《劳动合同法》修正案解读及实务操作技巧

中国劳动保障报社法律事务中心1?劳动合同法?〔修正案〕解读

与劳务派遣及业务外包实务操作技巧

中国劳动保障报社法律事务中心2一、用工形式的常见类型1、劳动合同制；2、劳务派遣；3、业务外包；4、非全日用工；5、劳务关系；6、人事代理；7、借用；8、其他。

中国劳动保障报社法律事务中心3〔一〕劳务派遣定义定义：劳务派遣单位招用劳动者签订劳动合同后，按照与用工单位签订的劳务派遣协议将劳动者派到用工单位，由用工单位对劳动者的劳动过程进行指挥、监督和管理的一种用工形式。

中国劳动保障报社法律事务中心41、我们为什么选择派遣解决编制限制降低工资总额人事管理便捷专业从琐碎事务解脱出来方便人员流动减少与员工正面冲突减少无固定期限调发动工主观能动性中国劳动保障报社法律事务中心52、劳务派遣的前景〔1〕事业：开展减缓〔2〕管理：走向标准〔3〕法律：逐步健全中国劳动保障报社法律事务中心63、?劳动合同法?修正案重点把握〔1〕两个时间点：公布点、施行点〔2〕两个授权处：派遣公司资质审批、派遣人员比例；〔3〕两张处分单：违反资质处分、违反规定处分；〔4〕两个核心款：三性界定、同工同酬中国劳动保障报社法律事务中心7〔1〕派遣公司的一般资质A、注册资本不得少于人民币二百万元；B、有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；C、有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；D、法律、行政法规规定的其他条件。〔57〕中国劳动保障报社法律事务中心8〔2〕派遣公司的特殊资质经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。〔57〕中国劳动保障报社法律事务中心9〔3〕同工同酬被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原那么，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配方法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。〔63〕中国劳动保障报社法律事务中心10〔4〕“三性〞岗位中国劳动保障报社法律事务中心11“三性〞岗位的定义〔1〕临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；〔2〕替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位；〔3〕辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供效劳的非主营业务岗位。中国劳动保障报社法律事务中心12〔5〕违反经营许可处分违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。〔92〕中国劳动保障报社法律事务中心13〔6〕违反规定处分劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，撤消其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。中国劳动保障报社法律事务中心14〔7〕法律溯及力中国劳动保障报社法律事务中心154、对派遣公司的影响及对策影响一：派遣资质丧失对策：A、注册资金与经营范围的变更；B、完善派遣员工管理制度；C、对劳动合同中有关劳动报酬的条款重新设计；D、重视派遣公司的社会形象宣传。影响二：派遣业务萎缩对策：增加业务外包的经营范围。影响三：对派遣公司的业务能力提出新要求对策：提高对劳动合同中有关劳动报酬的条款设计能力中国劳动保障报社法律事务中心16〔1〕派遣公司规章制度设计原那么A、确定管理制度的体系；B、确保制度的合法性；C、惩罚尺度与用工单位保持一致性；D、既要重视约束效果，又要考虑人性化需要。中国劳动保障报社法律事务中心17〔2〕劳动合同设计A、合同期限：劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，支付最低工资标准；B、工作地点、用工方及工作内容；C、劳动报酬；D、工时制度。中国劳动保障报社法律事务中心18案例分析廖某与派遣公司签订了劳动合同，合同约定为标准工时制。在派遣期间，廖某每周只休息一天。派遣协议期满后，派遣公司决定终止与廖某的合同。于是，廖某提出支付其这两年每周加班一天的加班费，共计34000元。派遣公司要求建筑公司来承担该责任，而建筑公司提出，廖某所从事的岗位为不定时工作制，并提供了劳动部门的批文。请问：廖某的加班费请求能得到支持吗？中国劳动保障报社法律事务中心19劳动报酬约定1、劳动报酬常见约定方式；A、最低工资约定法；B、工资全额约定法；C、根本工资法;D、根本工资加绩效工资法。2、工资变更条款；3、工资支付日期的约定。中国劳动保障报社法律事务中心205、对用工单位的影响与对策影响一：派遣员工使用受到限制对策：A、劳务派遣应否作为用工首选，应权衡利弊；B、对主营岗位与非主营岗位进行梳理；C、业务外包和小时工比劳务派遣更具风险低的优势；D、使用劳服公司或选择借用的方式。中国劳动保障报社法律事务中心215、对用工单位的影响与对策影响二：同工不同酬风险提高对策：A、标准薪酬体系设计与劳动合同条款；B、掌握同工不同酬风险的防范方法。中国劳动保障报社法律事务中心22同工同酬1、同工同酬原那么：用工单位对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配方法。2、同工同酬界定：从事相同工作、付出等量劳动、取得相同劳动业绩。3、派遣员工的福利：用工单位支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；3、降低同工不同酬风险的方法。中国劳动保障报社法律事务中心23案例分析2005年，李某研究生毕业后经该电信公司面试，与某劳务派遣公司签订了为期4年的劳动合同，然后派遣至该电信公司做工程师。与李某在同一岗位工作的，还有其他几名与其一起毕业的研究生，大家在一起做同样的工作，唯一不同的是其他几名研究生是直接与该电信公司签订的劳动合同。在工作期间，李某的月工资3500元，而其他几名毕业生的为5000元。2021年李某的劳动合同期满后，要求该电信公司依照同工同酬的原那么补齐其这四年的工资差额，每月补发1500元。请问：李某的请求能到支持吗？如果你是公司负责人，本案该如何应诉？中国劳动保障报社法律事务中心245、对用工单位的影响与对策影响三：连带责任或视为招工风险提高对策：A、选择标准、有实力的派遣机构；B、采取劳动合同备案审查制C、对派遣方的行为进行监督；D、对派遣方与用工方的权利义务作出明确的划分。中国劳动保障报社法律事务中心256、派遣协议条款设计中国劳动保障报社法律事务中心26用人单位支付的工伤待遇：〔39〕〔一〕治疗工伤期间的工资福利；〔二〕五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；〔三〕终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金；中国劳动保障报社法律事务中心27〔1〕工伤待遇责任分担1、工伤待遇承担的一般原那么：谁用工谁负责2、特殊情形：按约定中国劳动保障报社法律事务中心28案例分析3中国劳动保障报社法律事务中心29〔2〕派遣员工的损失赔偿中国劳动保障报社法律事务中心30A、内部损失赔偿?工资支付暂行规定?第16条：因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的局部不得超过劳动者当月工资的20％。假设扣除后的剩余工资局部低于当地月最低工资标准，那么按最低工资标准支付。中国劳动保障报社法律事务中心31案例分析劳务派遣公司的业务经理张丽，收到了客户的赔偿通知单，要求公司赔偿派遣员工夏某给该其造成的直接经济损失8000元。夏某是该劳务派遣公司的员工，派遣至该客户处工作期间，负责各商场中产品展柜的订制。2021年7月份，夏某在为展柜尺寸丈量时出错，导致展柜放不下去，导致直接经济损失8000元。请问：派遣员工给用工方造成损失，能否要求派遣公司赔偿？中国劳动保障报社法律事务中心32中国劳动保障报社法律事务中心33案例分析去年夏天，某起重运输派遣员工梅某，在某建筑公司工地负责操作重型专项作业车。小王是建筑公司员工，在协助该重型专项作业车进行作业车配重时，由于梅某操作失误而受伤。经鉴定，小王的伤情已经构成九级伤残，为维护自己的合法权益，他将梅某的用工单位，即起重公司告上了法庭。请问：小王的损失应当由谁赔偿？中国劳动保障报社法律事务中心34〔3〕派遣员工的辞职权法律依据：劳动合同法第65条：被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。

1、协商解除权；2、单位违法辞职权；3、劳动者享有提前通知解除权吗？中国劳动保障报社法律事务中心35A、派遣员工的辞职程序第一步：向用工方递交离岗申请；第二步：用工方同意后，书面告知派遣方；第三步：用工方办理退工手续；第四步：派遣方办理离职手续。中国劳动保障报社法律事务中心36B、派遣员工非法离职防范建议1、用工方对派遣方设定违约金；2、离职交接应做明确限制。中国劳动保障报社法律事务中心37〔4〕用工方的退工权1、法定退工权〔劳动合同法第65条〕2、约定退工权；〔派遣协议约定为前提〕3、协商退工；4、劳动合同终止退工；5、派遣协议终止退工。中国劳动保障报社法律事务中心38A、法定退工权被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位。中国劳动保障报社法律事务中心39法定退工的法律后果劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与派遣员工解除劳动合同中国劳动保障报社法律事务中心40B、约定退工权A、客观情况发生重大变化；B、经济性裁员；C、用工方根据本协议约定调整工作岗位，被派遣人员拒绝调整的；D、用工方因生产经营原因，需要调换或停止使用被派遣人员的；E、其他。中国劳动保障报社法律事务中心41约定退工的法律后果派遣单位不得单方解除派遣员工，应当另行派遣，或者待岗支付最低工资。中国劳动保障报社法律事务中心42案例分析4中国劳动保障报社法律事务中心43C、劳动合同终止退工中国劳动保障报社法律事务中心44D、特殊员工的退工问题1、三期女工；2、医疗期内的；3、工伤职工在医疗期内的；4、在职业病观察诊断期期的；中国劳动保障报社法律事务中心45E、退工流程设计第一步：用工方向派遣员工发出退工决定；第二步：将退工信息反响至派遣方；第三步：派遣方通知派遣员工回公司报到；第四步：派遣方另行派遣或作出解除、终止决定。中国劳动保障报社法律事务中心46〔5〕派遣方经济补偿金分摊情形1、派遣方拖欠或克扣工资导致职工辞职的；2、派遣方未依法参保导致职工辞职的；3、订立无效劳动合同导致职工辞职的；4、派遣方不愿续订派遣协议的；5、派遣方解散、注销导致合同终止的；6、非用工方的本单位工作年限。中国劳动保障报社法律事务中心47〔5〕用工方的经济补偿金分摊情形1、用工方不提供劳动条件和平安条件导致劳动者辞职的；2、用工方违章指挥、冒险作业或非法限制人身自由的；3、用工方以不胜任、医疗期、客观变化、经济性裁员为由退工的；4、用工方提出不续订派遣合同的；5、用工方主体灭失的。中国劳动保障报社法律事务中心48案例分析5付先生原是某汽车制造公司员工，2005年9月到该公司工作。2007年9月30日，付先生与汽车公司的合同期限届满，包括付先生在内的20多名员工被整体转移到某派遣公司，由派遣公司与付先生等人签订合同后，再派遣至某汽车公司工作。2021年12月31日，付先生与派遣公司的劳动合同期限届满，某汽车公司提前向付先生等人发出了问卷调查，内容为：你与某派遣公司的劳动合同期限于2021年12月31日期限届满，是否同意与某派遣公司订立劳动合同并派遣至汽车公司工作，请选择：1、是；2、否。付先生选择了“否〞。2021年12月31日，汽车公司将付先生退还给某派遣公司，派遣公司据此终止了双方的劳动合同，并不予支付经济补偿金。2021年1月15日，付先生提出申诉，要求支付自2005年9月至2021年12月31日，共6个半月的工资作为经济补偿金。请问：付先生的请求能得到支持吗？如果你是仲裁员，本案该如何裁决？中国劳动保障报社法律事务中心497、劳务派遣中的常见法律问题〔1〕转派遣的本单位工龄认定；〔2〕工会：被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。〔3〕派遣职工的商业秘密保护问题；中国劳动保障报社法律事务中心507、劳务派遣中的常见法律问题〔4〕派遣职工的培训问题：用工单位对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；〔5〕竞业限制问题；〔6〕探亲假问题。中国劳动保障报社法律事务中心51案例分析1中国劳动保障报社法律事务中心52〔二〕承包1、内部承包2、业务外包。中国劳动保障报社法律事务中心531、内部承包中国劳动保障报社法律事务中心542、业务外包定义：所谓业务外包，是企业通过与外部其他企业或自然人签订契约，将一些传统上由公司内部员工负责的业务或机能外包给专业、高效的效劳提供商的经营形式。业务外包三种表现形式：A、个人外包；B、团队外包；C、单位外包。中国劳动保障报社法律事务中心55〔1〕个人承包的法律后果A、?劳动合同法?第九十四条：个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。B、?关于确立劳动关系有关事项的通知?：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。中国劳动保障报社法律事务中心56〔2〕单位承包中国劳动保障报社法律事务中心573、业务外包与劳务派遣的区别1、适用的法律不同。2、主体不同；3、管理方式与管理性质不同；4、制度约束不同；5、合同标的物不同；6、违法后果不同。中国劳动保障报社法律事务中心584、业务外包的本卷须知1、准确界定外包业务：外包业务应该是不利于公司内部完成、非核心的、现有的公司资源不能很好完成的、适合组织开展战略的。2、选择适宜的外包效劳商；3、签约时的风险防范措施；4、建立完善的外包效劳管理体系。强化外包效劳意识，提升组织认同程度；5、加强对外包效劳商的监督，敦促其按?劳动合同法?的相关要求进行操作。

中国劳动保障报社法律事务中心59〔三〕非全日制用工中国劳动保障报社法律事务中心60〔三〕非全日制用工3、利弊分析；4、非全日制适用的范围；5、如何设计非全日制用工协议。中国劳动保障报社法律事务中心61〔四〕劳务关系1、定义：劳务关系是指两个或两个以上平等主体之间就劳务事项进行等价交换过程中形成的一种经济关系。2、劳动关系与劳务关系的区别。中国劳动保障报社法律事务中心621、界定劳动关系应遵循的原那么〔1〕年龄；〔2〕特殊情况；〔3〕管理权；中国劳动保障报社法律事务中心632、司法解释中的劳务关系中国劳动保障报社法律事务中心643、司法解释中的劳动关系中国劳动保障报社法律事务中心654、使用风险以及对策〔1〕向事实劳动关系转化；劳社部发〔2005〕12号?关于确立劳动关系有关事项的通知?用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备以下情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成局部。〔2〕人身伤害往往比照工伤处理。中国劳动保障报社法律事务中心66案例分析中国劳动保障报社法律事务中心67案例分析中国劳动保障报社法律事务中心68案例分析问题：1、双方的劳动