法律职业资格-主观题-商法

法律职业资格-主观题-商法1.【案例分析】【案情】2015年1月，甲、乙、丙、丁、戊共同出资设立风云有限责任公司（以下简称风云公司）。章程规定甲认缴出资600万元，乙认缴出资250万元，丙、丁、戊各认缴出（江南博哥）资50万元。甲、乙、丙三人组成董事会，丙、丁、戊三人组成监事会。全体股东约定平均分配红利，公司增资时各位股东平均认缴出资。2016年1月，风云公司召开股东会，通过2016年股东会1号决议，一致同意以普通合伙人身份，与普通合伙人A、有限合伙人B、C共同设立蓝天有限合伙企业（以下简称蓝天企业）。2016年8月，风云公司自行决定以其在蓝天企业中的财产份额出质，未经其他合伙人一致同意，债权人星云银行为善意第三人。2016年12月，B以普通合伙人的名义与风信公司签订了服务协议，为风信公司的股权投资提供服务，风信公司为善意相对人。2017年3月，风云公司增资引入银河有限合伙企业（以下简称银河企业），银河企业认缴2000万元，首期1000万元到位，二期1000万元承诺2019年9月到位。2017年度公司巨亏8000万元，资不抵债，2018年1月被迫进入破产程序。但破产宣告前，喜从天降，公司投资的蓝天企业分配2017年度利润，公司分得9900万元，公司清偿全部债务。2019年1月，风云公司与黑牛公司、白马公司共同出资成立迪尼尼有限公司（以下简称迪尼尼公司），三位股东分别持股51%、14%与35%。2020年3月，迪尼尼公司股东会决定以一般保证人身份，为风云公司向雁峰银行借款提供担保。2020年5月，迪尼尼公司以票据保证人身份，为黑牛公司作为背书人的银行承兑汇票提供保证，但票据上未明确保证方式。迪尼尼公司章程规定，凡合同标的金额超过500万元的，均须经公司董事会批准后方能签约。2021年3月，法定代表人李某以公司名义，与华光公司签约，下单订购总金额为1000万元的公司所需原材料。华光公司并不知道该限制。2021年5月，因不能清偿到期债务，且资不抵债，迪尼尼公司被人民法院裁定受理破产申请。此前尚未支付的公司强制清算费用有50万元。雁峰银行申报保证债权，迪尼尼公司以主债务未到期为由，主张行使先诉抗辩权。【问题】1.风云公司监事会的组成是否合法？2.风云公司全体股东关于公司增资的约定是否合法？3.2016年股东会1号决议是否合法？风云公司财产份额出质行为效力如何？4.B以普通合伙人的名义与风信公司签订的服务协议的效力如何？若该协议履行过程中须向风信公司承担违约责任，则该责任依法应当如何承担？5.风云公司进入破产程序，银河企业尚未到期的1000万元出资如何处理？破产宣告前，公司清偿全部债务，法院应如何处理？6.2020年3月，迪尼尼公司股东会决定为风云公司提供担保需要如何表决？7.迪尼尼公司尚未支付的公司强制清算费用如何处理？迪尼尼公司主张票据保证为一般保证，应否支持？迪尼尼公司是否享有追索权？8.就李某与华光公司2021年3月所签订的合同，请分析其法律效力。9.迪尼尼公司主张行使先诉抗辩权，应否支持？若迪尼尼公司被确定应当承担保证责任的，是否享有求偿权？参考解析：1.根据《公司法》第76条规定，风云公司监事会的组成不合法，丙是董事不得兼任监事，且监事会没有职工代表。2.根据《公司法》第227条规定，有限责任公司增加注册资本时，股东在同等条件下有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例优先认缴出资的除外。全体股东可以约定增资时不按照出资比例优先认缴出资，因此关于公司增资的约定合法。3.（1）2016年股东会1号决议合法，股东会有权决定对外投资成为普通合伙人。（2）风云公司作为普通合伙人，未经其他合伙人一致同意，其财产份额出质行为无效，由此给善意第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。4.该情形属于表见普通合伙，B以普通合伙人名义与风信公司签订的服务协议有效。若须向风信公司承担违约责任，发生的法律责任承担顺序依次是合伙企业财产承担责任；全体普通合伙人以及有限合伙人古道承担无限连带责任；向B追偿。5.根据《企业破产法》第35条规定，管理人应当要求银河企业缴纳该笔出资，不受出资期限的限制。破产宣告前公司清偿全部债务，人民法院应当裁定终结破产程序。6.根据《公司法》第15条规定，风云公司不得参加表决，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。7.迪尼尼公司尚未支付的公司强制清算费用，可以参照企业破产法关于破产费用的规定，由债务人财产随时清偿。被保证的汇票，保证人应当与被保证人对持票人承担连带责任，迪尼尼公司主张票据保证为一般保证，不予支持。迪尼尼清偿汇票债务后，可以行使持票人对被保证人及其前手的追索权。8.合法有效。根据《民法典》第61条第3款规定，法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。本题中，由于华光公司不知道该限制，应认定为善意相对人，因此该会同合法有效。9.保证人迪尼尼公司被裁定进入破产程序的，债权人有权申报其对保证人的保证债权。其作为一般保证的保证人，主张行使先诉抗辩权的人民法院不予支持。迪尼尼公司被确定应当承担保证责任的，管理人可以就实际承担的清偿额向债务人行使求偿权。2.【案例分析】【案情】：金星实业有限公司(以下简称“金星公司”)成立于2010年1月，缪某与甑某系该公司股东，各占50％的股份，甑某任公司法定代表人及董事，缪某任公司总经理兼公司监事。公司章程明确规定：股东向公司股东以外的人转让股权须经全体股东一致同意；股东会的决议须经代表二分之一以上表决权的股东通过(“二分之一以上”不包括本数)，但对公司增加或减少注册资本、合并、解散、变更公司形式、修改公司章程作出决议时，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。2014年起，缪某与甑某两人之间的矛盾逐渐显现。同年5月9日，缪某提议并通知召开股东会，由于甑某认为缪某没有召集会议的权利，会议未能召开。同年6月6日、8月8日、9月16日、1o月10日、10月17日，缪某委托律师向金星公司和甑某发函称，因股东权益受到严重侵害，缪某作为享有公司股东会二分之一表决权的股东，已按公司章程规定的程序表决并通过了解散金星公司的决议，要求甑某提供金星公司的财务账册等资料，并对金星公司进行清算。同年6月17日、9月7日、10月13日，甑某回函称，缪某作出的股东会决议没有合法依据，甑某不同意解散公司，并要求缪某交出公司财务资料。同年11月15日、25日，缪某再次向金星公司和甑某发函，要求金星公司和甑某提供公司财务账册等供其查阅、分配公司收入、解散公司，但并未收到回复。从2014年至2018年，金星公司未召开过股东会。公司所在地的服装城管委会调解委员会于2017年12月15日、16日两次组织双方进行调解，但均未成功。无奈之下，缪某以金星公司陷入僵局为由向法院起诉要求解散公司。庭审中，金星公司及甑某辩称：金星公司及其下属分公司运营状态良好，不符合公司解散的条件，甑某与缪某的矛盾有其他解决途径，不应通过司法程序强制解散公司。在审判过程中，法院进行调解但并未取得进展。【问题】：1．金星公司的治理结构是否存在不规范的地方？为什么？2．金星公司章程中关于股权转让的限制是否有效？为什么？3．本案中法院是否应当支持缪某解散金星公司的诉讼请求？为什么？4．如法院作出解散判决，但甑某拒不配合清算，且丢失了公司财务资料，无法进行清算，损害了公司债权人的利益，公司债权人如何保护自己的权益？为什么？5．请结合本案，谈谈公司司法解散制度的意义。参考解析：1.存在。根据公司法的规定，金星公司股东人数仅有两人，股东人数较少的有限责任公司可以不设监事会，但是高级管理人员不得兼任监事，缪某任公司总经理不能兼任公司监事。2.有效。根据公司法关于有限责任公司股权转让的规定，有限责任公司章程可以对股权转让作出特别规定，股东对外转让股权须经全体股东一致同意的约定在维护公司人合性的同时尊重股东的股权转让权。3.应当支持。首先按照《公司法》以及《最高人民法院关于适用(中华人民共和国公司法)若干问题的规定(二)》的规定，本题中金星公司的情况符合“公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的”的情形，从2014年至2018年，连续4年的时间金星公司未召开过股东会，这表明金星公司陷入了公司僵局；其次，管委会与法院都进行了调解，均未成功，金星公司的僵局通过其他途径长期无法解决。最后，缪某持有金星公司50％的股份，也符合公司法关于提起公司解散诉讼的股东须持有公司10％以上股份的条件，所以应当支持缪某解散金星公司的诉讼请求。4.公司债权人可主张甑某对公司债务承担连带清偿责任。根据法律规定，首先，有限责任公司的清算组由董事组成，董事甑某有清算义务；其次，甑某因怠于履行义务，导致公司财务资料丢失，无法进行清算，损害了公司债权人的利益，公司债权人可以主张其对公司债务承担连带清偿责任。5.本案中，金星公司及其下属分公司运营状态良好，但是由于金星公司连续4年未召开过股东会，无法通过调解等其他途径解决公司经营中的矛盾，缪某在金星公司中占50％的股份，这符合公司司法解散的条件，法院应当支持解散金星公司的诉讼请求。公司司法解散制度是指当公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决时，法院根据股东或利益相关者的请求判决解散公司的制度。我国《公司法》为适应现实的需要，明确规定了公司司法解散制度，其意义在于：第一，公司司法解散制度有利于公司僵局的解决；第二，公司司法解散制度是法律对公司内部行为的干预与调整，有利于保障社会经济秩序的有序和稳定；第三，公司司法解散制度完善了股东的退出模式，对于保护中小股东的权利有着积极意义。3.【案例分析】【案情】：西安市大华餐饮有限责任公司(以下简称大华公司)成立于1990年4月5日。2004年5月．大华公司由国有企业改制为有限责任公司，宋文军系大华公司员工，出资2万元成为大华公司的自然人股东。大华公司章程第3章“注册资本和股份”第14条规定“公司股权不向公司以外的任何团体和个人出售、转让。公司改制一年后，经董事会批准后可在公司内部赠予、转让和继承。持股人死亡或退休经董事会批准后方可继承、转让或由企业收购，持股人若辞职、调离或被辞退、解除劳动合同的，人走股留，所持股份由企业收购……”第13章“股东认为需要规定的其他事项”第66条规定“本章程由全体股东共同认可，自公司设立之日起生效”。该公司章程经大华公司全体股东签名通过。2006年6月3日，宋文军向公司提出解除劳动合同，并申请退出其所持有的公司的2万元股份。2006年8月28日，经大华公司法定代表人赵来锁同意，宋文军领到退出股金款2万元整。2007年1月8日，大华公司召开2006年度股东大会，大会应到股东107人，实到股东104人，代表股权占公司股份总数的93％，会议审议通过了宋文军、王培青、杭春国三位股东退股的申请并决议“其股金暂由公司收购保管，不得参与红利分配”。后宋文军以大华公司的回购行为违反法律规定，未履行法定程序且公司法规定股东不得抽逃出资等，请求依法确认其具有大华公司的股东资格。【问题】：1．该章程对大华公司及宋文军是否产生约束力?2．有限公司章程对公司股东转让股权作出某些限制性规定是否合法?3．在本案中，“人走股留”的规定是否合法?4．大华公司章程第14条关于股权转让的规定是否合法?5．异议股东回购请求权具有哪些法定的行使条件?6．《公司法》第74条能否适用本案?7．大华公司基于宋文军的退股申请，程序是否不当?8．在本案中。公司能否构成抽逃出资的主体?参考解析：1．有约束力。依照《公司法》第46条第2款“股东应当在公司章程上签名或者盖章”的规定，有限公司章程系公司设立时全体股东一致同意并对公司及全体股东产生约束力的规则性文件，宋文军在公司章程上签名的行为，应视为其对前述规定的认可和同意，该章程对大华公司及宋文军均产生约束力。2.合法。基于有限责任公司封闭性和人合性的特点，由公司章程对公司股东转让股权作出某些限制性规定，系公司自治的体现。3.合法。在本案中，大华公司进行企业改制时，宋文军之所以成为大华公司的股东，其原因在于宋文军与大华公司具有劳动合同关系，如果宋文军与大华公司没有建立劳动关系，宋文军则没有成为大华公司股东的可能性。同理，大华公司章程将是否与公司具有劳动合同关系作为取得股东身份的依据继而作出“人走股留”的规定，符合有限责任公司封闭性和人合性的特点，亦系公司自治原则的体现，不违反公司法的禁止性规定。4．合法。大华公司章程第14条关于股权转让的规定，属于对股东转让股权的限制性规定而非禁止性规定，宋文军依法转让股权的权利没有被公司章程所禁止，大华公司章程不存在侵害宋文军股权转让权利的情形。5．《公司法》第89条所规定的异议股东回购请求权具有法定的行使条件，即只有在“公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；公司合并、分立、转让主要财产的；公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的”三种情形下，异议股东有权要求公司回购其股权，对应的是公司应当履行回购异议股东股权的法定义务。6．不能。本案属于大华公司是否有权基于公司章程的约定及与宋文军的合意而回购宋文军股权，对应的是大华公司是否具有回购宋文军股权的权利，《公司法》第89条不能适用于本案。7．程序并无不当。在本案中，宋文军于2006年6月3日向大华公司提出解除劳动合同申请并于同日手书《退股申请》，提出“本人要求全额退股，年终盈利与亏损与我无关”，该《退股申请》应视为其真实意思表示。大华公司于2006年8月28日退还其全额股金款2万元．并于2007年1月8日召开股东大会审议通过了宋文军等三位股东的退股申请，大华公司基于宋文军的退股申请，依照公司章程的规定回购宋文军的股权，程序并无不当。8．不能。《公司法》所规定的抽逃出资专指公司股东抽逃其对于公司出资的行为，公司不能构成抽逃出资的主体，宋文军的这一申请理由不能成立。4.【案例分析】案情：甲有色金属厂是某市产业部下属的国有企业。假设2014年3月18日甲企业由于经营管理不善，长期不能清偿到期债务，被债权人申请破产。3月24日人民法院受理了此案，并通知了甲有色金属厂。法院于2014年10月21日裁定宣告该有色金属厂破产。管理人及时拟订了破产财产分配方案后交由债权人会议讨论。已知债权人会议共有债权人10人，债权总额为1000万元，其中全部有财产担保的债权人为A、B二人，其代表的债权额为300万元。破产分配方案经债权人会议依法通过后，直接交给管理人执行。2014年11月30日，破产程序依法终结。但在2015年8月，人民法院在审理其他案件时发现，该厂曾在2014年1月时放弃对某机器厂的120万元债权。同时，有人举报在2013年2月20日，该市产业部将甲有色金属厂所有的一台价值80万元的金属切割机无偿调拨给另一企业使用。问题：1、A、B二人在债权人会议的此次表决中是否享有表决权？并说明理由。2、此次债权人会议中破产财产分配方案的决议如何通过？并说明理由。3、破产财产分配方案执行的程序是否符合规定？并说明理由。4、该厂放弃的120万元债权，债权人是否可以请求人民法院按照破产财产分配方案进行追加分配？并说明理由。5、对某市产业部无偿调拨价值80万元的金属切割机，债权人是否可以请求人民法院按照破产财产分配方案进行追加分配？并说明理由。参考解析：1、A、B二人在债权人会议的此次表决中不享有表决权。根据《企业破产法》第59条的规定，对债务人的特定财产享有担保权的债权人未放弃优先受偿权利的，其对通过和解协议和破产财产的分配方案的事项不享有表决权。由于A、B二人的债权均有破产企业财产作担保，因此其对本次债权人会议关于破产财产分配方案的决议不享有表决权。2、由于A和B不享有表决权，通过此次破产财产分配方案的决议应该经过4人以上(过半数)通过，并且其代表的债权额在350万元以上(1／2以上)。根据《企业破产法》第64条的规定，债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的1／2以上。3、破产财产分配方案执行的程序不符合规定。根据《企业破产法》第115条的规定，债权人会议通过破产财产分配方案后，由管理人将该方案提请人民法院裁定认可。因此，该破产企业的破产分配方案经债权人会议依法通过后，直接交给管理人执行的做法是不符合规定的。4、该厂放弃的120万元债权，债权人可以请求人民法院按照破产财产分配方案进行追加分配。根据《企业破产法》第123条规定，自破产程序按照法律规定方式终结之日起2年内，发现人民法院受理破产申请前1年内债务人放弃债权的，债权人可以请求人民法院按照破产财产分配方案进行追加分配。5、对该市产业部无偿调拨价值80万元的金属切割机，债权人不能请求人民法院按照破产财产分配方案进行追加分配。根据《企业破产法》第123条规定，自破产程序按照法律规定方式终结之日起2年内，发现人民法院受理破产申请前1年内债务人无偿转让财产的。债权人可以请求人民法院按照破产财产分配方案进行追加分配。这里虽然是在破产终结之日起2年内发现的，但该行为是在破产申请受理前1年以前发生的，因此是不能追回的。5.【案例分析】【案情】海大股份有限公司于2013年3月10日成立，股本总额为人民币5000万元，其中3600万元系向社会公开募集。2016年，为增加公司竞争力，海大股份有限公司与盾构股份有限公司决定合并，成立海顿股份有限公司（以下简称海顿公司）。两公司于同年3月10日作出合并决议，4月1日通知债权人，5月6日开始在报纸上刊登公告2次，8月1日正式合并，并进行了工商登记。2017年2月10日，依海顿公司股东会决议，海顿公司为减少注册资本而收购本公司股份1000万股，并于3月10日将其注销。2017年4月1日，依公司股东会决议，海顿公司为奖励职工而收购本公司11%的股份，收购资金6000万元全部计入公司的成本费用，截至2021年7月1日，收购的股份尚未转让给职工。2017年4月8日，经海顿公司董事会同意，董事王某同海顿公司进行了一项交易，王某从中获利20万元。2017年4月30日，董事张某在执行公司职务时违反公司章程的规定，给公司造成了100万元的经济损失。2017年6月25日，连续180日持有海顿公司2%股份的A股东，书面请求公司监事会对董事张某的上述违规行为提起诉讼，但监事会直至8月19日仍未对张某提起诉讼。2017年11月，东升公司严重侵犯了海顿公司的专利权，给海顿公司造成了重大损失，但海顿公司一直怠于追究其责任。【问题】1．海大股份有限公司的设立过程是否合法？请说明理由。2．海大股份有限公司和盾构股份有限公司的合并程序是否符合法律规定？请说明理由。3．海顿公司的减资程序是否符合法律规定？请说明理由。4．海顿公司为奖励职工而收购本公司股份的程序是否符合法律规定？请说明理由。5．董事王某可否依董事会决议与海顿公司进行交易？其获利的20万元应如何处理？6．对董事张某违反公司章程规定，给公司造成巨大经济损失的行为，A股东可以采取什么措施？7．对于东升公司的侵权行为，A股东可以通过哪些途径来寻求救济