普通公司法课件：设立、登记与市场准入规制

普通公司法

2

设立、登记与市场准入规制3§7设立、登记与市场准入规制§7.1公司设立§7.2公司登记§7.3公司发起§7.4公司上市§7.5本章小结4§7.1公司设立§7.1.1发起、设立与成立§7.1.2设立制度的进化5§7.1.1发起、设立与成立法律上所称的设立，通常是在法律行为的意义上来说的。具体来说，公司从无到有的产生过程，可以称之为设立，这包括发起（Promotion）和设立（Formation）两个步骤。股东之间，或者发起人和股东之间，就公司未来的权利义务、权力、控制和管理安排进行谈判、协商并签订合同，拟定章程，这些属于发起行为。股东、股东代表或发起人向公司登记机关登记并取得法律上的主体资格，这些属于设立行为。设立行为产生三种结果：公司成立、不成立和有缺陷的公司（DefectiveCorporation）。但在我国，不存在有缺陷的公司、事实上的公司（DeFactoCorporation）等概念。6§7.1.1发起、设立与成立我国对公司设立采用严格的审查制度，包括程序审查和实体审查，相对于其他国家而言，设立行为的结果完全由公司登记管理机关来确认，表现了公司主体监管的严格。具体来说，公司设立的流程，需要符合以下的法律规定：（1）实体性法律规定来自两个方面，公司法界定了主体所需要的实质条件，而市场规制对营业和主体资格进行了实质性限制；（2）程序性法律规定来自行政法，包括行政许可法对一般行政许可行为程序的限制，以及公司登记条例对登记程序的规定；（3）由公司申请的营业产生的相关法律规定。7§7.1.2设立制度的进化历史上和各国实践中存在着不同的设立方式和设立原则。公司和企业的登记、设立制度，和公司法从公到私、从父爱主义到授权主义的发展是一致的。一般认为，公司设立经历了特许主义——许可主义——准则主义的发展阶段。所谓特许设立主义，是在商事公司法的出现之前，适用于公共部门的设立方式。许可主义，和审批、核准联系在一起，是指由私人发起，但是必须经过国家或者政府的审批、核准、许可等行为，才能正式成立的设立方式。而准则主义，则是指只要符合法律规定的条件，即可申请登记设立，这种登记仅仅是程序性的，法律对主体的调整更多地依赖于事后的司法调整。8§7.2公司登记§7.2.1公司登记§7.2.2登记的效力§7.2.3名称登记和登记事项9§7.2.1公司登记我国的法律制度，基本框架来源于大陆法系商事登记中的商业开业登记、商业特定事项登记和商业人事事项登记。公司制度中的登记，一般认为是主体登记，又划分为主体登记（法人登记或公司登记）和营业登记。所谓主体登记，是指主体资格的确认登记，以及主体特征和内部治理规则的公示。营业登记，或者称为商事登记、商业登记，是在对某项营业的准入性控制下经过公共权力机关的审核而产生准予营业的确认，同时对政府而言，产生营业领域的控制和市场准入的效果。不过，问题在于，我国并未对此作出效力上的区分，尽管两种都存在。10§7.2.1公司登记公司登记事实上的范围，远远大于一般研究中的理论上的主体登记，许多制度规则和法学研究对此并没有作出明确的区分，导致了公司登记中的争论：（1）实质审查还是形式审查（2）自行登记还是工商登记（3）登记还是公示11案

例案例22公司登记还是工商登记联合证券有限责任公司（以下简称“联合证券”）是根据人民银行有关批文由37家大型企业集团共同出资于1997年组建的综合类大型证券公司，公司注册地在深圳，注册资本金为10亿元人民币。中国重型汽车集团公司（以下简称“重汽集团”）作为发起股东之一，在联合证券的出资额为8000万元人民币，占注册资本比例8%。自1998年7月至2000年7月期间，共有七家法院在执行以重汽集团为债务人的生效判决过程中，先后裁定冻结了其在联合证券的股权。在采取执行措施的时间顺序上，依次为上海二中院、安徽高院、四川眉山中院、陕西西安中院、新疆高院、天津一中院、北京二中院，对此各家法院均无争议。但在采取执行措施的具体做法上，各家法院并不完全相同，从而导致问题的产生。12案

例在这七家法院中，安徽高院、陕西西安中院、新疆高院三家法院同时到联合证券和深圳市工商局办理了重汽集团股权的冻结手续；上海二中院、四川眉山中院只在联合证券办理了股权冻结手续，而未到深圳市工商局办理；北京二中院、天津一中院则在被联合证券告知重汽集团全部股权已被先前五家法院在公司冻结完毕因而无法再协助执行后，转而到深圳市工商局办理股权冻结手续，得到深圳工商局的协助。最终结果是，在联合证券股东名册的记载中，冻结重汽集团股权的法院依次为上海二中院、安徽高院、四川眉山中院、陕西西安中院、新疆高院五家，而在深圳市工商局工商登记资料记载中，冻结重汽股权的法院依次为安徽高院、陕西西安中院、新疆高院、北京二中院、天津一中院五家，出现了公司对股权冻结情况的记载与工商记载不一致的现象。虽然从公司或工商各单方面计算所冻结的股权数并没有超出重汽集团在联合证券实际拥有的股权份额，但两方面所累计被冻结的股权数为12334万元，显然已超出被执行人实际拥有的股权份额。13案

例自2000年6月起，上海二中院、安徽高院、四川眉山中院、陕西西安中院、新疆高院等五家查封时间在先的法院开始对该笔股权进行司法处置。在委托资产评估机构对股权进行整体评估后，上海宝钢集团公司愿意以评估价行使股东优先购买权。为此，该五家法院均裁定将各自所查封的股权变更予上海宝钢集团公司，所得价款用于清偿被执行人重汽集团的债务。上述法院执行并变更股权的《民事裁定书》和《协助执行通知书》于2000年8月18日前均已送达联合证券和深圳工商局。2000年年末，根据证监会同意该项股权变更的批复以及上海二中院等五家法院下达的协助执行通知书，联合证券正式向深圳市工商局申请办理股权过户手续。深圳市工商局经过检索后认为，其工商登记资料记载显示，冻结重汽集团所持联合证券股权的法院除安徽高院、陕西西安中院、新疆高院三家外，还包括天津一中院和北京二中院，但并不包括上海二中院和四川眉山中院。因此，整体协助该五家法院办理重汽股权的变更，将与天津一中院、北京二中院对重汽股权的有效冻结发生抵触，故表示难以协助执行。在应否协助执行问题上，上海二中院等五家执行法院与深圳市工商局各持己见，争持不下，矛盾一度白热化。14§7.2.2登记的效力登记的效力是公司登记制度中的核心问题，和公司法的调整范围相一致，登记的效力也决定着公司的主体地位、对内关系和对外行为三个方面。首先，登记确立了公司的主体地位。尤其是在特许理论（法人拟制论）下，得到国家的授权或者承认，是公司获得合法地位，以及权利能力和行为能力的前提，而后者则是受到限制的，通过登记一并实现了主体对市场规制的禁止、限制，完成了对公司的授权和限制。其次，公司登记产生了对内的约束力。这尤其是表现在营业登记和人事登记等方面。最后，公司登记也产生了对外约束力。这种对外约束力，包括两个方面：其一，是否第三人可以以登记事项作为对抗理由；其二，公司是否可以以登记作为对抗第三人的理由。15§7.2.2登记的效力登记行为，在我国的法律制度中，尤其是在和公司法相联系的登记之中，可能产生不同的法律效力。首先，它包含以下要素：（1）备案。通过登记，公共权力机关获得企业和公司的基本信息、治理框架，以便于政府的统计和信息获得，为公共管理提供依据，或者为事后对责任人的追究建立档案。（2）公示。登记不仅满足政府机关获得信息的需要，而且第三人可以通过查询来获得这一信息。（3）许可。登记获得许可的效力，意味着公司通过许可获得特定的权利能力和行为能力，在某种意义上这是一种特权，获得受规制领域的经营资格和能力。不过，许可在我国本身存在着一定的模糊性，和许可相关的包括备案、核准、注册、审批等。我国在《行政许可法》中回避了许可的具体外延，导致了诸多问题。我国法律没有明确区分种种登记事项的不同效力，而且对于备案、公示和许可三者不一致的情况，也没有明确的规则。16§7.2.3名称登记和登记事项名称本身是登记事项，但名称登记在我国采用了预先核准登记制度，相对独立于公司的设立登记。公司的名称具有以下的特性：（1）唯一性。（2）排他性。（3）法定性。（4）地域性和时间性。公司名称的财产价值，表现为公司的商誉，名称是商誉的载体。公司住所是公司主要办事机构所在地。经公司登记机关登记的公司的住所只能有一个。法定代表人作为我国通行的治理机制，也是登记事项之一，并且也属于变更登记的项目。公司登记中非常重要的一项登记事项是注册资本和实收资本。公司的经营范围，也界定了公司的权利能力和行为能力。17§7.2.3名称登记和登记事项公司类型也是登记事项之一，比较简单，只有有限公司和股份公司两种。营业期限，是公司股东预定的公司营业终止的时间，不过实际上意义并不大，而且和公司永久存续的假定相冲突，同时在现实生活中常常引起纠纷。比较值得注意的是，有限公司股东、股份公司发起人的姓名、名称，以及认缴和实缴的出资额、出资时间、出资方式，也是登记事项。另外，我国还有年度检验登记制度，即公司应当向应当向登记主管机关提交年度检验报告书、资产负债表、损益表和营业执照副本等。18§7.3公司发起§7.3.1发起设立和募集设立§7.3.2发起和设立中的行为效力§7.3.3中国的发起人责任19§7.3.1发起设立和募集设立发起设立和募集设立是大陆法上的区分，代表了两种不同的公司成立方式。发起设立一般是指公司的发起股东和公司成立的初始股东相一致，而募集设立存在着发起股东和认购股东的区别，认购股东并不参与公司发起行为，而只是依据发起股东制订的合同条件认购股份成为公司的股东。我国并没有采取上述方式来界定发起设立和募集设立，而是和注重注册资本的思路一致，采用了更为“客观”的表述。CA§78规定：“股份有限公司的设立，可以采取发起设立或者募集设立的方式。发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。”20§7.3.1发起设立和募集设立有限公司只有一种设立方式，即发起设立，而股份公司按照公司法存在着两种设立方式。但这种区分目前仅仅存在于理论上。如果按照股东的标准来进行划分，发起设立和募集设立的不同在于是否存在认购股东，或者可以称之为公司设立中的消极股东。这种情况下，发起股东和认购股东之间，就会产生类别股东的问题。21§7.3.2发起和设立中的行为效力发起股东为未来公司所签订的合同效力是各国法律上均比较关注的问题。公司是否自动接受这些合同，还是需要通过某种机制或步骤确认，有不同的方式。公司在成立之后，自然继受发起股东所签订的合同，是一个纯粹的意思自治问题。但是有两种情况，可能会导致分歧：第一，公司的管理者可能并不愿意接受发起人所签订的合同；第二，第三人可能会改变主意。发起人对第三人的责任，情况则要复杂一些。由于我国法律对公司行为采用名义规则，而公司一旦完成了名称预先核准登记，虽然尚未成立，但已经获得了公司名义。发起股东在公司名称预先核准登记之前为公司设立的合同效力如何？首先公司并不存在合法成立状态，也不存在公司名义。按照我国的合同法原理，会出现几种情况：（1）附条件合同，即在合同中表明公司尚未成立的事实，并且当公司成立时候，合同成立；（2）为公司单纯设定积极利益的合同；（3）仅仅具有意向性的合同。除此之外所签订的合同，应当归属于发起股东而不是公司。22§7.3.2发起和设立中的行为效力在我国由于发起股东等于公司成立的初始股东，按照公司登记条例，公司设立人被看成是发起股东的代理人。如果设立人从事了为公司签订合同的行为，按照代理理论，核心在于探究作为委托人的发起股东全体，对设立人的代理权限的设定。这种定性，对第三人较为有利，而对公司不利。究竟根据何种标准来判断公司拒绝发起人、设立人或者某些股东而为了公司设定的法律行为效力呢？仅仅依据代理是不足的。和上面的理由相同，代理关系的核心在于判断授权，而缺乏实质的“公平标准”。虽然募集设立在我国几乎没有可能，但法律毕竟作出了规定。募集设立的不同之处在于，发起股东在发行过程中，以何种名义来进行，法律没有明确的规定。23§7.3.3中国的发起人责任发起人常常需要和投资专家、律师、银行以及其他人进行合作。发起人所从事的行为包括：（1）发现、调查和确认潜在的公司机会；（2）形成商业经营计划、融资和财务计划；（3）通过谈判、协商，获得相应的组织公司的能力，并且代表未来的公司作出就公司成立方面的意思表示；（4）完成对公司融资、出资的组织。不过，对于发起人是否可以获得发起的报酬，各国有不同的做法。24§7.3.3中国的发起人责任具体来说，我国对发起股东的责任，有如下方面：1.人数限制2.资格限制3.认购义务4.设立义务5.持股义务6.出资担保义务7.设立失败责任25§7.4公司上市§7.4.1资本市场§7.4.2上市§7.4.3下市、停市和ST制度26§7.4.1资本市场公司股市是股票的交易市场，是证券资本市场，而证券资本市场属于证券市场的主体部分。上市，即公司进入资本市场。但资本市场也存在着不同的等级。因此，公开资本市场在一般情况下被看成是较为正式的。在我国，国家认可的证券交易所仅仅是深市和沪市。因此，上市是指进入深市或沪市，下市也指退出深市或沪市。证券市场可以划分为证券发行市场和证券流通市场，分别称为一级市场和二级市场。公司发行股票，被称为公开要约（PublicOffering），首次公开发行就被称为IPO（InitialPublicOffering），同理，再次发行就被称为SPO（SecondPublicOffering）。二级市场被称为流通市场，意味着主要是已经发行的证券的交易。划分这两个市场，主要目的在于两者面临的矛盾不同，监管方式、目的和机制存在差异。27§7.4.1资本市场公司另外一种常见的划分，则是根据证券交易场所或者交易空间来作出的。一般将传统意义上的证券市场，即一个国家规制最严格、公司法和证券法调整的上市公司普通股和相关证券产品的发行、上市和交易的主要场所称为主板市场。在我国一般是指沪市和深市中的普通股、债券、基金等交易市场。不过，二板市场并不是简单地降低门槛，而是：（1）自我规制（Self-Regulation）的证券交易商构成了稳定市场的主要机制。（2）主板市场一般采用指令驱动制度（Order-Driven），而创业板市场则采用报价驱动制度（Quote-Driven）。除了主板市场和创业板市场之外，也有人顺序将其他证券市场称为三板市场和四板市场，但标准并不统一。28§7.4.2上市上市已经成为公司扩大规模、社会化和进行公开融资的重要途径。它意味着公司的股票取得在特定资本市场中公开交易的资格，这种交易必须按照市场（交易所）的规则和方式来进行。上市的方式包括公司的设立和上市合二为一的募集设立，也包括设立和上市分离的IPO方式。公司为什么要上市呢？这是因为：（1）公司上市可以吸收更多的直接投资；（2）公司上市使得股份和风险可以转移；（3）公司更多地遵守公共程式，受到更多约束，会增加公司的信誉，产生更强的信用；（4）公司可以获得一个明确的市值；（5）公司上市产生了股票投机和炒作的可能，加快了资产的运动，将有体财产通过资本化，进而证券化，改变和扩展了财产的存在方式。29§7.4.2上市2005年公司法修订时，将原有的公司上市条件删除，挪到了证券法之中。证券法§50规定了IPO的条件。证券法§10规定了否定性条件。除了上述的实体条件之外，我国目前还实行上市辅导制度和上市保荐制度。从程序上来说，公开发行股票一般需要经过以下的步骤：以公司首次公开发行股票为例，公开发行股票一般要经过以下程序：（1）已有的持续经营3年以上的股份有限公司，选聘具有相应资质的证券公司作为发行上市辅导机构。（2）制作申请发行上市材料，并提出股票发行上市申请。（3）提出发行上市申请和选择主承销商保证推荐。（4）证监会初审。（5）发行审核委员会审核。（6）证监会核准发行。（7）进行发行推介活动。（8）网下配售或上网发行。

30§7.4.2上市除了以上的上市法律制度之外，公司上市还有两种特殊的途径：1.借壳上市通过收购已有的上市公司控制权的方式取得实际上的上市，这包括很多种方式。这种方式，从公司形式上来说，如果每个公司都是实际上独立的，这仅仅是已有的上市公司的股东身份变换。但理论上会出现反向并购，这就变成了事实上的上市。2