刑法第七章回避知识分享

第七章回避知识结构：一、回避概述二、回避的适用人员和理由（重点、难点）三、回避的程序（重点）一、回避概述（一）含义

是指侦查人员、检察人员和审判人员等，因与案件或案件当事人具有某种利害关系或其他特殊关系，可能影响刑事案件的公正处理，而不得参加对该案件进行的诉讼活动的一项诉讼制度。（二）理论基础——程序正义：中立原则1.与自身有关的人不应该是法官2.结果中不应含有纠纷解决者个人利益3.纠纷解决者不应支持或者反对某一方的偏见

——（美）戈尔丁著：《法律哲学》，三联书店出版社，第240页（三）种类

标准：回避的启动方式不同

1.自行回避：是指侦查人员、检察人员和审判人员等在诉讼过程中遇有法定回避情形时，自行主动地要求退出刑事诉讼活动。

2.申请回避：是指当事人及其法定代理人认为侦查人员、检察人员和审判人员等具有法定回避情形，而向他们所在的机关提出申请，要求他们回避。

3.指令回避：是指侦查人员、检察人员和审判人员等遇有法定回避情形而没有自行回避，当事人及其法定代理人也没有申请回避，法院、检察机关、公安机关等有关组织或行政负责人有权作出决定，令其退出诉讼活动。二、回避的适用人员和理由（一）回避的适用人员

1.侦查人员（大公安）2.检察人员3.审判人员4.书记员（记录人）5.翻译人员6.鉴定人7.人民检察院的司法警察8.执行人员【法条链接】《刑事诉讼法》第28条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：”

第31条规定：“本法第二十八条、第二十九条、第三十条的规定也适用于书记员、翻译人员和鉴定人。”

《高检规则》第31条《公安部规定》第32条（二）回避的理由

1.是本案的当事人或当事人的近亲属

（1）《刑事诉讼法》第82条第（六）项规定：“‘近亲属’是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。

”

（2）《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》（以下简称《高法回避规定》，2000年1月31日）第1条第（一）项规定：“是本案的当事人或者与当事人有直系血亲、三代以内旁系血亲及姻亲关系的；”

2.本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；3.担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；4.与本案的诉讼代理人、辩护人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹关系的；5.与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。

6.接受当事人及其委托的人的请客送礼，违反规定会见当事人及其委托的人。

《高法回避规定》第二条：

（1）未经批准，私下会见本案一方当事人及其代理人、辩护人的；（2）为本案当事人推荐、介绍代理人、辩护人，或者为律师、其他人员介绍办理该案件的；（3）接受本案当事人及其委托的人的财物、其他利益，或者要求当事人及其委托的人报销费用的；（4）接受本案当事人及其委托的人的宴请，或者参加由其支付费用的各项活动的；（5）向本案当事人及其委托的人借款、借用交通工具、通讯工具或者其他物品，或者接受当事人及其委托的人在购买商品、装修住房以及其他方面给予的好处的。7.任职回避

（1）《高检规则》第29条规定：“参加过本案侦查的侦查人员，如果调至人民检察院工作，不得担任本案的检察人员。”（适用检察人员）

（2）《高法解释》第31条第一款规定：“参加过本案侦查、起诉的侦查、检察人员，如果调至人民法院工作，不得担任本案的审判人员。”（适用审判人员）

（3）《高法解释》第31条第二款规定：“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的合议庭组成人员，不得再参与本案其他程序的审判。”（4）《高法回避规定》第四条规定：“审判人员及法院其他工作人员离任二年内，担任诉讼代理人或者辩护人的，人民法院不予准许；审判人员及法院其他工作人员离任二年后，担任原任职法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人，对方当事人认为可能影响公正审判而提出异议的，人民法院应当支持，不予准许本院离任人员担任诉讼代理人或者辩护人。但是作为当事人的近亲属或者监护人代理诉讼或者进行辩护的除外。”8.重新审判案件的回避

（1）《刑事诉讼法》第一百九十二条规定：“原审人民法院对于发回重新审判的案件，应当另行组成合议庭，依照第一审程序进行审判。”

（2）《刑事诉讼法》第二百零六条规定：“人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，应当另行组成合议庭进行。”【案例：张东请求法官回避案】

某年底张东因在花园市火车站公然抢夺一妇女的手提包，被当地群众合力抓获并扭送到公安机关。公安机关对该案进行了侦查，负责人是陈某。后该案移送检察机关。检察机关经过审理后，遂向法院提起公诉。次年3月，法院依法审理该案。张东认出出庭审理的法官是曾经对该案侦查过的陈某，原来陈某在同年2月调到法院工作。张东遂申请陈某回避。法院批准了。

【问题】

法院批准张东申请回避的理由是什么？

【案例：张某、李某共同杀人案】张某（聋哑人）、李某长期通奸被张某的丈夫发现，二人合谋毒死了张的丈夫。案发后，公安机关逮捕了张某和李某。审讯中，因承办该案的侦查人员都不懂哑语，一时又找不到合适的翻译人员，为尽早突破案情，侦查人员提讯张某时，让李某充当其翻译人员。

【问题】

李某能充当张某的翻译吗?这是否适用回避的规定？

【案例：赵名申请林刚回避案】

金山县发生一起抢劫案，该县公安机关组成以林刚为组长的侦查小组进行侦查，后来抓获以赵名为首的专门实施抢劫活动的犯罪团伙若干人。经过讯问，林刚发现赵名正是当年狠心抛弃其母子的亲生父亲，赵名也认出了林刚。赵名认为林刚可能会公报私仇，要求林刚退出侦查小组，不能参与对其的讯问。林刚认为自己会公正办案，坚决不同意退出侦查小组。

【问题】

赵名的要求合理吗？为什么？

三、回避的程序（一）回避的启动程序

1.自行回避的启动：以口头或书面的方式提出，并说明理由；口头提出的应当记录在案。

（1）公安机关的侦查人员：向公安机关负责人或同级检察院的检察委员会提出

（2）检察机关的检察员：向检察院的院长或检察委员会提出

（3）审判机关的审判人员：向法院院长或审判委员会提出

（4）书记员、翻译人员、鉴定人和司法警察：向各自所属的国家专门机关负责人提出2.申请回避的启动（1）申请回避的主体：当事人及其法定代理人（2）申请回避的方式：以口头或书面的方式提出回避申请（3）申请回避的根据

◆如果以前述第六项的回避理由为根据提出回避申请，则应当提供有关证明材料；

◆如果以前述第六项以外的回避理由为根据提出回避申请，则仅需要说明理由，相关国家专门机关有义务依职权查明。

（4）申请回避的时间

◆侦查阶段

◆审查起诉阶段

◆审判阶段【案例：南某被申请回避案】

某法院审理一起盗窃案，公诉人甲检察官认出担任被告人的辩护人的许某是审理该案的法官南某的妻子，于是申请南某回避。

【问题】

法院是否应该批准公诉人甲检察官的申请？【司考真题——03年卷二多选第61题】

某诈骗案，被告人甲17岁。在开庭审理过程中，甲的父亲乙提出申请，要求担任本案庭审记录工作的书记员丙回避，理由是听人说被害人的父亲丁在开庭前曾请丙出去吃过饭。关于本案中的回避，下列说法哪些是正确的？bdA.乙提出回避申请，应当经过甲同意B.乙提出回避申请时，应当提供相应的证明材料C.是否批准本案中的回避申请，由审判长决定D.是否批准本案中的回避申请，由法院院长决定3.指令回避的启动

（1）条件：应当回避的人员没有自行回避，当事人及其法定代理人也没有申请回避；

（2）启动主体：具有回避决定权的主体

【法条链接】《高法解释》第26条规定：“应当回避的人员，本人没有自行回避，当事人和他们的法定代理人也没有申请其回避的，院长或者审判委员会应当决定其回避。

”

《高检规则》第25条规定：“应当回避的人员，本人没有自行回避，当事人和他们的法定代理人也没有申请其回避的，检察长或者检察委员会应当决定其回避。

”

《公安部规定》第29条规定：“公安机关负责人、侦查人员具有应当回避的情形之一，本人没有自行回避，当事人及其法定代理人也没有申请他们回避的，应当由同级人民检察院检察委员会或者县级以上公安机关负责人决定他们回避。”（二）回避的决定程序

1、决定回避的主体

（1）公安机关负责人：决定公安侦查人员、鉴定人、记录人和翻译人员的回避；（2）人民检察院院长：决定检察人员、鉴定人、书记员、翻译人员和司法警察的回避；（3）人民检察院的检察委员会：决定检察长、同级公安机关负责人的回避；（4）人民法院院长：决定审判人员（法官和人民陪审员）、书记员、鉴定人、翻译人员的回避；（5）人民法院的审判委员会：决定法院院长的回避。

注意：《高法解释》第30条规定：“当事人及其法定代理人对出庭的检察人员、书记员提出回避申请的，人民法院应当通知指派该检察人员出庭的人民检察院，由该院检察长或者检察委员会决定。”

【案例：章某申请回避案】

某市人民法院在审理一起抢劫案时，审判长在宣布合议庭的组成人员、书记员、公诉人、辩护人的名单后，告知被告人章某有权对上述人员(除辩护人外)申请回避。当审判长问被告是否要求回避时，被告人要求公诉人回避。理由是：起诉书指控他使用暴力手段抢劫被害人，实际上他没有使有暴力，只是威胁而已。起诉书的指控与事实不符。审判长经过考虑，告知公诉人回避。

【问题】

审判长的做法是否适当？你认为对此回避申请应如何处理？【司考真题——07年卷二单选第34题】

庭审过程中，被告人赵某指出，公诉人的书记员李某曾在侦查阶段担任鉴定人，并据此要求李某回避。对于赵某的回避申请，下列哪一选项是正确的？A．法庭应以不属于法定回避情形为由当庭驳回B．法庭应以符合法庭回避情形为由当庭做出回避决定C．李某应否回避需提交法院院长决定D．李某应否回避需提交检察院检察长决定【司考真题——02年卷二单选第18题】

王某是某公安机关的法医，在一起刑事案件的法庭审理过程中，人民法院聘请王某担任该案鉴定人。本案的被告人提出王某与本案有利害关系，申请回避。依照刑事诉讼法，应由谁决定王某是否回避？A．王某所在公安机关的负贵人B．该人民法院院长C．本案的合议庭D．本案合议庭的审判长【司考真题——06年卷二单选第24题】

王某因涉嫌报复陷害罪被立案侦查后，发现负责该案的侦查人员刘某与自己是邻居，两家曾发生过纠纷，遂申请刘某回避。对于刘某的回避应当由谁决定？A．公安局局长B．检察院检察长C．法院院长D．检察委员会

2.回避决定的作出

（1）经审查，符合回避条件的，应当作出回避决定；（2）经审查，不符合回避条件的，应当作出驳回申请回避决定；

3.回避决定的效力

（1）回避决定一经作出，即发生法律效力，被决定回避者应立即退出刑事诉讼活动；（2）回避决定作出前，相关人员是否应停止实施相应的诉讼行为？◆侦查人员：《刑事诉讼法》第30条第二款规定：“对侦查人员的回避作出决定前，侦查人员不能停止对案件的侦查。”◆检察人员、审判人员等：法律没有作出明确的规定。

比较:《民事诉讼法》第46条第二款规定：“被申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前，应当暂停参与本案的工作，但案件需要采取紧急措施的除外。

”

（3）回避决定作出前，被决定回避的相关人员所实施的诉讼行为的效力：◆被决定回避的侦查系统和检察系统等相关人员：由作出回避决定的主体根据案件具体情况决定【法条链接】

《公安部规定》第33条规定：“被决定回避的公安机关负责人、侦查人员、鉴定人、记录人和翻译人员，在回避决定作出以前所进行的诉讼活动是否有效，由作出决定的机关根据案件情况决定。”《高检规则》第30条规定：“因符合刑事诉讼法第二十八条或者第二十九条规定的情形之一而回避的检察人员，在回避决定作出以前所取得的证据和进行的诉讼行为是否有效，由检察委员会或者检察长根据案件具体情况决定。”◆被决定回避的审判人员等相关人员：法律没有明确的规定。【司考真题——02年卷二多选第53题】

根据刑事诉讼法的规定，下列有关回避决定的表述中哪些是正确的？A．公安机关侦查人员的回避由公安机关的负责人决定，在回避作出决定前被申请回避的人员应暂停参加对本案的侦查工作B．公安机关负责人和检察长的回避，由同级人民检察院检察委员会决定C．对书记员、翻译人员和鉴定人的回避，由审判长决定，对合议庭成员回避，由院长或审判委员会决定D．对公诉人员提出申请回避的，人民法院应当通知指派该公诉人员出庭的人民检察院，由该院检察长或检察委员会决定【司考真题——05年卷二单选第24题】

某市检察院张某在办理一起受贿案件时，发现犯罪嫌疑人之一系其堂妹，故申请回避并经检察长同意。下列关于张某在申请回避前所取得的证据和进行的诉讼行为效力问题的表述，哪一项是正确的？

A．取得的证据和进行的诉讼行为均无效

B．取得的证据和进行的诉讼行为均有效

C．取得的证据有效，但进行的诉讼行为无效

D．取得的证据和进行的诉讼行为是否有效，由检察委员会或检察长决定（三）回避的救济程序1.对被决定回避的相关人员的救济：申请复议

【法条链接】《高法解释》第28条规定：“被决定回避的人员对决定有异议的，可以在恢复庭审前申请复议一次。”

2.对申请回避的当事人及其法定代理人的救济：申请复议

【法条链接】《刑事诉讼法》第28条第三款规定：“对驳回申请回避的决定，当事人及其法定代理人可以申请复议一次。

”

（1）告知当事人及其法定代理人已作出驳回申请回避决定的事实：送达《驳回申请回避决定书》（2）当事人及其法定代理人在收到《驳回申请回避决定书》后，应当在5日内向原决定机关申请复议；（3）原决定机关应当在3日内作出复议决定并书面通知申请人。

【法条链接】《高法解释》第28条规定：“被驳回避申请的当事人及其法定代理人对决定有异议的，可以当庭申请复议一次。”《高检规则》第26条规定：“人民检察院作出驳回申请回避的决定后，应当告知当事人及其法定代理人如不服本决定，有权在收到驳回申请回避的决定书后五日内向原决定机关申请复议一次

”第27条规定：“当事人及其法定代理人对驳回申请回避的决定不服申请复