《我国家事诉讼人身安全保护令的司法适用现状及问题分析》7400字（论文）

我国家事诉讼人身安全保护令的司法适用现状及问题分析目录TOC\o"1-2"\h\u13634我国家事诉讼人身安全保护令的司法适用现状及问题分析 129165第一节家事诉讼人身安全保护令的司法现状 127529一、申请人身安全保护令的裁定 131890二、人身安全保护令的保护措施 627084第二节家事诉讼人身安全保护令的适用问题 713130一、申请主体问题 73260二、证据问题 825167三、送达问题 928878四、执行问题 10第一节家事诉讼人身安全保护令的司法现状一、申请人身安全保护令的裁定（一）人身安全保护裁定实证研究方法《反家庭暴力法》已在我国实施近四年，家庭暴力案件的社会关注度只增不减，人身安全保护令的申请数量也经历了由少到多的变化，那么作为《反家庭暴力法》中的亮点，人身安全保护令在司法适用中的状况如何？是否发挥了立法赋予其防治家庭暴力、维护被害人权益的功能？用实证研究的方法考察《反家庭暴力法》出台后人身安全保护令适用的法律文书，能够直观反映该制度的司法适用状况，并剖析法律适用背后隐藏的问题。本论文的案例数据来源于中国裁判文书网2016年至2019年12月的裁判文书，通过检索“家庭暴力”“人身安全保护令”词条，检索到以下数据统计资料并进行归纳整理。其中，家庭暴力案件共42792件，人身安全保护令案件2073件。（二）人身安全保护裁定实证研究内容1.人身安全保护令的申请率与核发比例。如图2.1和2.2所示，自2016年《反家庭暴力法》实施以来，家庭暴力案件的数量呈逐年递减的趋势，表明通过立法遏制家庭暴力初见成效，但是人身安全保护令的申请数量则反映出该制度并未在家庭暴力案件中发挥其应有作用。通过检索2016-2019年涉家庭暴力案件共42792件，其中人身安全保护案件仅2073件，占比仅为4.8％，其中核发的人身安全保护裁定书仅有321篇，核发率低至15.5％。 图2.12016-2019年家庭暴力案件数（数据来源于中国裁判文书网）图2.22016年-2019年间人身安全保护案件数目（数据来源于中国裁判文书网）2.法院处理效率。图2.3中的数据源自中国裁判文书网2016年至2019年12月的2073件人身安全保护案件，排除其中申请人撤回申请的案件，随机选取500份裁定书进行审查期限的抽样统计。《反家庭暴力法》对法院作出保护令的时间进行了规定，法院受理申请后应当在72小时内，情况紧急的在24小时内作出或者驳回人身安全保护令的申请。实践中，如图在24小时内进行审理的案件占71％，在72小时内作出裁定的比例为17％，超过72小时作出的比例为12％，由此可见，虽然存在部分超期审理的情况，但是大多数申请保护令案件都能得到迅速处理。法院受理申请后应当在72小时内，情况紧急的在24小时内作出或者驳回人身安全保护令的申请。图2.32016年-2019年间人民法院作出保护令的时间（数据来源于中国裁判文书网）3.受害人求助倾向。相关申请人身安全保护令的大型实证研究表明：李小非律师团队：《10分钟了解人身安全保护令制度实施情况》，/news-21049.html/2020-9-18。法院拒绝核发保护令的情形多是申请人以遭受性暴力或经济暴力为由提起的申请；家庭暴力95%发生在共同生活的配偶之间，且93%的申请人为直接的受害女性，在这些受害女性中46%的受害者会自己向外界求救，2%的人会通过第三方向外界求助。李小非律师团队：《10分钟了解人身安全保护令制度实施情况》，/news-21049.html/2020-9-18。图2.4该调查中申请人向法院提交证据情况图2.5该调查中申请人提交证据的种类图2.6该调查中法院对不同证据的采纳情况4.证据提交与采纳。如图表所示，就申请人举证情况来看大部分申请人未向法院提交证据，提交一种证据的占13%，提交两种及以上证据的占23%，没提交证据的占64%，侧面反映了家事案件在证据收集上对于申请人而言存在较大难度，就申请人的举证情况与法院出具保护令的关联性来看，在91件申请人仅向法院提交了一类证据的案件中，法院在申请人只提交了施暴者自认材料/妇联求助记录的案件中均出具了保护令，法院对该两类证据的采纳程度达100%。而法院在申请人只提交了就医材料的案件中出具保护令的比例也高达92%。可见，法院就申请人有提交证据的案件，出具保护令的比例更高，就证据类型而言，报警材料和就医材料大部分能够被法官采纳为作出裁定的依据。（三）人身安全保护令裁定实证研究结果1.人身安全保护令的申请率和核发率均较低。家庭暴力案件中当事人较少地申请人身安全保护令可从以下几个方面剖析其原因，从当事人个人的角度，当事人的法律意识和家庭观念等个人因素会影响到其是否申请人身安全保护；从法院的角度，家庭暴力案件中对人身安全保护令的制度释明和程序选择建议是否到位值得思考，家庭暴力案件的受害人可能限于法律知识水平或法律效果、申请的便利性等顾虑以及对施暴人的恐惧等多方面的因素不申请人身安全保护令，这就需要家事法官适度的职权探知，对于受到家暴侵害的当事人进行人身安全保护令制度的释明与指导，使其全方位了解有利于自身权益保护的诉讼选择。2.证据数量少且类型局限。在人身安全保护裁定案件中，受害人承担着就侵害事实、侵害后果以及二者之间的因果关系进行举证的责任，以上调查数据可知受害人能够提供的证明案件事实的种类较少，大部分受害人无法提供证据，少数能够提供证据的受害人，主要提供的也是事后的报警材料和伤情鉴定，法院采纳的证据范围也较为有限，主要为法条规定的公安机关出警记录、医疗机构出具的伤情鉴定意见等，但证人证言等非官方主体出具的材料并未纳入法院采纳的证据范围，或者采纳的比例相对较低，法院核发人身安全保护令也局限于受害人所提交的证据，欠缺依职权主动调查取证，这也是导致人身安全保护令不能发挥有效作用的原因。二、人身安全保护令的保护措施（一）人身安全保护令的保护措施种类较少《反家庭暴力法》规定了三条人身安全保护令措施和兜底条款，措施较少不足以应对复杂家事案件的各类状况，且缺乏执法导向性,在实际的裁判过程中不能给予法官明确的指导，无法切实有效的保护受害人远离家庭暴力；兜底条款效用甚微，基层法官通常选择适用明确规定的条款，避免适用兜底条款带来的争议，便忽略了兜底条款的创新适用，使保护措施局限于禁止暴力、禁止接触、责令迁出三种措施。现有三种保护措施多涉及人身权益保护，欠缺对受害人财产权的保护措施，实践中，家庭暴力的受害人通常面临着施暴人的经济封锁，处于经济上的弱势地位甚至无力支撑医疗费用，基本生活难以保障，申请人与被申请人之间的经济依赖有可能导致家庭暴力反复不止。其次，责令迁出令是唯一一项涉及申请人财产处分权的保护措施，兼具了人身保护和财产保护的双重功能，就受害人而言，对房屋的占有一定程度能够平衡其经济地位低的状况，防止受害人因生存所迫不敢向强势一方提出离婚请求，进而持续受到家庭暴力的侵害。李瀚琰：《人身安全保护令对传统婚姻法理念的突破：观察<反家庭暴力法>》，载《重庆社会科学》，2018年第1期，第82页。李瀚琰：《人身安全保护令对传统婚姻法理念的突破：观察<反家庭暴力法>》，载《重庆社会科学》，2018年第1期，第82页。人身安全保护令具体措施不详尽现行法规定的保护措施其有效性尚局限于规范意义上的“人身安全保护”，笔者认为在家庭暴力案件中，人身安全的保护仅仅是一方面，不能因其具有的人身请求权的性质而忽略对财产权益的保护，即受害人因为家庭暴力遭受人身伤害而支付的医疗费、误工费、以及申请安全保护令的费用等，这一部分支出是家庭暴力行为导致的直接后果。在家庭暴力案件中，申请人在金钱和身体上往往都于弱势，对于处于金钱弱势地位的申请人来说，需要自己支付昂贵的医疗费或者不能工作等会给其造成极大的经济压力，如果申请安全保护令后仅能保证申请人不受被申请人的身体伤害，而申请人因为家庭暴力承受的金钱压力不能因为人身保护令得到一定的缓解，则人身安全保护令制度旨在保护受害人安全的目的也没有完全实现，因为受害人很可能因为承受过多的债务甚至不能养家糊口等原因又重新回到暴力环境中。同时，司法实践也呼唤财措施的相关规定。法官在司法实践中经常会遇到家庭暴力受害人处在经济上的弱势地位，法院签发的人身安全保护令只能够阻止加害人继续施暴的行为，却不能帮助处于金钱困境的受害人从加害人处获得足够的补偿或者帮助受害人在保护令有效期内有足够的费用维持正常生活。签发人身安全保护令后，加害人虽然不能够再对受害人继续施暴，但是可以拒绝支付受害人医疗和生活费用，受害人的窘境是现实情况对人身安全保护令保护措施缺失的侧面反映。第二节家事诉讼人身安全保护令的适用问题一、申请主体问题（一）申请人的范围问题目前，现行法对家庭暴力的界定，仅仅限于家庭成员主体之间的相互侵害，但是对家庭成员的外延没有清晰的划定，其他法律例如《民法通则》、《婚姻法》中也缺少明确定义。根据我国通说采用的近亲属说，现行法律体系中家庭成员应理解为亲属法中的主体，即血亲和拟制血亲。而在人身安全保护令的法律条文中采用的是“当事人”这一概念作为主体，确认亲属关系即可，不需以共同居住为条件全国妇联权益部：《反家庭暴力法的主要内容——家庭暴力的概念》，载《中国妇运.》，2016年第3期，第13页。《反家庭暴力法》附则第37条将“共同生活的人”纳入本法的适用范围，综合可知，目前我国人身安全保护令的申请人主体范围包括家庭成员、近亲属及共同生活的人。虽然这个范围中包含近亲属，但是从人身安全保护令的立法目的角度来看，人身安全保护令主要是为了防止受害人受到侵害、保障家庭和社会和谐，申请人的范围略窄。全国妇联权益部：《反家庭暴力法的主要内容——家庭暴力的概念》，载《中国妇运.》，2016年第3期，第13页。首先，《反家庭暴力法》缺失具体的法律条文规范适用主体，导致其适用主体实为其他法条或有关机构的解释而所作出的推断。在实际的司法实践中，各地法院由于对法条有不同理解，对主体范围认定各有不同，可能导致同案不同判的现象。其次，由于缺少法律确切的解释，申请人范围留有空白，例如前配偶关系、同居关系、姻亲关系以及现配偶的前子女关系等。故笔者认为，《反家庭暴力法》中有关“家庭成员”的概念应当作扩张解释，将其范围扩大至符合家庭暴力案件特征。申请人顺序问题《反家庭暴力法》规定受害人为当然申请人，即受害人确不能申请的情况下，才允许代为申请，且代为申请并非法定义务。鉴于家庭暴力性质恶劣，代申请人设定先后顺序不利于受害人的权利救济，需要法律明确代申请人的职责和义务。当代申请人是受害人的亲友、同事等，经受害人直接委托，不以受害人不能申请为前提，即可代为向法院申请保护令，由法院依职权核查代申请人的身份后决定是否签发保护令；为避免多个代申请机关相互推诿、怠于履行职责，可指定基层自治组织为代申请机关，基层自治组织具备运行良好的组织构架和充足的人员配备，能就社区内发生的家庭暴力案件迅速作出反应。二、证据问题（一）证据类型《民事诉讼法》按照证据的不同形式，将证据分为七大类，《民事诉讼法》第63条：民事诉讼证据包括书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定意见、勘验笔录。我国家庭暴力防治法专家意见稿中曾就证据问题进行专章规定，其中第84条明确“有完全证明力的证据”，列举了6种可采证据类型，《民事诉讼法》第63条：民事诉讼证据包括书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定意见、勘验笔录。《中华人民共和国家庭暴力防治法》专家意见稿第84条：法院可以确认证明力的证据包括报警、接警、处警记录；法医鉴定；病历；照片、录像等视听资料；证人证言；居民委员会、村民委员会、妇女联合会等组织和社会团体的相关记录。《反家庭暴力法》第20条：人民法院审理涉及家庭暴力的案件，可以根据公安机关出警记录、告诫书、伤情鉴定意见等证据，认定家庭暴力事实。（二）举证责任《反家庭暴力法》并未规定证明标准，也未规定举证责任的分配，这无疑是立法上的缺憾。人身安全保护令性质上属于民事程序，就举证责任分配而言适用《民事诉讼法》相关规定，即“谁主张，谁举证”，谁是人身安全保护令的申请人，由谁来提供证据。家庭暴力的认定需要证明暴力事实存在、暴力损害后果以及二者的因果关系，按照一般民事侵权的证明标准还需要证明施暴者在行为时具有伤害的故意，故证明标准较高。在现实生活中，暴力事实的发生往往具有突发性，受害人欠缺保存证据的意识和条件，只能在事后提供伤情鉴定、医疗记录等证据，无法提出直接或间接证据证明伤害由施暴人造成，证明难度较大。有学者从保护弱者的角度提出人身安全保护令采举证责任倒置的规则，但笔者认为程序法必须平衡当事人之间的举证责任分配，遵守程序正义的要求，完全的举证责任倒置过度加重了被申请人的证明责任，在诉讼中当事人地位失衡，表面上达到了保护弱者的目的，但营造了失衡的诉讼环境，会为司法带来后续的困难。例如完全不承担证明责任的一方滥用诉讼权利进行虚假诉讼等问题，会为本追求简易高效的保护令案件的处理带来不必要的压力。笔者认为可以参考《指南》第40条之规定，《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》第40条第3款：《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》第40条第3款：原告提供证据证明受侵害事实及伤害后果并指认系被告所为的，举证责任转移至被告。被告虽否认侵害由其所为但无反证的，可以推定被告为加害人，认定家庭暴力的存在。也有学者提出，家庭暴力案件审理时的举证责任不应生硬固定，而应适时、适度地进行转移，被害人仅就伤害事实及后果承担证明责任，被告否认的，由被告承担举证责任。陈敏：《关于家庭暴力认定难的思考》，载《法律适用》，2009年第2期，第79页。以此种方式倾斜对受害人的保护，降低其举证责任的难度，在受害人完成基础举证下，举证责任转移给对方，不能证明自己不是侵权人的推定为侵权行为人。这两种观点都出于对举证能力较弱的申请人的救济，通过重新分配证明责任达到诉讼证明结果公正的目的，但是这种重新分配难免会带来新的不公平，也有陈敏：《关于家庭暴力认定难的思考》，载《法律适用》，2009年第2期，第79页。三、送达问题送达是决定人身安全保护令能否顺利执行的重要环节，我国《反家庭暴力法》目前规定的送达程序仍存在以下问题：第一，未规定，送达期限立法中仅规定了保护令的保护期，对于送达期限、送达的监督等事项未作规定。第二，送达方式存在法律体系内的不统一，人身安全保护令以裁定的方式作出，按照《民事诉讼法》相关规定可适用电子送达以外的方式，而《指南》中就紧急保护令案件规定便捷的送达方式，包括口头通知、电话通知等，要求法院作出同意申请人申请决定的同时就应当及时送达，提高效率，二者规定存在矛盾之处。第三，秉承各机关共同监督执行的原则，人身安全保护令需要向双方当事人、公安机关、村民委员会、居民委员会等有关组织进行送达，但是在送达对象较多的情况，送达程序繁琐，在多机关监督义务不明确的情况下徒增成本，收效不明显。第四，家事审判业务庭中，女性法官居多，甚至全部为女法官，被申请人多为男性，当作出人身安全保护裁定的法官和送达法官是女性时，法官的安全更易受到威胁，这也是送达过程中可能面临的现实问题。陈敏：《人身安全保护令实施现状、挑战及其解决》，载《预防青少年犯罪研究》，2016年第3期，第38页。陈敏：《人身安全保护令实施现状、挑战及其解决》，载《预防青少年犯罪研究》，2016年第3期，第38页。四、执行问题民事案件执行工作面临的突出矛盾在于执行难、执行不到位等，基于民事执行救济制度的价值定位“保障公平，注重效率”，朱新林：《论民事执行救济》，北京：中国政法大学出版社，2015年，第23页。现行法对执行主体的规范采一元主体、多元协助的模式，司法实践中相关机关协助的执行模式存在诸多问题。朱新林：《论民事执行救济》，北京：中国政法大学出版社，2015年，第23页。执行质量较低。基层人民法院作为保护令的执行机构司法资源紧张，执行中缺少有效的监督回访，执行质量难以保障。目前我国基层法院作为大多数案件的一审法院，案件积压、司法资源缺乏等问题一直存在，人身安全保护令由最高法以文件的形式界定为特别程序，参见：最高法《关于人身安全保护令案件相关程序问题的批复》。表明人身安全保护令的审理都由基层法院负责执行，这给审判任务繁重的基层法院造成了更多压力，法院不足以应对人身安全保护令的后续执行问题。同时，法院送达和执行人身安全保护令的职责通常由司法警察完成，从实务案例可知，法院作为送达和执行人身安全保护令的主体，不仅缺乏相应的人员和精力，也缺乏相应的震慑力和强制力。参见：最高法《关于人身安全保护令案件相关程序问题的批复》。第二，执行部门职责不清。人身安全保护令的执行是家庭暴力纠纷解决的最后一个关卡，现行法规定的执行模式与我国民事司法执行领域法院执行为主，其他机关执行为辅的模式相同。但是，在政府文件中对于家庭暴力案件中的弱势群体保护上，为了达到保护效果，也赋予了公安机关在处理中的主导作用，参见：《最高人民法院、中央综治办、最高人民检察院关于建立家事审判方式和工作机制改革联席会议制度的意见》。由此可见，我国就人身保护令的执行主体规范存在立法上的不统一，中央出台的文件中肯定公安作为执行主体的地位，而法律则确立法院为执行主体，发挥公安协助执行的职能。保护令的执行主体问题在学界也颇具争议，有学者认为应当按现行法的规定确定执行主体，也有学者指出法院存在资源有限、工作量繁重、执行威慑不足等问题，就保护令执行发挥的作用有限，必须确立公安机关的执行主体地位。参见：《最高人民法院、中央综治办、最高人民检察院关于建立家事审判方式和工作机制改革联席会议制度的意见》。法律规定公安机关、村委会、居委会协助执行的内容和责任并不