合同基础知识

合同基础知识

合同制作基本步骤之一：前期准备..........................................................2

合同制作基本步骤之二：起草合同..........................................................8

合同制作基本步骤之三：校对与修改........................................................8

合同起草详解之一：典型商务合同结构.....................................错误!未定义书签。

合同起草详解之二：合同的首部............................................................9

合同起草详解之三：前言（鉴于条款）.....................................................10

合同起草详解之四：定义.................................................................10

合同起草详解之五：具体操作条款.........................................................10

合同起草详解之六：先决条件.............................................................14

合同起草详解之七：陈述与担保...........................................................15

合同起草详解之八：通用条款.............................................................16

合同起草详解之九：合同的签署...........................................................21

合同起草详解之十：附录及附件...........................................................22

合同基础知识

合同制作基本步骤之一：前期准备

在下笔往常，你应该：

（1）清晰地熟悉当事人的要求

（2）熟悉交易结构与商务背景

（3）进行相应的调研

（4）考虑如何利用合同先例文本

在下笔起草合同之前，首先要清晰地熟悉当事人的要求，包含当事人在本次交易中的商业目标。其

次要熟悉整个交易的结构与商务背景，包含：当事人与对方过去是否有过类似交易，与双方在本次交易

中所处的地位等。随后要进行相应的法律调研。尽管根据合同自由原则，合同绝大部分条款由双方当事

人约定，但是也有一些强制性、禁止性法律规定会对当事人的权利与义务产生实质性的影响，因此，律

师要熟悉这些规定并采取相应计策。律师最后还要考虑是否有合适的先例文本与如何加以利用。下面我

们逐项进行讨论。

第一节清晰地熟悉当事人的要求

前期准备：你应该明确熟悉当事人要求之一：

当事人的商业目的是什么？

提问

与你交谈的人士是否对你熟悉情况最有帮助，

该交易对当事人有多重要？

当事人希望以何种方式达到其商业目的？

是否有其他方案可供选择？

交易各方的动机是什么？

当事人注重的是“结果”还是“手段”，还是两者都要兼顾？

律师首先应该明确当事人希望通过执行该合同而达到的商业目标，所采取的要紧方式是向客户提

问。由于很多客户并不清晰自己需要律师起草的合同类型，律师要通过提问的方式来熟悉当事人的商业

目标，对之加以评估，最终确定符合客户实际需要的合同类型。在这个过程中律师要考虑与之交谈的人

是否对熟悉情况最有帮助。此外，还要熟悉该交易对当事人的重要性，根据交易对当事人的重要程度起

草相应的合同一一即关于通常性的交易，只需起草较为简单的合同；而关于重要的交易，则需起草篇幅

较长、权利义务规定得较为全面的合同。比如，假如合同标的是租赁复印机作为办公设备，租期1年，

提早30天通知能够终止合同，同时每月的租金也不高。这种合同对当事人通常并不是很重要，因而当

事人不可能希望律师在该交易上花费太多的时间。反之，假如当事人欲购买一家生产复印机的工厂，那

么这个交易对当事人非常重要，律师如今要考虑的问题与租一台复印机完全不一致。在实际操作过程中,

很多交易对当事人的重要性开始不是很明显，而是需要律师与当事人沟通后做出推断。

举例来说，假如交易在两个关联公司之间进行（如一方是国外母公司，另一方是国内子公司），通

常合同真止重要的读者并非交易对方，向是有关的第三方（如海关或者银行）（我们在这里不考虑当事

人一方是上市公司的情况，由于在那种情况下，可能会有特定的披露与批准要求）。由于只有在有关第

三方确定交易存在的情况下，才不可能应付款、设备人关等交易环节造成障碍。在这种情况下，即使所

涉及的交易比较重要且复杂，仍可能只需要•份相对简单的合同。但假如该合同涉及第三方的利益，则

律师需要考虑许多全新的问题，要根据各方当事人之间的关系对合同条款进行调整。比如，国外母公司

从银行取得货款后转贷给国内子公司，它们之间的贷款合同就可能与独立的两方之间的贷款合同一样。

熟悉当事人的商业目标及交易背景后，下一个步骤同起草法律咨询函时相似，即熟悉客户打算以何

种方式达到其商业目的。我们在介绍起草法律咨询函时已经进行了全面的说明，此处不再赘述。

在下笔往常，律师需要熟悉当事人要求提供什么文件，这要紧取决于项目进行的阶段。当事人在交

易初期与交易谈判结束时要求律师提供的文件完全不一致。下图列出从交易开始至交易谈判结束期间可

能需要的文件，这一系列文件有各自不一致的特点，而这些特点取决于文件读者的身份与项目阶段。

前期准备：你应该明确熟悉当事人要求之二：

当事人要你提供什么文件？

交易结构建议？

交易要点？

备忘录？

合同草稿供当事人内部讨论？

合同草稿供当事人与对方谈判用？

供双方签字的合同终稿？

供当事人在一系列类似交易中使用的范本？

就讨方提供的合同文本出具修改意见？

合同是英文本、中文本，还是双语版本？

当事人何时需要合同文本？

当事人估计就此项服务支付多少律师费？

假如律师提供的文件与当事人的期望不符，将会给双方的工作关系蒙上阴影。比如，在项目初期，

当事人会提出商业目标并希望律师做出一个最有利于实现其商业目标的交易结构建议书。假如在客户确

认交易结构之前，律师就向当事人提供全面的合同，就会让当事人感受很唐突。

交易要点与备忘录看起来有些类似，但在具体操作中可能是两个不一致性质的文件。交易要点列出

己方客户所设想的项目结构与步骤并发给合同的相对方，要求对方确认能否按照所列内容实施项目；而

备忘录通常是双方在就项目的一些基本条款达成一定共识后，对形成共识的事项予以记载并就项目谈判

如何继续进行所做出的约定。在实际操作过程中，这两者之间可能没有明显的界限。交易要点也能够反

映双方当事人对项目整体的安排，而备忘录也能够由一方起草后交给对方，征求对方的意见。因此，在

起草与批阅项目文件时，重要的是熟悉该文件的用途及读者对象，而不必拘泥于文件的名称。

供当事人内部讨论的合同草稿与发给对方的草稿之间有较大差别。律师在供当事人内部讨论的文本

中会就一些条款提供两个或者三个可供当事人选择的文本，中间可能还会插入对各文本利弊的说明。该

甲方

买方

中外合营企业

需要董事会批准

签约人是否获得相应授权?

乙方

卖方

香港公司

对甲方控股的外方投资者的全资子公司

丙方

分包商

非法人美国财团

需要全体财团成员的批准

签约人是否获得相产授权？

比如，在一个涉及三方当事人的交易中，甲是买方，乙是卖方，而丙是代表乙方向甲方提供服务或

者部件的分包商。甲方是一家中外合营企业，乙方是一家香港公司，而丙方是一个非法人的美国财团。

乙方是甲方控股的外方投资者在香港成立的全资子公司。因此甲方与乙方实际上是关联公司，它们之间

的交易是关联交易。就签约能力而言，甲方要签订本合同通常需要其董事会通过决议批准。在很多买卖

合同中，通常对签约授权并没有明确的要求，无须董事会批准，由于买卖行为应属公司的正常业务。但

在一个典型的合营企业章程中，需要董事会批准的事项会包含关联方交易，即合营企业与任何一个股东

进行关联方交易需要董事会批准，即使不是一致批准，也至少需要包含对方董事会成员的半数以上批准。

由于在合营企业中，少数股股东通常面临的风险是控股股东操纵合营公司与其关联方交易，通过转移定

价机制把原本应属于合营公司的利润转移到自己的公司。因此，作为一名好律师，在起草合营合同过程

中应该将关联交易列为须经董事会中由少数股股东委任的董事批准才能实施的事项。

在本项目中，丙方是一个非法人的美国财团，通常财团中的任何一个成员要代表财团签订合同都要

得到全体财团成员的同意。在合同签字人问题上，由于合营企业面临着签约授权问题，丙方也面临着签

约授权问题，因此需要实施一个额外的确认步骤，确认代表这几方签字的人确实得到了适当的授权。

前期准备：你应该熟悉交易结构与商务背景之二一一交易的商务背景：

各方此前是否有合同关系？这些合同关系是否与本交易有关？

你的当事人与其他各方之间从前是否签订过类似合同？

这项交易是否要通过招投标进行？

交易的哪一方处于优势地位？

本交易对你的当事人有多重要？

第二，律帅应考虑合同各方在本项目之前是否有过业务关系，同时这些业务关系同现在要进行的交

易是否有关联。在签订新合同时，律师应避免使当事人在新合同项下的义务与在此前签订的合同项下的

义务产生矛盾，否则当事人在实施新合同过程中就有可能处于对新合同违约或者者对原合同违约的尴尬

地位。即使是同一类型的交易，合同内容会因具体项目情况的差异而不一致。假如需要对合同的内容进

行变更，律师务必能向客户解释做出变更的原因。

前期准备：你应该熟悉交易结构与商务背景之三---各方在合同中的地位与相应的权利与义务：

与该交易有关的国际行业惯例有什么？

当地的行业惯例有什么？

各方已就什么事项达成一致？

各方还须就什么事项进一步磋商？

第三，律师应考虑在一个具体的交易中双方所处的地位。处于优势地位的一方有能力拒绝同意对方

某些条款。假如己方当事人处于相对弱势地位，律师在起草合同条款或者批阅修改对方合同条款时就应

考虑己方当事人可同意的底线。在招投标项目中，投标方会向发标方投送标书并对发标方制定的项目合

同条款进行逐条应答。发标方与投标方的谈判地位通常比较悬殊。由于发标方会在若干个投标人中进行

选择，因而假如某一投标方的合同条款与其他投标人的合同条款相比更为苛刻，该投标方就很有可能在

此轮竞标中被淘汰。如今，投标方的律师面临较大的挑战，需要在降低当事人风险的前提下使当事人有

机会中标。有些招标书明确规定，投标方务必符合全部要求，任何不符将视为废标。如今律师的要紧职

责是要对招标方提供的合同进行批阅，要向当事人解释清晰按照招标方的版本签订合同所要承担的风

险。律师应该利用自己的经验，对投标各方的状况做出推断，关注其他投标方是否可能承诺招标方的全

部条件。假如招标书中存在较多的苛刻条款，就要考虑是否存在所有的投标方均无法完全符合要求的可

能。假如所有其他投标方均不能百分之百地符合招标方的要求，则己方当事人即使对某些合同条款提出

保留意见，仍有机会在新一轮的投标中胜出。在有的招标项目中，并不要求投标方完全符合招标方所有

的要求，而同意投标方提出修改建议。如今，律师需要做出推断，考虑应该提出什么修改建议，既不能

过于苛刻致使己方当事人在评标过程中处于不利地位，也不能过于保守而使当事人承担不必要的风险。

有些项目尽管名义上不是通过招投标进行，但实际上有某些招投标的成分。比如，在某一项采购交

易中，买方会同时与几家卖方进行谈判，作为卖方的律师如今就要考虑假如所起草的合同条款过于苛刻,

买方有可能终止与己方当事人的谈判而与其竞争对手签约。因此，律师要推断对己方当事人有利的合同

条款能够在多大限度上为对方所同意。

第四，要考虑交易对当事人的重要性。前面已对此进行了全面论述，在此不再赘述。

第五，熟悉行业惯例对最大限度地保护当事人的利益也至关重要，由于行业惯例一旦形成以后非常

难以改变。在遵循行业惯例的前提下，律师能够在合同中加入一些特别条款以保护当事人的利益。除了

国际与全国通行的行业惯例外，有些项目与交易还要考虑当地的行业惯例，比如办公楼租赁，在北京、

上海、广州每个城市可能有不一致的惯例。中国的律师通常会向外国客户就当地的行业惯例提供咨询，

而中国的企业要到国外去从事商务活动也应该就当地的行业惯例咨询当地的律师。这些行业惯例并非法

律规定，而是一种约定俗成的习惯做法，具体操作时通常应遵循。

第六，律师熟悉项目背景的一个重要方面是明确各方已达成协议的事项与有待进一步磋商的事项。

律师在起草合同时假如忽略了向当事人熟悉与对方已经达成协议的事项，使得所起草的合同文本与双方

当事人经协商取得一致后的条款不相符合，将导致返工。通常，双方当事人就某些问题达成了一致，但

在其他问题上尚未达成一致，如今律师还要考虑那些尚未达成一致的事项与已达成一致的事项之间的关

系、这些事项对己方当事人的重要性、这些事项与当地行业惯例之间的关系。

前期准备：你应该熟悉交易结构与商务背景之四一一要起草的合同数量与合同性质：

这些合同彼此之间是如何的关系？这些合同与你的当事人有什么关系？

什么合同与你的当事人无关？

你要起草什么合同？

你要批阅什么合同？

第七，明确要起草的合同的数量与性质。上图中列举了两个交易，第一例简单的交易中只有两方当

事人，即租户与业主。由于房屋租赁合同只涉及两方当事人，且通常已经形成了行业惯例，因此律师基

本上熟悉租户与业主各自的要求，其要紧精力放在租赁合同的商业条款上。但随着交易中当事人数量的

增加，律师就需要考虑多方当事人之间的关系与各个合同之间的关系。

假如某一合同在整个交易中与自己客户的利益并没有关系，律师就无须关注。比如，假如律师在贷

款合同项目中代理的是保证人，则无须关注牵头银行与贷款银团其他成员之间的银团贷款安排协议的内

容，但对担保合同及代理银行与借款人之间签订的贷款合同则应该非常关注。律师在为当事人提供服务

的过程中要明确熟悉什么合同需要本人起草，什么合同需要本人批阅并提出相应的修改意见。比如，假

如代表借款人的律师要求由自己起草贷款合同与抵押合同，银行方面确信会对律师的要求置之不理，由

于根据行业惯例与双方在整个交易中所处的地位，银行一定要操纵合同起草的权利。这里给大家一个非

常有价值的提示，即在任何交易中，能够争取到起草合同这一权利的一方总是对合同条款拥有最大的操

纵权，也处于一个更优势的地位来保护己方利益。

第三节调研及先例文本

在起草合同前应该进行相应的调研。首先要确认是否存在类似交易的范本或者者先例文本。接着熟

悉有关的法律规定及事实上际操作，同时就一些专业的法律问题咨询同行中的专家。后面这两点已在法

律咨询函起草的有关章节中做过论述，在此不再赘述。下面将重点讨论对先例文本的利用。

前期准备：你应该考虑是否使用合同先例文本：

推断先例文本形式/内容是否妥当：

先例文本是否根据特殊的项目结构制定？

先例文本是否通过各方多次谈判修改才定稿？

先例文本是否用于不一致的国家/行业？

先例的起草律师所代表的当事人在此次交易中是否处于不一致地位？

如何利用合同先例文本：

不要照葫芦画瓢

将其作为注意事项清单

修改/删去专门针对先例交易制定的条款

根据本次交易情况增加、修改有关的条款

填写空白，等等

使用先例文本有两个优点：第一是节约时间；第二是先例文本中的一些条款对律师起草本次交易的

合同有很好的借鉴与提醒作用，由于先例文本所涉及的问题很有可能在本次交易中再次出现。但是律师

须避免照搬照抄类似先例文本，即仅仅更换当事人姓名与交易所涉具体金额。年轻律师通常很容易犯这

样的错误。

那么何时考虑使用合同先例文本，同时如何加以利用呢？

首先，要确定是否存在与本项目类似交易的先例文本。假如没有，律师则需起草一个新的合同；假

如存在先例文本，则要确定该文本的形式与内容对当前的交易是否适用，假如不适用，律师也务必起草

一个新的合同：推断先例文本的形式与内容是否适用包含四个标准：（1）该文本是否为特殊的交易或

者基于一系列特别的事实而制作；（2）该文本是否因各方多次猛烈谈判而存在诸多修改，假如通过多

次修改，则该合同通常会包含若干不常见的、对通常情形不适用的条款，律师就不应该将之作为起草新

合同的先例文本；（3）先例文本来源国的国情是否同本项目所在国的国情有较大差异；（4）该文本适

用的行业与律师当事人的行业是否有关。

另外，需注意先例合同起草人代表的当事人在项目中所处的地位。假如合同文本是由代表对方当事

人的律师起草的，那么该合同确信以保护对方利益为出发点。比如，假如律师作为买方的当事人起草合

同，那么起草这份合同就不能用由卖方提供的合同作为先例文本，由于这种合同的出发点应是最大限度

地保护卖方而不是买方的利益。

在利用合同先例文本时，律师应对先例文本进行逐条批阅，认真分析该文本的条款对当前项目是否

适用，是否对当事人有利，并将其中条款所反映的问题列成清单作为注意事项，以提醒自己这些问题在

当前项目谈判与起草有关合同条款的过程中可能会出现。

在对先例文本进行逐条批阅后要做两项有关的工作：（1）删除或者修改仅针对先例文本所涉及的

交易而起草的条款；（2）根据当前交易的具体情况加人新的条款。大家在执业过程中可能遇到过签署

完毕的合同中仍有很多空白或者者有些条款还在方括弧内仍未最后确定的情形，这样的合同看上去很不

专业，因此最后一定要把整个合同批阅一遍，将空自处填上，方括弧去掉。

合同制作基本步骤之二：起草合同

合同制作基本步骤之三：校对与修改

典型商务合同结构:

合同首部

前言（鉴于条款）

定义

具体操作条款

先决条件

陈述与担保

通用条款

签字页

附录及附件

上图所列的是典型的合同结构。但这并非一成不变的固定模式，在起草合同的过程中可能只使用其

中的某些部分。根据不一致行业的一些习惯做法，在具体起草合同的过程中，各个部分的次序也会是完

全不一致的。

合同的第一部分与第二部分是合同的首部与前言。合同的首部列明合同的性质与合同的各方，与前

言部分一起对合同的有关背景进行介绍。定义部分是整个合同中至关重要的部分，但其在合同中的位置

并非一定在前言之后，也能够将定义部分作为附录附在合同后面。操作条款是合同的心脏，尽管在结构

图中只占了很小一部分，但实际上具体的操作条款应该是合同的要紧部分。具体操作条款在不一致合同

中会有变化，而其他的条款则相对比较稳固。先决条件与陈述担保部分在合同中的具体位置也能够根据

合同的不一致而有所差异，同时先决条件与陈述担保这两部分并非在所有合同中都是必备的，应在起草

合同时考虑是否需要加入。合同的通用条款部分通常在所有合同中都会出现，但也存在变通的可能性。

签字页通常在合同的尾部，有的合同在正文之后就是签字页，然后才是附录与附件，而有的合同将签字

页置于合同的最后部分，即在附录与附件之后。我们将在下文分别进行讨论。

合同起草详解之二：合同的首部

合同名称：具有描述性的简单标题

合同日期：

签字日；

订立日；

是否与生效日不一致？

合同当事人名称：

准确的法定名称；

法律地位或者者法律形式；

注册地址或者者要紧营业地；

签约地点：能够省略

1.合同名称

2.合同日期

合同日期通常是合同签字R,但有的合同双方当事人可能希望合同不在签字日生效，因此通常在合

同的首部改用“订立日”，即合同订立于某个日期。区分“订立日”与“签字日”的目的在于更准确地

反映双方当事人合同关系开始的时间。但要注意的是，不应以“订立日”作为手段欺骗第三方，让第三

方认为该合同关系的开始时间比实际上发生的日期提早或者者推后。最理想的情况是所有合同当事人在

合同签字日同一天签字，以保证日期的必定一致。但在很多情况下，合同由两方或者多方在不一致的日

期签署，如今用“订立日”这个概念来表述就能够避免因签署日期不一致而可能导致的问题，由于合同

的订立日是一个经各方同意的合同成立日期。假如合同有一个具体的期限，比如从今年4月1日到明年

3月31日，如今即使合同于3月中旬或者者4月中旬签署，也能够用“订立日”这个概念将其视为订立

于4月1日。此外，假如双方在合同正式签署前就已经开始实施合同项目，那么也应该考虑使用“订立

日”这个概念，将双方开始实施合同项目的日期定为合同的订立日。

应该注意的是，合同订立日可能会与合同生效日不一致。在中国，很多涉外合同都以通过政府审批

或者登记作为合同生效的要件之一。即使没有政府的审批要求，很多当事人在订立合同时也会设定一些

合同生效的先决条件。

3.当事人名称

在当事人名称部分要将各个当事人的法定名称准确列出。通常除了列出各方当事人的法定名称外，

还应列明他们的法律地位或者者法律形式。这一项很可能被忽略，但是本书前面讲过，有的时候候通过

注明当事人的法律地位或者者法律形式，能够根据该方特定的法律地位或者者法律形式，来推断签署本

合同是否需要授权或者者签约能力是否应得到确认。

4.当事人地址

当事人地址中可列出其注册地或者要紧营业地，通常，当事人注册地为应该列明的内容。

5.签约地

合同起草详解之三：前言（鉴于条款）

双方本着平等互利的原则，经友好协商，同意按照有关法律与本合同的条款（描述合同标的）。

（1）甲方是一家持有执照的中国基础电信网络运营商。

（2）乙方是一家网络设备的供应商。

（3）乙方将确保其提供的所有设备不存在缺陷同时将符合甲方的所有运营要求。

合同起草详解之四：定义

下面我们通过几个病例来加以说明：

前后不一致：

“合同设备”指附件一所列的硬件设备与软件设备。

3.3乙方应按照项目执行时间表将项目所需的设备交付给甲方。

合同起草详解之五：具体操作条款

当事人的权利：

不受超出当事人操纵之外因素的影响

确保要求对方履行义务时在法律上不可能遇到障碍

对方应在明确的期限内履行义务

假如对方未履行合同，当事人应该可采取明确及有效的救济措施

当事人的义务：

不应承担无确定范围的履约义务或者责任

当事人是否履行义务应有客观及合理的评制标准

为当事人规定的义务务必是当事人有能力履行的

合同中不应有苛刻的惩处性条款

清除障碍

客户得以实现其在合同项下的所有利益

填补漏洞

客户在提供货物或者服务过程中，除合同明确规定的义务之外，无须额外履行其他义务

此外，还能够将律师比喻成软件工程师，起草合同就如同设计软件程序，当事人发出某一特定指令,

通过运行该程序就可保证他得到某一特定结果。律师在设计这套软件程序的过程中，应该考虑到可能出

现的问题，有的时候候可能要设立一些循环机制，有的时候候则要设立相应的保障机制，以确保当事人

在执行合同时能够最大限度地达到预定目标。

一、当事人权利条款

起草当事人权利条款所应遵循的基本原则包含：

（1）在一个合同的执行过程中，当事人要实现其权利通常需要通过自身或者他人实施一系列步骤,

律师首先要考虑这些步骤是否在当事人操纵范围之内，同时应尽最大努力使实现当事人权利的必备要件

都在当事人操纵范围之内。

（2）当事人在实现其权利时，通常需要对方实施具体的行为，律师在起草有关条款时要考虑当事

人在要求对方履行义务时会不可能遇到不必要的障碍（可能遇到的障碍有两种：一种是法定障碍，即根

据法律的规定对方不得履行其义务（假如履行则构成违法）或者者无法履行其义务；另一种是合同障碍,

即由于合同中的一些条款，导致要求对方履行义务时，对方能够根据合同条款拒绝履行）。

（3）在设定对方义务时要规定一个明确的履行期限，不要给对方拖延履行合同的借口，以避免对

当事人实现其权利产生不利影响。

（4）即使合同双方的关系非常好，且对方诚实可信，律师也应确保假如对方因某种原因未履行合

同，己方当事人仍可采取有效的救济措施。

二、当事人义务条款

在起草当事人合同义务的有关条款时，也有一些应当遵循的原则：

(1)要避免在合同条款中让当事人承担没有确定范围的义务或者责任，这一点的重要性在前文中

已经述及。在起草合同或者者批阅对方提供的合同时，律师要留意每一个条款，假如其中任何一条可能

导致己方当事人承担责任，那么律师要明确这个责任的范围，并在尽可能的情况下对该责任设定一个上

限。

(2)律师应让客户确认其是否具有履行特定义务的能力。假如对方在其提供的合同中设定己方当

事人履行某项义务的方式及具体期限，如今律师一定要跟己方当事人确认其能够在规定的时间内提供合

同规定的服务或者者设备，降低违约风险。

(3)在确定当事人合同义务是否履行完成时通常有一个标准，该标准由谁来掌握、操纵非常重要。

律师应尽量使己方当事人的义务有一个明确的客观标准。假如己方当事人的义务是提供设备，那么最好

将所需提供的设备列出一个清单；假如是提供服务，则要把服务的范围、应派出的人数、提供服务的具

体地点与提供服务需要的时间在合同中一一列明。

(4)律师应确保在为其当事人设定的违约责任条款中，不含有苛刻的惩处性条款，比如无限责任

等。尽管违约要承担违约责任，但律师应尽量将其当事人所应承担的违约责任限定在合理范围内。责任

上限条款对上市公司非常重要，由于这些公司的管理层对公众股东负有义务，绝对不能使自己管理的公

司由于某项交易面临破产的风险。

三、付款条款示例

示例：

买方在货物交付并验收后付款但合同中并没有确定付款时间与验收标准。

面临的问题：

付款条件是否成就并非在买房操纵范围内。

解决方案：

预付款+(卖方出具)预付款保函+装运前买方有验货权+以信用证方式支付到货款+假如货物不

符合事先商定的客观标准，买方有权退货。

上图的例子中，原合同条款规定买方在货物交付并验收后付款，但是没有规定具体的付款时间与验

收的标准。卖方在该交易中的关键利益在于得到货款，而面临的风险则是卖方实现自己权利的条件不在

其操纵范围内，由于付款条件及推断其是否成就的标准并未在合同中具体加以规定。买方假如缺乏诚信,

就能够在卖方交货后以未完成设备验收为由拒绝付款，买方还可声称在验收中发现了货物不符合要求的

问题而拒绝付款。简而言之，卖方可能在完全履行了己方义务后仍然无法收到货款。

买方可能在订货时有充足资金支付货款，但是在随后的经营中资金周转发生闲难，就有可能寻找各

类理由（包含合同条款中的模糊之处）而拒不支付货款。基于这一考虑，卖方应避免在合同中出现可能

使买方在没有支付能力的情况下以其他理由而拒绝支付的条款。卖方尽管最终有可能收回货物，但仍会

遭受一些直接缺失（如运输费、保险费）与预期利益（货物售出后马上获得的利润）。在经济生活中，

时间就是金钱，在拒付货款的争议发生后缺失了时间的同时也意味着缺失了金钱。律师的当事人可能是

一个很有经验的生意人，熟悉处理这些问题的方法，但也有可能缺乏这方面的经验。因此，律师应当熟

悉这些风险规避的方法，同时通过合同条款使具体的保障机制得以实施。

假如上述案例涉及一项跨国交易，律师代理的卖方是一家外国公司，买方是一家中国公司，那么就

能够在合同中设立一个信用证条款。目前，两个中国公司之间进行的交易尚不能利用信用证机制，但随

着中国市场经济的进展与各类交易的日趋复杂，相信在不久的将来中国的银行也会推出这项业务，由银

行作为中间环节来为买卖双方提供信用服务。信用证之因此成为买卖双方都愿意同意的解决方案，是由

于它不是仅考虑一方当事人利益而一边倒的方案，而是让双方的利益都有可能通过这个机制得到保护的

方案。跨国公司在跨境交易的付款方式上通常都有自己的特定信用政策，只有在对方满足某些先决条件

的情况下才会发货。尽管当事人的信用政策通常由财务部掌握，但律师也不应将付款条款完全交由财务

部门决定，而应该在跟财务部门进行充分沟通、熟悉财务部门的要求以后，由律师亲自执笔起草付款条

款。

付款条款还应同其他问题联系起来考虑。比如，当事人要实现其权利，就要确保实现权利需要满足

的条件属于当事人能够操纵的范围之内，即付款的先决条件中不包含单纯由另一方决定的因素。假如为

货物设定一个验收标准，那么该标准应为客观的标准。

四、设定旅行义务的标准实力

示例：

甲方授予乙方在某一区域经销其产品的独家经销权。经销协议的期限为5年。协议中没有设定其他

条件

面临的问题：

假如乙方未完成甲方期待的销售额，但是无其他违约行为，则甲方在5年的时间内无法替换乙方。

解决方案：

为乙方设定客观的最低销售指标。假如乙方未能完成最低销售指标，则甲方可取消乙方的独家经销

权或者者终止协议

上图中的示例是一个经销协议中的授权条款：甲方授予乙方在一个特定区域内享有独家经销权，期

限为5年，但是该条款没有设定乙方履行义务的标准。

此处的几个术语的定义应当引起我们的注意：笫•就是对“产品”的定义。甲方可能有•系列产品,

合同中的“产品”具体是指哪一项产品？由于甲方授予乙方的是独家经销权，而甲方只想就其特定产品

给予乙方独家经销权，因此甲方律师需要同当事人沟通，明确产品的范围，通常是以将具体产品列人合

同附件的方式载明。另一个要注意的用语就是“经销区域”，该经销区域范围的界定有各类各样的可能

性。比如，在经销合同中，仅用“中国”这样一个普遍的概念来界定经销区域就有可能产生不一致的懂

得，由于在商务活动中，“中国”能够懂得为狭义的中国大陆，也能够懂得为中国大陆加上中国台湾地

区、中国香港与澳门特别行政区。假如经销区域为某一特定的地理区域，则应在合同中对该地理区域进

行明确的规定。

此外，甲方可能还会遇到一个关键问题，即乙方在获得整个经销区域内5年独家经销权的同时，没

有任何销售业绩的压力。假如乙方未能达到甲方预期的销售额，而没有其他违约行为，在这5年期间甲

方就不可能通过其他任何经销商在该经销区域内销售其产品。这种情况在很多合同中曾出现过，包含经

销协议、连锁经营协议或者者特许权协议。独家经销商或者者特许经营的独家被许可方通常应当投人很

多时间与精力来开拓某一市场，但假如没有明确的业绩标准，而经销商或者者被许可方又不积极开拓市

场，就可能导致在合同期限内，厂商或者者特许经营的许可方不仅无法更换经销商，也无法自行销售。

因此，在此示例中，最佳的解决方案是为经销商设定一个客观的最低销售指标。达不到这个指标，

厂商就有权采取相应措施，包含取消经销商的独家经销权或者终止经销协议。由于该经销协议有5年的

期限，律师需要考虑针对每一年设定一个业绩标准（第一年通常会低一些，以后逐年提高）。律师撰写

的合同务必针对交易中的商业问题提出解决方案。如前文所述，在给对方设定义务时，要确保在对方未

履行义务时，当事人有可行的救济措施。如针对5年的独家经销协议，有两种可能的救济：（1）取消

独家经销权，同意其他经销商销售该产品；（2）终止协议，寻找其他经销商，最好将两种措施均列入

合同以供当事人选择。

在该项目中，假如代表经销商的律师面对这样的条款，即同意对方在己方当事人未达到最低销售标

准时选择取消己方当事人的独家经销权或者者终止协议，则经销商的律师为保护当事人的利益能够向对

方提议，在协议期间设定两项标准。假如己方当事人达到了其中较低的标准但未能达到较高标准，则对

方只能取消独家经销权，而不能完全终止协议。

如前所述，当事人行使其权利时可能遇到两种障碍，即法定障碍与合同障碍。对上述案例中所涉及

的经销协议，很多国家都有专门的法律规定，对授予或者者取消经销商的经销资格有一些规定。律师应

对这些规定有所熟悉，并告知当事人什么规定属于强制性的，什么规定通过双方协商能够改变。

合同起草详解之六：先决条件

在某些情况下，只有在特定的条件成就后，合同才生效，或者者当事人才需要履行合同项下的一些

有关义务。有些合同务必通过政府部门审批或者者登记才能生效。一个项目通常在不一致阶段需要不一

致部门的批准。项目的各方可能在得到政府批准之前就己经把合同谈妥并签署了；或者者合同各方为实

施项目要成立一个新的实体，而在新实体尚未成立前，各方就已经谈妥了该项目的有关合同。

比如，按照法律规定，外国公司在中国设立代表处所需的报批材料包含代表处的场地证明。通常达

到这项要求有两种可行的办法：一种是预先签一个租赁协议，而设定该租赁协议生效的前提条件是代表

处获得批准并成立；另一种则是在租赁协议的条款都谈妥后，双方暂不签字，待代表处成立以后再以代

表处的名义签署。

英美法系国家的律师对“尽最大努力”这一概念的使用非常慎重，由于在这些国家，司法判例对

“尽最大努力”己有过解释，对这一概念具有比较明确的严格推断标准。当英美律师认为己方当事人难

以达到该标准时，就不可能同意使用“尽最大努力”这一表述。假设律师是代表中方当事人与外方谈判,

而且适用的法律是外国法，当合同中某一条款出现了要求中方当事人“尽最大努力“实施某一行为的表

述时，律师应就是否同意该条款予以慎重考虑。

合同起草详解之七：陈述与担保

在中国，向律师事务所请求赔偿全部缺失的情况尽管不多，但己出现了一些案例。随着中国律师业

的进展，律师事务所的财力也在增强，当事人将律师事务所列为被告的可能性也在增加。因而律师在提

供法律服务时一定要严格遵循风险防范原则，避免一时疏忽而导致整个律师事务所承担高额的赔偿责

任。

审慎调查：

审慎调查说明：

1.营业执照未进行年检

2.有尚未还清的银行贷款

3.有第三方向其提出指控

先决条件：

可在合同中将下列事项作为先决条件：

1.营业执照通过年检

2.银行出具的证明所有贷款已全额还清的确认函

3.指控被取消

保证：

对方保证承担下列义务：

1.确保公司合法存续

2.不招致新的债务

3.遵循有关法律同时履行有关合同义务；假如发生新的指控及时通知

在上图示例中，律师发现的第一个问题是：对方的营业执照没有进行年检。因此，律师首先要推断

营业执照未年检的原因及其对整个项目的影响，要搞清是由于程序上的疏忽还是由于对方确实存在某些

重大的违规行为而导致没有通过年检。假如律师推断营业执照没有进行年检只是一个程序的问题，对方

只要补充申请就能够通过，那么就能够签订合同，同时把对方将通过年检的营业执照提交己方作为合同

生效的先决条件。在绝大多数情况下，设立该先决条件对当事人有一定的保护作用。

上述四项严格与完备的保障措施并非在每个项目中都必需，律师应根据交易的性质来确定采取什么

保障措施。假如是一次性的金额较低的交易，则不必花太多时间；但假如是一个建立双方长期关系的涉

及金额较大的合同，比如银行给企业提供贷款，就需要非常慎重。在贷款合同中，通过设置一些保障机

制，银行能够达到两个目的：（1）要求借款方保证其合法存续、合法营业，确保其具有偿还贷款的能

力；（2）假如发现借款方未能确保公司合法存续，银行根据合同的规定就可不再继续发放贷款，同时

采取其他补救措施。

合同起草详解之八：通用条款

一、转让条款

假如没有转让条款，当事人通常能够转让权利但不得移转义务转让条款的标准形式：“未经对

方书面同意，任何一方均不得转让此合同”常用的变通版本之一：客户能够在向对方当事人发出通

知后将合同项下义务移转给其关联机构常用的变通版本之二：客户能够将合同项下同意付款的权利

转让给融资方

转让条款有一些变通版本，比如，律师在为客户起草合同转让条款时，能够同意客户在向对方当事

人发出通知后，将合同项下的某些义务转移给其关联机构。在这种情况下，有的时候对方可能要求己方

当事人列明具体的关联机构。当己方客户是企业集团中的一个企业的时候，确定能够将其合同项下义务

移转给其关联机构很重要，由于合同的签署方可能不是实际履行义务的一方。

还有另外一种变通版本，如卖方希望以应收账款向银行贴现获得融资，银行就会要求卖方将应收账

款项下的权利转让给银行。假如律师在合同中作出相应规定，会对客户今后的贴现融资有利。

二、分包条款

假如没有分包条款，通常义务人能够分包合同项下的义务（法律有一些例外规定）

分包条款的标准形式：“未经对方事先书面同意，任何一方不得分包合同项下义务。”

分包条款常用的变通版本：“一方能够分包合同项下义务但是义务人仍然需对分包人全面履行此项

义务负责。”

有关保密的考虑一是否同意义务人将对方的保密资料披露给分包商？

三、不可抗力条款

不可抗力：

“不可杭力”：超出一方操纵范围之外的事件

因不可抗力导致的履约延期能够免责（有关义务的履行期限中止）

对不可抗力的表述.（1）列明一系列不可抗力事件；（2）通常性描述：或者者（3）通常性描述

后，列举一系列不可抗力事件

假如不可杭力事件持续X日，则一方有权终止合同

大部分读者对该条款多有接触，这里不做赘述。在此仅指出：针对不可抗力范围与出现不可抗力以

后双方应采取的行动，最好予以全面规定。图例中对不可抗力的表述列出了三种常见的方式，尽管都有

可能在合同中使用，但是要考虑合同所适用的法律是否对不可抗力有特殊规定。

如前所述，律师要考虑不可抗力发生后，当事人所能采取的有效的补救措施。当不可抗力发生后，

受不可抗力影响的一方无须承担违约责任，因此律师需要考虑在这种情况下应采取的步骤，如将合同义

务的履行延期，或者任何一方均有权终止合同等。

四、保密条款

保密条款：

范围：

与交易或者项目有关的资料

这些资料不属于进入公有领域的信息

资料上标明或者者提供资料一方指明为保密资料

标准例外情形：

某一资料并非由于受方的违约行为而进入公有领域

受方独立开发的资料

从未违反保密义务的第三方获得的资料

保密期限：

合同存续期间另加1、3、5、10年？

对保密资料的管理：

仅在确有知悉必要的情况下披露

背对背保密协议

交还或者销毁

起草保密条款时，首先要设定对双方当事人交换的信息是否属于保密信息做出推断的标准。律师应

从己方当事人所处地位的角度予以考虑。一方面要尽量保护己方当事人在交易过程中向对方披露的保密

信息；另一方面，考虑到另一方的保密信息，律师也不应将保护措施设计得过分复杂，以至于自己的客

户也无法实施。同样，律师应该确保自己的客户不同意对方过于苛刻的保密要求，不能将传达或者交换

的任何信息都归人保密信息。

另外，例外情形还可能包含下列：（1）一方为遵循法院发出的命令而向法院披露的信息；（2）披

露方应法律的强制性规定向政府行政主管部门提供的信息；（3）上市公司应证券交易所对其信息披露

的强制性规定而公开披露的信息。如今，拥有保密信息的一方可要求对方承诺，一旦发生上述三种情形

之一，对方应迅速通知己方并协助采取有效措施，以满足有关披露要求，同时确保不可能导致保密信息

披露范围不必要地扩大或者者保密信息泄露给无关的第三方。

保密资料的保密期限通常是合同的存续期间另加一段时间（因保密资料的性质而定，能够是合同终

止后一、三、五或者者十年）。保密资料的管理程序也十分重要。通常对接触保密资料的人员，应限于

因实施合同项目而确有必要接触保密资料的人员，他们所接触的保密资料应限定在一定范围之内。实施

合同项目时，通过拥有保密资料一方的许可，对方也能够向第三方披露保密信息，但应与第三方签订背

对背的保密协议，其保密的严格程度应与原合同双方的保密协议的严格程度相一致。另外，对在合同项

目完成或者双方合同关系结束以后如何处置这些保密资料也应该加以规定，通常是要求对方归还或者者

遵循保密资料提供方的指示销毁。

五、违约条款

违约性质：

轻微

重大

根本

违约方补救的权利：

未履行付款义务：不给该方补救期限或者者给予较短的补救期限？

其他：从发出违约通知之日开始10-90天（？）

违约无法补救怎么办？

就终止合同的通知而言，应该避免重复计算期间

损害赔偿：

违约金

排除某些性质的损害赔偿责任

就损害赔偿金设定上限

违约根据其性质不一致而有不一致的后果，未违约的一方可采取的救济措施也因此不一致。假如由

于己方客户轻微违约，但并未妨碍合同的总体履行，律师应确保己方客户不因此而承担苛刻的损害赔偿

责任，同时不能让对方以此作为借口终止合同。

通常情况下，只有在一方有重大违约时，非违约方才会通过诉讼、仲裁等手段追究对方的违约责任。

对重大违约法律上并无明确定义，因此律师只能在一些条款中概括性地提到“违约”这一概念，但其具

体标准通常无法用严格的客观标准加以界定，但能够列举一些属于重大违约的情形。

上图中还提到的一个概念叫“根本违约”。这一概念适用于下列情况：违约行为发生之后不存在切

实可行的补救方法，假如给违约方•个宽限期，己方当事人的缺失可能会进步扩大，因而如今最好的

方法是判定对方“根本违约”，非违约方无须给对方任何宽限期就能够立即终止合同。因此，在合同中

引入“根本违约”这一概念的最要紧目的是：一旦违约方出现了某些被认为是根本违约的情形，非违约

方马上能够行使终止合同的权利，而不需要事先发出违约通知或者者发出延期生效的合同终止通知。此

类根本违约并不常见，但理想情况下，应当在合同中予以规定。

关于其他类型的违约行为，应当设定一个供违约方予以补救的宽限期间。假如违约方未能在该期间

内予以纠正，那么非违约方就有权终止合同。宽限期间的长短通常取决于对方的履约行为对己方当事人

的重要性等因素。

假如对方的违约行为是不按时足额履行付款义务，那么再给予对方一个很长的宽限期只能有助于对

方拖延付款，因而，如今应将补救期设定得非常短，使对方有及时付款的压力。此外，为了让对方在违

约之后尽快付款，通常还应在合同中加人这样的规定：假如不及时付款，违约方须支付延迟付款的罚息。

此外，假如己方当事人有可能违约，律师应推断相应的补救期是否足够长。假如补救期设定得非常

短，则当事人一旦违约就可能没有足够的时间去补救。

有些合同在违约条款中规定，违约以后违约方有90天的补救期；同时又在终止条款中规定，终止

在通知后90天生效。如今律师就要考虑当事人是否应同意上述条款，由于假如对方违约，先给予其90

天的补救期，之后才发出违约通知，则还需要再等90天才能完全终止合同。

在这种情况下，假如律师的当事人是货物的买方或者服务的同意方，关于对方提出的赔偿金额的上

限（比如合同金额的10%、20%或者50%）就要慎重考虑。但假如该损害赔偿金额的上限关于双方都适

用，己方当事人也会受到该条款的保护。在这种情况下，能够考虑与对方约定一笔固定的或者者按照合

同总金额的百分比计算的违约金。

关于违约赔偿金额的_［限有的时候需要考虑其他的有关问题。假如双方签订一个长期的销售合同

或者服务合同，每销售一批货物或者提供一次服务都支付一笔价款，而在合同存续期间有若干次这样的

交易，就要考虑损害赔偿金的上限是按照整个合同期间的交易总金额计算，还是只按照某一个具体的交

易所涉及的合同金额计算。对某些违约行为，比如知识产权侵权、违反保密协议与人身伤害等，则通常

不应规定损害赔偿金额的上限，即不管非违约方发生多大缺失，违约方都应该支付相应的赔偿。总之，

律师要综合分析推断，不仅懂得交易特定的情形，懂得客户所处的位置，还要考虑当事人对风险的承受

能力与当事人自身的一些特殊情况，以确定赔偿金额的上限。

接下来，我们对损害赔偿金与违约金两个概念做一比较。双方在合同中能够设定一个损害赔偿金额

的上限，但它与违约金的上限是两个不一致的概念。违约金通常在拖延履行或者履行不符合合同约定时

适用，通常规定假如一方没有按时交货或者者完工，那么从约定期满之日起根据违约金的计算公式按日

或者按星期加以计算，但能够设定一个违约金上限。而赔偿金额的上限，是一方在被确认（不管通过仲

裁还是诉讼）违约后应支付给对方的最高损害赔偿金额，不管该违约给对方造成的实际缺失有多大。违

约金与损害赔偿金最重要的区别在于：违约金是一种合同约定的金额，一旦出现没有按期完工或者者交

货的情形，拖延履行方就有义务支付违约金；而要获得损害赔偿，守约方务必证明自己由于对方违约而

遭受了缺失与缺失的具体金额。

获得违约金与损害赔偿金在程序上有很大的区别：当事人获得损害赔偿金，中间务必通过诸多环节,

如提供对方违约及己方缺失的证据等，而违约金的获得相对比较简便，一旦出现违约即可要求违约方按

照事先约定的金额或者计算方式予以支付，但其中也存在着如何证明导致对方支付违约金的事由已经发

生的问题