产债权、出租人是否可以行使取回权，出租人和承租人在破产程序中具体的权利义务等问题适用哪国的法律一直困扰着学术界和实务界。又如，租赁公司陷于破产之情形，破产受托人能否解除租赁合同？目前学者之通说，采否定的见解。（解除权与租赁物归属权问题）可能的方案由于融资租赁的特殊性不允许出租人或者破产受托人解除租赁合同，收回租赁物件，而是综合各方面的利益采取下面几种方式公平处理：依照有担保的贷款的处理方式，可以要求承租人加速支付租金数额，并考虑承租人的期待利益和余值风险，按复利折现。赋予承租人选择权，由承租人选择是继续履行租赁合同，还是购买租赁物件。对于继续履行的融资租赁合同，采用转让或资产重组的方式变更出租人。如果资本市场允许，发行基于租赁资产的证券，解决那些难以破产的融资租赁出租人破产的问题。关于负债率一般企业负债率、金融机构负债率企业负债率：从80年代的低负债率到现在超级负债率。《中国500强企业发展报告2010》显示，中国企业500强平均资产负债率为79.8%。吉利：10年底负债152.6亿，资产负债率为62.65%，流动负债118.13元。负债预警710亿（前一年度负债为160亿）。合并报表为73%比亚迪：11年Q1：负债358.30亿，流动负债304.59亿元。流动资产与流动负债比近50%。是否有良好的负债管理？《商业银行流动性风险管理指引》指商业银行虽然有清偿能力，但无法及时获得充足资金或无法以合理成本及时获得充足资金以应对资产增长或支付到期债务的风险。流动性管理方法和技术：资产及负债的流动性风险管理；现金流量管理；压力测试（商业银行流动性管理应通过压力测试分析银行承受压力事件的能力，考虑并预防未来可能的流动性危机，以提高在流动性压力情况下履行其支付义务的能力；每季度一次）；应急计划。保证每一期限内的现金流错配净额低于现金流限额（一）商业银行应至少预测其未来确定时间段内融资能力，尤其是来自银行或非银行的批发融资能力，并依压力测试情况下的调减系数对上述预测进行适当调整。（二）商业银行采取审慎方法计算出售全部或部分无障碍流动性资产（如政府和中央银行债券）所产生的流动性增项。（三）商业银行计算现金流限额时应将或有负债中备用融资额度等作为增项，同时将或有资产中未提取的贷款承诺等作为减项。（四）商业银行应根据以上步骤计算确定时间段内的现金流限额。商业银行可以按审慎原则和一定方法计算出每日的现金流限额。若干指标要求流动性资产余额与流动性负债余额：>25%<核心负债依存度：>60%；流动性缺口率（90天内表内外流动性缺口与90天内到期表内外流动性资产比例）>-10%存贷款比例：<75%（新法删除）流动性覆盖率（LCR优质流动性资产储备/未来30日的资金净流出量）>100%。净稳资金比率（NSFR）。>100%。

NSFR=可用的稳定资金/业务所需的稳定资金负债管理对于现代企业已经是一项核心工作企业负债管理：在债券发行、股票上市、银行融资、商业融资等情形下，都关注到企业融资；企业的支付能力直接影响正常的交易关系，众多的民事执行案件表明，企业清偿能力存在重大问题；这就直接说明市场生态及其恶劣，亟待改进。讨论问题：注意当下：企业何以高负债战略需求效应。企业战略布局驱动，或表现为现有业务的发展，或表现为新业务的开拓，规模和数量的扩张经常明显快于内涵质量的扩张，高成长出现资金短缺。组织放大效应。集团或控股公司模式债务放大效应。（中国企业特色）业务和融资放大效应易使负债过度，成财务危机。财务不透明与内部互相担保由财务不透明、各自为政和内部关联企业间的相互贷款担保是高成长企业常见的问题（银行识别困难）。举例说明企业情况广东国际信托投资公司破产事件就是一个教训。广信下属企业帐外有帐，隐藏债务情况严重，甚至连集团总部都难以摸清家底。清产核资以后，资不抵债额竟高达146.94亿元人民币。有的行业的高负债。为什么常常血本无归？这也可以说明中国企业清算情形下的清偿率特别低的一个解释。改进方式企业外部融资情形下的刚性规定；贸易融资行为也应当加以限制；内源性融资尽管可以减少干预，但仍需要严格规范；通过合同制度、会计制度、民事执行制度、破产制度优化市场生态。选择恰当的、积极的债权保障手段在破产法理论中，常常分自愿债权与非自愿债权。对于自愿债权而言，债权的保障依赖于债权设定时的制度安排。对于理性的债权人而言，如果存在债权人的信用风险，自然会选择合法的债权保障手段。在相对人经营常态下，担保、履行抗辩、抵消等都是维护自己债权的重要手段。当然，更积极地主张自己的权利并实现自己的债权才是根本。当然，要达成交易的目的，大多数时候其交易架构是可以设计的。包括是否引进第三方？是否保留某种权益？如所有权保留。期限利益的控制？加速到期安排。赎回权等选择权的设计？合约中止或者解除权，特定条件下的变更等债权优先保障的制度设计等持续关注债权风险并采取积极措施合同中约定的债权保障措施的有效利用；法律规定的债权保障措施的积极适用；采取沟通、协商等争取更积极的利益；采取程序保障措施维护债权。3.就破产法，债权保障有更多的机制去关注破产制度不仅仅是清算、免责，拯救制度在发挥作用，在追责制度上发挥作用。破产不仅要解决债权债务关系的处理，还又有利于解决债权债务关系形成（有利于交易）；有利于形成对于投资者与管理层行为的改进；有利于改进公司的治理（包括对于股东、董事等的追责）；有利于改进公司的财务结构与融资结构；有利于改进资本管理。举例说明境内企业海外上市中面临的破产问题主要资产所在地的确定、资产的流动性导致的管辖权的确定争议会更加广泛存在。也使涉及破产风险安排的方案及其困难。讨论：亚洲基础设施银行业务开发可能遇到的风险问题；中国高铁走出去战略面临的风险问题；担保物的流动性对于财产担保风险控制手段采用的影响。（如飞机）举例说明如果企业运行存在潜在风险，根据风险承担与控制权一致的法理，那么在企业产生风险殃及无控制权的利益相关者时，原控制权人就将丧失控制权；在信息不对称的情况下，信息不足的一方有权获得均衡的信息，如果确实无法改变，那么，制度设计就应当让信息优势方承担更多的责任。企业必须承担的风险破产法认为资产最好的维护者。所有权理论在破产法中得到遵循。原因是，按照理性人假设，所有权人会避免遭遇破产风险，因此，企业主能够维护债权人的利益。但是在利益冲突的情况下，或者说现实中没有发挥这些作用。原因就在于破产法没有得到有效的实施，债权债务关系没有得到恰当的塑造。我们应当更积极地发挥破产法的作用。一是要明白：破产法规则要从每个案去发达1999年1月，广东国投严重资不抵债、无法偿付到期巨额债务破产。涉及信托存款：“广东国投向存款人出具信托存款单，约定存款人将资金存入广东国投，到期取回本息，具有存款合同的特征，存款人与广东国投双方设定的是债权债务关系，并非信托关系。广东国投被宣告破产后，对于剩余存款应当确认为破产债权，存款人不享有取回权。”二是要明白：破产法任务重重，价值重重破产法是应对危机之法；维护商业生态之法；维护债权人利益之法；维护投资者权益之法；克服市场无效之法；促进产业结构，促进经济转型之法；引导企业行为之法；能动司法之法;约束过度冒险之法；。。。。。。三是要明白现代经济压力更需要好的破产法过度消费、过度负债、过度金融消费破产的压力不断增加；企业的高负债率；现代经济不确定性及其风险；企业行为的高风险偏好；各种金融杠杆被广泛运用，信用被透支。现代政府、货币（从过度储蓄到过度投资）我们的破产制度将面临的更大的考验债权人与债务人的斗争当下与未来：破产价值的评判宽容与免责文化、拯救文化、重新开始文化、公平理念（关于撤销权、抵消权等都特殊）多种利益主体的集合处置（破产法的综合属性；比较利益相关者理论与相机抉择）关于企业失败的原因分析破产法中的宽容与限制要让破产体制得到公众的充分信任，避免赖账文化、欺诈现象、不负责任等现象的出现，进而坚持商业道德与鼓励履行经济义务，是现代破产法维护的重要内容。破产制度既不能让失败者前景尽失；也不应成为失败者无所顾忌。所以，破产法要解决科学性、明确性与规范性的问题。问题之三、规则如何影响债权债务关系建构1.实质合并破产制度实质合并破产制度是多个债务人由于存在资产混同、业务混同等情形下，为保证不同的债务人的债权人公平清偿，将多个债务人合并启动破产的一种程序。影响：债权人对债务人独立性的识别；明确交易伙伴；有利于发挥债权人对债务人关联交易等的监督作用。2.控制股东债权人的行为控制由于控股股东存在信息优势，从而常常获得比其他债权人实际上优先获得清偿的机会，此外某些情形下会通过关联交易等方式获得特别的利益。因此，破产法与破产实务将越来越倾向于限制控股股东债权的清偿。在某些情形下，给予其他债权人优先于控股股东债权人获得清偿的机会。控股股东债权行为的规制；控股股东救助行为的规范化。3.破产欺诈行为‘有破产就有欺诈”破产受理前1年内可以被撤销的行为无偿转让财产的；以明显不合理价格进行交易的；对没有财产担保的债务提供财产担保的；对未到期的债务提前清偿的；放弃债权的。如何规范债权人的行为？如何获得清偿？涉及债务承担；涉及资产处分行为；涉及与他人之间的交易行为；涉及新债，也涉及旧债；等等4.破产撤销行为除破产欺诈行为的撤销外，有更宽松的撤销制度。例如，构成破产原因后六个月内的清偿行为的可撤销问题。对债权人的影响。5.担保债权人的影响担保物权的优先性及其在破产法中的承认；担保物权实现制度与破产程序6.破产申请权债权人、债务人都有启动破产程序的权利，构成双方博弈的一种工具。进而影响双方之间的关系。由于申请破产对于所有的债权人发生影响，因此又成为所有的债权人之间博弈的工具；债务人与所有债权人之间的博弈工具；甚至成为债务人与政府之间的博弈工具。7.重整申请权重整启动程序对所有的债权人产生影响。对于担保债权人的影响。重整程序中债务人申请情形下对于公司运营的控制规则对于重整程序的影响；重整程序中重整计划提出权对于重整程序的影响。预重整制度的设计8.债务人、董事等行为的有关规则债务人行为受到限制（离开住所地、通信、辞职、转让股权）；债务人的董事等原本的责任（合同义务）转化为法定的信义义务等（破产法第十五条的规定扩大了相关义务的范围）如实回答有关询问。违反时的责任：包括民事责任、行政责任、刑事责任、商事责任（如任职资格限制、投资限制等）9.破产程序的效率与公信力破产程序的主导者的选任：债权人、债务人、第三人。其中债权人包括部分债权人、全部债权人、劣后债权人或者是债权人选任的代理人；第三人包括公共程序（行政？司法）确定或者债权人选任或者是债务人选任或者是债权人、债务人选任等等？选择中立（避免利益冲突）、各方满意、能干的人，并保证其中立、各方满意、能干。是破产法的任务，也是难题。目前是一个复杂的架构。实际上，各种方法都曾经尝试。但效果总无法“令人满意”。债务人的主动清算。只有在债权人获得全部清偿情形下可以展开。实际上，公司法要求债务人在关闭前进行清算的法律目标无法得到实现。不仅中国如此，其他诸多国家也是如此。英国的一项统计是10%；债权人的组织清算。由于债权人前期的约束投入不足，除非担保债权人，一般的债权人对于债务清偿率常常丧失信心。当然，也丧失了参与破产程序的兴趣。市场方式的破产清算。常见情形是无产可破。大量案件因为无法支付破产费用而终结程序。管理人：超越债权人与债务人上述模式结合到经济体制与破产案件的实际情况，会得出一些有趣的结论。例如，为什么银行为成为主导破产事务的重要力量？一方面银行是债权人，且通常（过度脱媒的企业除外）是最大的债权人；同时通常是担保权人；债权人主导破产程序常常使破产程序为银行所控制。银行作为债权人的行为选择与其他债权人的行为模式不一样。因为银行的愿望通常是尽早解决程序。对于破产清算与重整程序比较中发现，由谁担当破产管理人也非常有趣。如前所述，保证清算程序与保证重整程序的要求是不一样的。对于重整程序的启动与有序开展，通常要求有更有效的组织与资源整合能力。重整案件中，多数管理人是大型会计事务所。究竟因为有什么优势？不少有管理人资格的律师事务所都希望吸收优秀的企业管理经验的人与财务专家加盟。关于管理人选任最高法院的办法起草中的许多想法不错。例如，名册制；抽检、轮候、竞争、制定等结合方式。包括共同制、更换制其实也有价值。以保证选择适格的破产管理人。在执行事务过程中的指导更为重要。行为要求如：要求选任合格机构支持；保险或者报酬保障基金；管理人听证；管理费用核查。名册中管理人的培训与考核等。谁可以成为破产执业者？通常希望的是个人成为执业者。公司是否可以成为执业者、。英国破产法第390条否定了公司成为执业者的可能性。即使选任了控制财产的人。但是，他的行为有应当如何进行呢？例如，一个对于消费者权保障倾向的人是否会特别注意破产的产品制造着对于消费者的权利的维护呢？（如果诺基亚？）当然，实际上的是有价值的。但是是否可以在法律规定不清晰的情形下进行制度创新呢？包括债务人的雇员权利（常见如建筑工程承包商的民工工资问题）10.债权人的地位破产程序中区分清算程序与重整程序，债权人的地位与作用当有所不同；不同的债权人的地位有所不同；债权人利用债权人委员会等实施管理；明确要求职工代表或者工会代表参与债权人委员会。应当鼓励小额债权人代表参加债权人委员会（比较重整分类）。明确委员会成员对其他债权人的受托义务。

管理人权利与债权人的权利的配置关于管理人选任中的行政权＼司法权＼债权人权利＼债务人权利的争论；破产程序中的管理人权力与债权人权力比较：制度衔接中：未履行合同的处理：管理人的选择权？相对人的催告权；未履行合同选择的决策权：特殊合同的继续履行：主张：附所有权保留的买卖合同＼房屋租赁合同＼知识产权许可合同等。破产中物权＼债权的变动与调整对管理人的挑战实质公平——破产制度的矫正功能破产制度对于原交易行为的矫正（包括撤销权、抵消权等）；破产制度对于有限责任制度的矫正；破产制度对于非理性人的行为矫正；破产制度特殊利益维护机制中蕴含的矫正功能。对于原公司治理架构的矫正（如债权人的参与治理；优先股股权对于普通股股权的调整）。对于现代经济中过度杠杆化带来的发现（去杠杆化），有利于经济稳定，长期趋于稳定状态。（basel1、2、3带来的启示）讨论之五：破产制度如何是博弈更加有效如何保证债权人与债务人关系的博弈有效破产程序的高额费用，尤其是审慎调查的费用。因此，常常有非破产程序中的重整也常常是被采纳的。破产程序的早期采用。究竟在什么阶段开始什么样的重整才是避免企业价值被破坏的最好选择？如何保证破产重整的有效性？信息透明的重要性：对于管理人或者DIP的有效监督；对于各主体的权利平等。但是信息是否应当向利益相关者以外的其他人公开呢？从吸引投资者的角度看，似乎向社会公开也是十分重要的。有人建议，每个月向社会公开重整相关信息。一、破产法与公司法公司制度中与破产制度衔接紧密。例如出资制度对破产法提出的挑战（小企业失败率）。由此说明，中小企业融资难属于正常的经济现象，是理性经济主体理性选择的结果。中小企业法等规定的鼓励政策就是对市场的干预。例如公司治理要有助于避免破产风险。“希望用我们的损失，唤醒更多国企的觉醒，才不枉我们交了昂贵的学费。”原中航总经理荚长斌如此说。普华永道的调查结论：如果在每个级别中有任何一个人能够独立地多问一些问题,或是稍微深入地钻研一下，又或者是试图将情况了解得更全面一些，那么巨亏的灾难都很有可能得到避免。当然，中国缺少的不是公司治理结构设计，而是对制度的尊重和执行，及对行政式管理思维的颠覆。但是，谁来追究？民事责任或者其他责任。如破产法第128条的案例究竟有多少？（范围已小）公司法中的代位权，在破产或者清算程序中是否被放弃？二、破产法与破产前的法（交易）情感的表达在法律制度中是需要约束的。在以债权债务关系分析社会关系的语言体系中，出现财务危机是一种非常态的情形。但是，这种非常态的出现本身是以常态为前提的。例如，西方谚语说：你欠银行1000美圆元，你得受命于银行；你欠银行100万美元，银行得受命于你。因此，银行的行动策略的选择是避免使自己陷于被动。这样来看，出现危机时的规则会传导到危机出现前的人们的行为选择过程。出现危机时的规则因此就不再是出现危机时才会发生作用的规则。企业授信管理与破产法从三角债到金融危机。浙江存在大量的制造业企业。问题是制造业企业最关键的销售问题。企业是否有良好的授信管理？也就是说，债权人是否对于债务人情况有清晰了解，包括所有债务人的清偿能力的风险评估。没有授信管理的企业一旦遭遇到债务人的支付困难，即将发生的严重的后果。企业现金流因此很重要。也因如此，破产界限有现金流一说。应收账款管理。目前行业中没有充分的银行应收账款管理能力。中国在2008年危机得出的结论是，美国人破产，中国企业赔钱。商业生态如何解决？产业群背景下的经济关系债权人决定交易，给予授信必须考虑的优先债权对于普通债权的权利限制；包括约定的与法定的。例如：税收权、劳动债权、自由财产等；重整情形下的权利限制等等。给予自己的保护：相互负债、所有权保留、担保、同时履行抗辩、保险等破产法与类金融公司法负债（信用）经营模式的兴起与现状。金融业监管对金融企业已有的监管模式及拓展。负债经营（如预付卡）企业的监管（包括支付企业可能存在数额巨大的沉淀资金企业的监管问题。收取保证金、预收款、结算产生沉淀资金的问题）例如，最近发放第三方支付牌照。上海联华、斯马特没有获得支付牌照。但是所销售的预付卡的资金数额难以计数。例如，房地产中介；连锁如果所有的债权人都有能力评估与控制债务人的清偿风险；是否有可能建立独立的信用评价体制（包括机构、个人、评级方法、独立性等）债务人的授信就不会被无端放大，整体社会就会对于未来的不确定性给予必要的风险控制。整个经济运行就会比较有序，稳定。从企业授信管理到风险管理今年8月，商务部、外交部、安全部、国资委的“企业境外风险防控”。建立风险管理制度已经成为诸多企业的重要任务。金融业建立后，其他企业也需要根据具体情况确立更加具体的风险管理组织与制度。政府、法院应当有意识地引导企业建立风险防范制度。根据传统的剩余索取权与风险配置一致原则需要更加深入的讨论。破产与执行程序构成制度竞争我国执行程序中大量存在被执行人是法人又资不抵债的情况，这类案件很少采用破产程序予以债务清理，相反则由执行中的参与分配程序解决了大部分本应属于破产问题的案件。究其原因，参与分配程序在“有限执行”的基础上实行“平等原则”，加上实践中大量借鉴破产规则的做法，使参与分配程序与破产程序在债权清偿上趋于雷同，债权人出于利益最大化的考虑，自然倾向于选择低成本、高效率的执行程序，而非循序复杂的破产程序。然而，执行程序由于法律价值上的局限无法对上述问题做出应对，先天存在规则上的缺陷和不足，使其无法应对债务清理过程中出现的利益均衡和风险处置问题涉某日资A公司系列执行案件涉及标的为7,965万元，相关执行案件1000余件；涉某手机生产商B公司系列案件涉及标的45,297万元，相关执行案件1600余件，经过财产清理均无法清偿所有进入执行程序的案件，然而两案的众多申请人均没有向人民法院提起破产申请，而是要求法院通过执行程序予以解决，并不断通过信访、集会等方式给法院执行工作施加压力。其中，A公司法定代表人及股东去向不明，执行法院通过对其财产进行处理拍卖、政府垫付工人工资的方式筹措资金，在优先清偿垫付工资部分和税款后，普通债权人按比例进行清偿。B公司系列案件中，由于被执行人的股东表达了他们愿意调配资金，盘活企业的想法，执行法院通过政府欠薪保障机制先行支付工人工资后，给予被执行人一段时间恢复经营能力，陆续清偿债权人。原因分析执行刚性约束与执行工作的资源配置。执行机构无论在人员配备、装备支持和政策规定上都不断完善，执行机构的专门化设置也使执行法官在财产调查、协调矛盾、处理复杂局面等方面经验丰富。成本机制发挥作用。申请人在执行程序中几乎是没有成本的，许多协调、组织和制度运行的成本均由法院承担。分食机会多。执行制度缺乏公告程序，“有效”地将潜在的债权人排除处执行分配中，因此对于已持有执行依据的债权人而言，选择执行程序可以有效控制“分食者”的人数，从而增加自己受偿的比例。后续清偿可能。会计处理因素。讨论：破产程序如何前行一步对接执行等制度存在问题不少不少执行方式存在显著不公平性；没有公开程序难免意外发生；司法中立立场难以维持；有关交易的处理难以协调（合同关系无法处置）责任追究程序难以启动；债权清偿程序难以处置；等等。解决路径是否需建立执行与破产之间的衔接机制？方法与路径：董事义务模式？债权人申请模式？职权主义模式？政策诱导模式。执行与破产衔接机制中的若干问题：管理人、财产、执行行动的承认、参与分配程序的审查等等清算法与破产法清算、强制清算等有序退出机制的形成；如何建立一体化的无力清偿企业的退出机制（纪要第十六、第十九）？现行框架下法院系统做出的努力。普通清算组的破产申请权；强制清算组（含管理人）的破产申请权。原强制清算程序在破产程序中的承认。破产程序中特殊程序的启动（膨胀破产财产）启动强制清算与破产清算？何者优先？引导强制清算程序对于破产法的借鉴强制清算程序的债权要求（如丧失时效债权的申请权？如财产不明企业的强制清算程序的启动）强制清算程序可否二次申请？债权人的二次申请与股东的二次申请的差异。强制清算方案的审查？（债权人审查？法院审查？债务人审查？利害关系人听证）强制清算程序对于公司法的适用对于股东出资义务的追索；对于债务人代表诉讼的提出；对于公司法司法解释股东对公司债务承担连带责任额提出虚假清算中对于清算人责任的追究机制（公司法司法解释）五、破产重整的政策考量开展重整并使企业继续经营对于利益相关者更有利，因此应当允许债务人具有影响重整的重要力量；公司作为一个主体，在失败的情形下应当由东山再起的机会；经营管理企业的人实际上最了解企业的情况，应当最有能力开展重整程序。在此基础上，形成了诸多制度。富有特色的主要制度自动停止制度（第362条）；占有中的债务人制度（自动获得）；债务人重整计划提出权（120日、180日专有权。2005年修改后延长期限由规定）；重整计划的强制批准制度；债权人最大利益标准；平等保护原则；债权人充分保护原则；反对者绝对优先权原则（避免损失）。自动停止制度的影响对于债务人提供了一个即时保护机制；冻结了债权人之间的关系，避免特定债权人获取特别利益；固定债权人之间的权利序位，避免新的行为影响或者改变。考虑：对金融业的影响。DIP制度的影响申请后自动获得。可以及时约束债务人的行为（按照破产法约束而不是公司法等的约束）给予债务人营业的权利，可以不中断营业，也不必增加交接手续，不增加新的矛盾，可以固定事实。有利于尽早开始重整程序。英国ＣＶＡ程序公司资源安排程序。也有助于拯救。目的在于为公司清算或者强制管理提供一个债权人与债务人达成协议的机会。借鉴美国等法律，也规定了类似的自动终止程序。对小公司规定了延期清偿制度（２８日）。管理程序中，任命管理人前也提供一个暂时延缓偿付期。限制担保权＼取回权以及其他程序。确定管理人后，全面延缓清偿。虽可取回＼抵消，但限制担保权行使。日本的公司更生程序与民生再生法前者对股份公司。后者对中小企业适用更生程序。民是再生程序中，担保权人可以行使别除权。所以民是再生程序主要约束普通债权人。作为例外，在经营有必要时也可以要求赎回担保物或者限制担保权人行使担保权。——重整程序双轨制，提供更多选择机会亚洲国家的努力除日本外，亚洲诸多国家修改破产制度确立重整程序。尤其是金融危机以后，对于系统性的危机，如果单纯采取破产清算，将会导致系统性的危机。希望通过重整程序约束所有债权人；在司法干预下保证利益主体公平。当然，风险大＼成本高＼公开要求严＼债务人自主性差＼债务人重整程序的公开性降低债务人的商誉，商业价值降低恢复困难等。都需要进一步思考。举例说明重整程序中新的债权人的利益如何维护？注意：欧洲国家给破产重整程序中的新融资是否提供超级优先权存在犹豫。实际上，如果没有这种超级优先权的设计，就很难有新的资金进入。没有愿意输血。重整程序本身要求社会是否有资金或者资本愿意就重整程序进行投资。不仅要有企业医生，也要有愿意承担风险的资本与资金。否则，无以为计重整方案的若干设计例如：缩股问题；资产剥离或者企业分立问题；股东支持；债务减免；担保权以及其他优先权的限制；融资计划；产业转型；资产变现。。。。。。重整程序中的分组难题特拉华州为什么成为公司中心？不仅仅是公司法的特色。同时也是管辖特拉华州的破产法院给予的特殊考量。在分组上有一些特殊的技巧。分组原则＼分组标准＼表决原则等都很要紧。分组越多，债权人以及其他利益主体的博弈就越复杂。如担保债权人分组问题分组中的钳制问题（hold-upproblem）重整程序中主导我国破产法为保证重整程序的有效进行，提出管理人重整与债务人重整。但是，债务人重整时要保证有效的监督；在管理人重整时应当允许管理人将有关营业活动邀请商业经营管理人才进行。当然，也允许将重整程序采取多样化的方式，例如部分由债务人经营，部分采取剥离手段等等。重整计划多样，重整程序的安排也多样。重整中的信息透明性问题信息不对称带来的问题；上市公司重整制度中的信息透明要求；其他大企业重整信息透明的可能性讨论。上市公司非透明化重组存在的问题。材料：非破产重整的美国上市公司，三家中就会有一家在一年之内重新陷入非破产重整或破产重整中。我国上市公司重组存在的局限性各国类似程序的目标都希望拯救。全球已经形成拯救文化。“太大不能倒”，到“太小不能倒”。拯救文化形成原因是不确定性加大＼风险加大＼需要给予希望＼破产清算带来的强大的负面效应难以通过其他手段克服。目前仍认为重整程序开展困难。抱怨如（１）进入程序要求高；（２）公开要求高；（３）花费成本高；（４）债权人（国际化）保护程度高。或许破产程序的公共利益属性将更加被重视。债权人的利益将更加被限制。重整机会会更多。华源重整案首家央企的重整案；涉及Ａ＼Ｂ股；定向增发协商定价等１４８家债权人，约２５亿元债权。１３４家普通债权人。银行债权占三分之二以上。可能清偿率不足０．６％。方案：股东同比缩股。华源集团让渡其８７％；其他股东让渡２４％。让渡给债权人与新投资者方。其他如东星航空案＼苏州雅新案等。讨论：重整希望的判断（东星案）＼法院介入深度＼管理人指定方式（雅新案件中的主要债权人银团推荐）＼公司特殊资源的财产属性（许可问题，如上市公司壳资源＼东星航空航线权＼电力工程许可）＼债权人会议的表决机制＼债权人内部的复杂程序（如银行内部的程序）＼重整方案涉及行政权问题等等。六、重整程序改进——庭外债务重组与预先重整程序庭外债务重组：破产压力下，制度的寻找金融机构为中心的市场本身存在的制度自主与自足路径。从伦敦模式到国际贸易法委员会示范法、世界银行的《有效的破产和债权人权利制度的原则和准则》等都赞同庭外模式自主性强、成本低、债权人有较好的钳制债务人的力量缺陷：钳制、信息不对称、搭便车为什么要引入预重整程序？由于企业重整不仅造成外部投资家和经营者等内部人员的利益冲突，而且信息不对称问题也十分严重。经营者和从业人员希望企业生存下去，但投资家要负担重整失败时的第二次损失。为此，彻底查清重整价值和清算价值是企业重整的关键课题。这也正是揪出问题企业的重整价值和清算价值的审慎调查。预先重整程序（简易重整程序）申请重整前，债权人与债务人庭外协商重整计划，获得多数同意后启动重整申请。经法院审核计划后进入重整计划执行阶段美国破产法明确规定了预先重整程序。承认事先计划；要求信息披露；应当事先表决。结合我国上市公司中有关问题，可以实施预先重整计划。七、抵消权制度的公平性及其限制破产抵消权的价值与特殊性。但抵消制度实际上限制了其他债权人的清偿。破产抵消权的限制：必须双方，不得经由转让而成为双方；必须经由交易，类似出资义务就不行；民事侵权之债也不应当允许抵消；是否允许不同层次的抵消（金融合约交易中或者信托情形下：金融合约交易本身或者信托本身构成特定目的财产）多笔债务抵消问题（有担保的债权与无担保的债权。相信债权人总愿意抵消无担保债权）；企业在一个银行（包括分行）存在多个账户时，允许合并确定。银行多个账户抵消的障碍来源商业银行与客户订立协议明确约定，在客户不同的往来帐户(currencyaccount)之间不行使抵销权或放弃银行抵销权。根据一般的商业惯例或银行法律规定以及约定的法律效力，这种约定不行使或放弃银行抵销权的协议是有效的。如前，讨论的是在破产清算程序中是否遵循？在重整程序中是否继续限制？（理解：上述约定的前提假设）八、为什么破产法承认既有的权利秩序破产前的财产权的承认，包括担保、所有权保留、合同权利等；特别是承认优先权，由于诸多普通债权人的清偿率非常低，会产生严重的不公平感。当然，一般的法律规则上已经表述得非常清楚。但是清楚不等于普通债权人没有情绪，不等于社会当然接受，不等于没有可以讨论的余地。需要我们认真解读。我的解读是：除了法律规定外，法律规定实际上引导当事人的行为。引导债权人在既有的法律框架下选择交易伙伴与交易方式。如果法律没有类似的优先规则，需要交易方与其他债权人之间（包括直接，也包括间接地通过债务人实现）形成一种复杂的权利协调机制。这种机制将是及其复杂的，并且要求所有的主体承担更高的成本。因此，只要没有不公平的优先权，且其他债权人有机会获得这种信息，那么这种不同债权人之间的不同待遇就是可以接受的。需要考虑的是，现代经济条件下，债权人出现复杂的分类。如自愿债权人与非自愿债权人。在非自愿债权人的场合，如果仅仅给予与自愿的普通债权人同样的保护，其公正性会受到质疑。况且，某些自愿债权人，自愿性并不显著。故，需要建立对非自愿债权人拥有既有权利秩序调整的请求权。（即非自愿债权人的担保物中的利益分享。近30年的实践中，也类似处置方式。国外也有类似。如果没有此规则，债权人要求主张撤销权的请求或许就要强烈得多。或者说，如无此规，撤销权的行使条件就要放宽。）九、关联企业的形成与破产法合并破产或从属破产制度；关联企业商业债权劣后的深石原则；公司并购中的债务承担；等等金山法院：上海美浩电器有限公司、上海特毅企业有限公司、上海特毅通用动力机械有限公司均为外商独资企业。三家公司的实际控制人为一人，人员管理和业务经营相互交叉，所谓“三家公司一套班子”。全球关联中的全球破产关联企业的合并破产问题：华安一、效率高。重大决策仅用短短三天时间；二、沟通顺畅。整个危机处理行动的顺利开展离不开公司内部以及公司与证监会、媒体、投资者之间顺畅的沟通机制，并且在整个事件中，华安基金都在与雷曼兄弟积极沟通，争取将损失降到最低；三、灵活变通，勇于承担责任。按华安国际配置基金的产品说明书的规定，华安基金并没有承担最终保本的义务，但是公司还是本着对投资者负责、对企业荣誉负责的原则，做出此项决定。十、破产免责获得的代价破产免责的时间；破产免责本身存在可免性；未免责期间或者承担责任者的资格限制（董事资格否认法包括董事、经理等诸多资格，甚至包括发起设立公司或者投资。如果此规则得到有效执行，会极大地促进债务人的债务清偿行为。因为在一家公司中的恶失败丧失的