《非法讨债行为的立法现状探析》5100字

非法讨债行为的立法现状分析综述一、非法讨债行为之刑法规制（一）《刑法修正案（十一）》之前的法律规定在《刑法修正案（十一）》宣布之前，我国刑法条文对非法讨债行为没有专门规定，对该类行为进行调整大多是适用既有的刑法规定，其中适用较多的包括非法经营罪和寻衅滋事罪两个罪名。而上述两罪名均具有“口袋罪”的特征，依据相关规定对非法讨债型犯罪科处刑罚，引起了众多非议。首先根据刑法第二百二十五条可知，非法经营罪包含了许多不同类型的犯罪行为，其适用范围很广，多数犯罪行为都能被纳入其中，以其定罪。伴随日益猖狂的违法犯罪，以该罪判定非法讨债行为的不乏少数，但在取得惩治犯罪的良好成效的同时也带来了诸多弊端。鉴于此，我国最高人民法院于2011年在相关司法解释中明确指出，要严格非法经营罪中第四款罪状的适用范围，避免刑罚的扩大化。[[][]参见王恩海：《最高人民法院对非法经营罪中“违反国家规定”的适用》，载《法治研究》2015年第4期，第82页。除上述两个罪名以外，在刑法领域内对非法讨债案件进行审理裁判，实务中主要是依据《刑法》条文第二百三十八条及与其相关的司法解释规定的罪名，或者是按照两高两部出台的《“软暴力”意见》。[[]《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》第十一条第二款规定：为强索不受法律保护的债务或者因其他非法目的，雇佣、指使他人采用“软暴力”手段非法剥夺他人人身自由构成非法拘禁罪，或者非法侵入他人住宅、寻衅滋事，构成非法侵入住宅罪、寻衅滋事罪的，对雇佣者、指使者，一般应当以共同犯罪中的主犯论处；因本人及近亲属合法债务、婚恋、家庭、邻里纠纷等民间矛盾而雇佣、指使，没有造成严重后果的，一般不作为犯罪处理，但经有关部门批评制止或者处理处罚后仍继续实施的除外。]其中，《刑法》关于“非法讨债行为”的条款规定内容主要集中在侵犯公民人身权类犯罪中。具体而言，在一般情况下，行为人若是为了向被害人索取高利贷、赌债等其他类型非法债务的，非法将被害人扣押、限制其自由的，按照[]《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》第十一条第二款规定：为强索不受法律保护的债务或者因其他非法目的，雇佣、指使他人采用“软暴力”手段非法剥夺他人人身自由构成非法拘禁罪，或者非法侵入他人住宅、寻衅滋事，构成非法侵入住宅罪、寻衅滋事罪的，对雇佣者、指使者，一般应当以共同犯罪中的主犯论处；因本人及近亲属合法债务、婚恋、家庭、邻里纠纷等民间矛盾而雇佣、指使，没有造成严重后果的，一般不作为犯罪处理，但经有关部门批评制止或者处理处罚后仍继续实施的除外。（二）《刑法修正案（十一）》中的法律规定为进一步规范社会秩序，严惩金融乱象，《刑法修正案（十一）》增设刑法第二百九十三条之一，增加单独的条款对非法讨债行为进行专项规制。紧随该修正案的公布，两高在罪名补充规定中明确了刑法修正案中新增的罪名为“催收非法债务罪”。弥补了非法催收行为的专项立法空白，为打击非法讨债行为提供了更好的法治支持。根据《刑法修正案（十一）》第三十四条，笔者认为催收非法债务罪具有以下两个特征：第一，在非法讨债过程中采取的行为方式具有违法性，即催收债务的人员必须采用非法手段实施，如对被害人进行电话滋扰、上门胁迫、随身恐吓等，若行为人采用合法的手段进行催收债务则该行为不属于本罪的构成要件范围，不能以该罪进行定罪量刑。第二，催收的债务应当属于法律不予保护的债务，即催收的债务必须是非法的，法律对其不予保护的，如高利贷、未成年人债务、强迫或非法委托他人而产生的债款等。催收非法债务罪，从犯罪客观方面上看，首先构成该罪要求行为主体在催收过程中对被害人采取了暴力或软暴力措施。其中，“暴力”是指使用强制性手段对他人施加武力或对他人人身造成伤害，涉及侵犯他人人身或财产等权利的需要被法律进行否定性评价行为。其中，“软暴力”是指行为人主观上存在不法的直接或者间接的故意，客观上实施了对某个主体或者在公共场合进行哄打、聚众闹事等等，且其行为使他人产生害怕心理，或者其行为对人身自由、财产安全具有危害性，造成影响社会生活的违法犯罪行为。[[]《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》第一条规定：软暴力是指行为人为谋取不法利益或形成非法影响，对他人或者在有关场所进行滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等，足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制，或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全，影响正常生活、工作、生产、经营的违法犯罪手段。]对于此项规定，笔者认为[]《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》第一条规定：软暴力是指行为人为谋取不法利益或形成非法影响，对他人或者在有关场所进行滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等，足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制，或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全，影响正常生活、工作、生产、经营的违法犯罪手段。1.“软暴力”具有间接性。传统意义上的暴力手段和方式，一般被我们俗称之为“硬暴力”，其具有强制性的特征，具体是指通过外部的强力直接施加于受害者或与其相关的任何财物，造成确定、明显而又可观、令人可感的不法侵害，而“软暴力”的行为与暴力手段所形成的直接性恰恰相反，它一般不直接地侵害受害者的个人身体或破坏他人财物，而是采取间接方式对受害人进行恐吓、滋扰、纠缠等，通过一系列的违法行动给受害人带来心理上的压力，从而使其受到影响，甚至涉及到他人的日常生活、工作等，使其无法正常进行社会交往，强迫其偿还债务，进而到达非法催收的目的。例如，2017年3月至7月，被告人王某因被害人张某、赵某夫妻二人到期未能偿还高利贷借款，遂安排段某等人交叉轮番到被害人经营的宾馆内长期跟踪监视，采取滋扰、尾随、锁门、拉横幅、在宾馆霸住等方式强迫张某、赵某夫妻偿还贷款，严重影响张林林、赵某2金某宾馆正常经营及日常生活。[[][]参见王鹏、段崇东寻衅滋事、非法拘禁案，山东省蒙阴县人民法院刑事判决书（2019）鲁1328刑初233号。2.“软暴力”涉及共同犯罪，具有威慑性。从实践中不难看出，软暴力催债多为团体作案，时常会涉及黑社会性质的组织。黑恶势力集团将“软暴力”作为违法犯罪的重要方式和手段，在其实施非法讨债的过程中，会聚集多人，通过一种有组织、有计划的非法讨债行为针对相关被害人进行多次恐吓、跟踪、纠缠等行为，让被害人在心理上承受压力，胁从于犯罪集团的势力和社会影响力，从而使其被迫屈服，最终达到了与暴力行为相同的危害结果。比如，2013年11月至2015年1月间，杨某与他人共同出资，在江苏省南京秦淮区天之都大厦2018室成立“南京鼎晟投资有限公司”，当被害人向公司借款时，公司要求被害人以超过实际借款的数额签订借条，并以利息、或者手续费的名义直接扣减部分借款金额。在被害人到期未能及时还款时，将由被告人王某等人采取一系列的非法讨债方式逼迫借款人及其亲属筹款还钱，从而达到勒索钱财的目的。[[][]参见王某某组织、领导、参加黑社会性质组织罪案，安徽省南陵县人民法院刑事判决（2020）皖0223刑初187号。综上所述，“软暴力”是一种脱胎于、依赖于又升级到了传统的暴力行为。[[]参见石魏，魏炜：《对黑恶势力中“软暴力”的行为梳理及辨析》，载《人民法院报》2020年11月5日，第005版。]通过实施“软暴力”的违法行为所造成的客观法益侵害在直观上虽然远不能完全达到“暴力”违法行为的直接可视化，但该类违法行为对于公民的人身自由、人身财产安全的严重危害以及对被害人在社会中的[]参见石魏，魏炜：《对黑恶势力中“软暴力”的行为梳理及辨析》，载《人民法院报》2020年11月5日，第005版。其次，构成该罪还要求催收债务必须为非法的，具体而言，笔者认为应包含但不限于以下几种：1.高利贷。其具体指债权人和债务人之间的约定的利率超过我国法律规定的最高利率的限制。中国银行曾规定，民间借贷的利率可由借贷双方自行协商，但其约定的利率不得超过银行同期、同档次贷款利率的4倍，超过标准的借款均可认定为高利贷。[[]《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》第二条规定：严格规范民间借贷行为。民间个人借贷活动必须严格遵守国家法律、行政迭现的有关规定，遵循自愿互助、诚实信用的原则。民间个人借贷中，出借人的资金必须是属于其合法收入的自有货币资金，禁止吸收他人资金转手放款。民间个人借贷利率由借贷双方协商确定，但双方协商的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率（不含浮动）的４倍。超过上述标准的，应界定为高利借贷行为。]该规定条款为明确的对高利贷范围界定提供了合理的基本法律适用基础。实践中的高利贷包括：第一，有专门的组织进行发放；第二，两个自然人之间进行的约定超过法律规定的利率的贷款。我国法律明文规定第一种在实质上属于一种违法行为，对其要运用法律手段进行规范和调整，而在此基础上产生的高利贷，理所当然系属于非法债务。对于民间主体之间的借贷，法律没有明确规定对其进行限制或禁止，但对于超出限度部分的不合法的利息，法律将不对其进行保护。这部分债权不能按照国家规定将其纳入合法债务保障范围，故由此产生的高利贷[]《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》第二条规定：严格规范民间借贷行为。民间个人借贷活动必须严格遵守国家法律、行政迭现的有关规定，遵循自愿互助、诚实信用的原则。民间个人借贷中，出借人的资金必须是属于其合法收入的自有货币资金，禁止吸收他人资金转手放款。民间个人借贷利率由借贷双方协商确定，但双方协商的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率（不含浮动）的４倍。超过上述标准的，应界定为高利借贷行为。针对高利贷是否入刑这一问题在理论界一直争论不断，但理论上的纷争并不能阻挡司法机关对高利贷入罪的脚步。两高两部在相关法律文件中将实际年利率超过36%的职业放贷行为进行入罪化处理，并适用非法经营罪的相关条款规定。[[]参见刘伟：《民法典语境下高利贷刑法规制路径的反思与重构》，载《东南大学学报（哲学社会科学版）》2020年第3期，第119页。]但自从以非法经营罪的相关规定对高利贷定罪处罚以来，一直遭受到了广泛的批评和诸多舆论诟病，运用该罪直接给予高利贷处罚不仅打破了罪刑法定的基本原则,而且还可能导致公众指责非法经营罪进一步扩大其口袋化的现象。此外，在目前我国司法实践中，我们也不难看出与这些高利贷息息相关的一些违法经济犯罪不仅仅只是因为这些高利贷的利率较高，而是由于专门发放这些高利贷的工作人员经常使用非法手段对借款人进行追讨，对相关借款人及其直系亲属的人身财产、生命、健康安全造成威胁甚至严重伤害，进而直接导致整个社会秩序混乱。例如社会媒体所广泛报道的在我国或某一省份具有重大社会影响的大型涉黑犯罪案件，许多都是直接涉及高利贷，甚至黑社会性质组织将高利贷犯罪活动[]参见刘伟：《民法典语境下高利贷刑法规制路径的反思与重构》，载《东南大学学报（哲学社会科学版）》2020年第3期，第119页。2.赌债。当前，世界各国的存在“赌债非债”的论断。[[]在某些赌博合法的地区，赌债系合法债务。如在我国澳门地区，《澳门民法典》第1171条第1款规定：特别法有所规定时，赌博构成法定债务之渊源。]放眼我国，一方面，依据我国《治安管理处罚法》的相关规定，赌博行为是我国法律所不允许的；另一方面，《民法典》也明确规定若民事行为不符合法律的规定或公序良俗原则，则为无效的民事行为，不发生法律效力。要而论之，在我国，实施赌博的行为不符合相关法律法规或者公序良俗的基本原则，因此，在民法领域内，也认同“赌债非债”。在刑法的规定中也属于非法债务范围。然而，赌债存在着一项例外，即不以营利为目的小型赌博属于民众之间的娱乐行为，不属于法律规制的范畴。[[][]在某些赌博合法的地区，赌债系合法债务。如在我国澳门地区，《澳门民法典》第1171条第1款规定：特别法有所规定时，赌博构成法定债务之渊源。[]《公安部关于办理赌博违法案件适用的法律若干问题的通知》第九条规定：不以营利为目的，亲属之间进行带有财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚；亲属之外的其他人之间进行带有少量财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚。二、非法讨债行为之立法缺陷概括而言，“非法讨债行为”刑法立法符合当下实际办案需求，为维持社会秩序、维护法律保护的合法权益等方面提供了强有力的支撑，但是也存在下列几方面的问题：非法讨债行为的类型化程度不足由前文可知，《刑罚修正案（十一）》对非法讨债行作出了专项规定，并增设新罪名对其进行规制，但该罪涉及的法条对非法讨债的行为方式进行了限定性列举，并无相关解释说明，这直接导致了刑法分则规定的具体罪状可能无法涵盖当前社会中存在的多种非法讨债行为类型。从立法层面而言，选择叙明罪状安置具体犯罪构成要件无疑是最优的，能够在最大程度上实现罪行的明确性。但是，从司法层面而言，叙明罪状有时可能会因为各种原因而处在“叙而不明”或“叙而太明”的境地之中，难以发挥刑法规范的作用。[[]参见陈小炜，马荣春：《实现刑法公众认同进路的考量——以刑法规范的明确性为视角》，载《法学杂志》2016年第8期，