法律职业资格-客观卷一-刑法概说

法律职业资格-客观卷一-刑法概说1.【单项选择题】①罪刑法定原则中的“法”包括全国人民代表大会常务委员会制定的刑法修正案，但不包括其作出的立法解释②刑法分则的部分条文对罪状的描述需要根据其他法律加以补充，（江南博哥）这种立法体例不符合罪刑法定原则的要求③扩大解释得出的结论没有超出刑法用语可能具有的含义，而类推解释得出的结论超出了用语可能具有的含义④对同一法条中的同一术语，既可以进行文理解释，也可以进行论理解释，这并不矛盾关于上述四句话正误的判断，下列哪一选项是正确的？（  ）A.第①③句正确，第②④句错误B.第①④句正确，第②③句错误C.第①②③句正确，第④句错误D.第①③④句正确，第②句错误

正确答案：D参考解析：①正确，立法解释与司法解释都属于对法律所做的解释，本身并不是法律。②错误，对罪状的描述需要根据其他法律加以补充的模式属于空白罪状，罪状模式与明确性的要求无关。③正确，正因如此，扩大解释是被允许的解释方法，而类推解释方法本身被禁止。④正确，文理解释与论理解释具有统一性，并不矛盾。因此第①③④句正确，第②句错误，D选项正确。

2.【单项选择题】关于刑法解释，下列哪一项是正确的?（  ）A.全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著的《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》一书，认为应将《刑法》第17条第2款中规定的“投毒罪”解释为“投放危险物质罪”。这一解释是立法解释B.学理解释中的类推解释结论，被最高人民法院接受变成司法解释的内容后。这一解释结论就不再是类推解释C.当然解释的结论，有时可能在刑法用语的文义射程之内，有时则可能超出刑法用语的文义射程D.根据罪刑法定原则，禁止对刑法规定进行类推解释，即便是有利于被告人的类推解释也是绝对禁止的正确答案：C参考解析：本题考查对刑法解释的理解。即便是全国人大常委会法制工作委员会刑法室出版的著作，其中所作的解释，仍然是学理解释。A项错误。类推解释的结论，即便是最高司法机关以司法解释的名义作出的，仍然是类推解释。B项错误。当然解释的结论，有时可能在刑法用语的文义射程之内，有时则可能超出刑法用语的文义射程。例如，抢劫宠物狗的，可以按照抢劫罪处罚；以收养为目的抢劫婴幼儿的，危害性远重于抢劫宠物狗的行为，就更应按照抢劫罪处罚(按照拐骗儿童罪处罚将会导致处罚明显不均衡)，这是当然解释的结论。但是，婴幼儿不属于“财物”，将以收养为目的抢劫婴幼儿的行为按照抢劫罪来处罚，超出了抢劫“公私财物”的文义射程。因此，C项论述正确。现代刑法确立罪刑法定原则的目的是保障人权，禁止对刑法规定进行类推解释，是禁止不利于被告人的类推解释，并不禁止有利于被告人的类推解释，因为有利于被告人的类推解释不会侵害被告人的人权。故D项错误。3.【单项选择题】关于刑法解释，下列哪一选项是正确的？A.无论是有利于被告还是不利于被告的类推解释，都违反罪刑法定原则B.基于处罚必要，超出法律用语可能含义的目的解释，符合罪刑法定原则C.根据法律规定的正面含义推导出反面含义的反对解释，也可能符合罪刑法定原则D.作符合当然解释但不符合刑法文字含义的解释，符合罪刑法定原则正确答案：C参考解析：禁止类推解释是罪刑法定原则的一个内容。类推解释，是指需要判断的具体事实与法律规定的构成要件基本相似时，将后者的法律效果适用于前者。形式侧面的禁止类推解释，是禁止一切类推解释。因为类推解释导致刑法的规定适用于相似的情况，然而，只要两种现象之间存在相同之处，人们就可以说它们具有相似性。于是，任何行为都可能与刑法规定的行为相似，都有被定罪量刑的危险。如果可以类推解释，则意味着成文刑法丧失了意义。类推解释的要求经历了由禁止一切类推解释发展到只是禁止不利于被告人的类推解释的过程。之所以允许有利于被告人的类推，是因为刑法中存在一些有利于被告人的规定；而这些规定因为文字表述以及立法疏漏的缘故，按照其文字含义适用时会造成不公平现象。所以，允许有利于被告人的类推解释，正是为了克服形式侧面的缺陷，实现刑法的正义。例如，《刑法》第389条第3款规定：“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿，反过来说，只有当因勒索给予国家工作人员以财物，且获得了不正当利益时，才成立行贿罪。但是，《刑法》第164条在规定对非国家工作人员行贿罪时,没有做出类似规定。可以肯定的是，对非国家工作人员行贿罪的不法程度轻于行贿罪。既然如此，就没有理由认为，因被勒索给予非国家工作人员以财物，即使没有获得不正当利益的，也成立对非国家工作人员行贿罪。要为这种实质的解释寻找法律根据，就必须类推适用《刑法》第389条第3款。换言之，《刑法》第389条第3款的规定，应当类推适用于对非国家工作人员行贿的情形。A选项说法错误。目的解释，是指根据刑法规范的目的，阐明刑法条文真实含义的解释方法。与其他的法解释一样，在解释刑法时，必须考虑刑法最终要实现何种目的，进而做出符合该目的的合理的解释。犯罪是侵害法益的行为，刑罚法规是为了保护法益而存在的。刑法中的目的解释，就是从为了以最适当的形式保护法益而应当怎么办的见地出发解释法律条文，即以保护法益为基准进行解释。但是，由于目的论解释是一种实质的解释，所以，必须注重遵循罪刑法定原则。一方面，进行目的解释时，不得超出刑法用语可能具有的含义，不得进行类推解释。另一方面，要适当考虑解释的一般可能性。B选项说法错误。反对解释是指根据刑法规定的正面表述推导出其反面含义，反对解释包括两种主要类型：第一，当存在甲与乙相反的情形时，根据刑法条文的正面表述，推导其反面含义；第二，当存在A与B两种类似的事实时，如果刑法仅就A事实做出了规定，那么，应当就B事实得岀与A相反的结论。第二种类型的反对解释实际上是与类推解释相反的一种解释技巧。例如，《刑法》第236条仅将妇女作为强奸罪的对象。在遇到女性使用胁迫方法与男性发生性关系的案件时，如果认定为强奸罪，就是类推解释；如果以刑法仅规定了妇女是强奸罪的对象为由，得出对男性不成立强奸罪的结论，则是反对解释。因此反对解释并不一定违反罪刑法定原则。C选项说法正确。当然解释的方法，蕴含了在出罪时举重以明轻、在入罪时举轻以明重的当然道理。运用举重以明轻的规则时，要确定哪些与案件相关的行为在刑法上没有被规定为犯罪；然后，将刑法没有规定为犯罪的行为，与自己所面对的案件事实进行比较，判断孰轻孰重；再不断对犯罪构成进行解释，将面对的案件事实排除在犯罪之外。运用举轻以明重的规则时，不能简单地以案件事实重于刑法规定的犯罪为由以犯罪论处，必须判断案件事实是否符合刑法规定的犯罪成立条件。换言之，当然解释的结论，也必须能为刑法用语所包含。D选项说法错误。综上，本题正确答案为C选项。4.【单项选择题】关于刑法解释，下列哪一选项是正确的？A.将《刑法》第111条规定的为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪中的“情报”解释为“关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不得公开的事项”属于限制解释B.罪刑法定原则并不禁止扩大解释，因此扩大解释的结论都符合罪刑法定原则C.《刑法》第241条第5款规定：“收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的，依照本法第二百四十条的规定定罪处罚。”对此，可以做出如下反对解释：“单纯出卖妇女、儿童的，不得依照刑法第二百四十条的规定定罪处罚。”D.进行目的解释时，为了阐明刑法条文真实含义，可以超出刑法用语可能具有的含义进行解释正确答案：A参考解析：进行刑法解释要考虑法条的法益保护目的，也要考虑国民的自由保障，还要考虑法条之间的协调关系等诸多因素。例如，刑法第111条规定了为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪，如果仅按字面含义解释“情报”，而不将其限制解释为“关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项”，则必然造成两个方面的后果：一方面，导致人们不敢与境外人员交流，过于限制人们的自由。另一方面，导致刑法保护了完全不值得保护的法益。A选项正确。罪刑法定原则并不禁止扩大解释，但这并不意味着扩大解释的结论都符合罪刑法定原则。换言之，扩大解释方法本身并不违反罪刑法定原则，但其解释结论则可能与罪刑法定原则相抵触。因为不合理的扩大解释，也可能侵犯国民的自由。在此意义上说，扩大解释与类推解释的界限是相对的。换言之，违反罪刑法定原则的扩大解释，实际上是类推解释。扩大解释是对用语通常含义的扩张，不能超出用语可能具有的含义，否则就是类推解释。B选项错误。反对解释要求一是法条所确定的条件为法律效果的全部条件（充分必要条件）；二是法条所确定的条件为法律效果的必要条件。例如，《刑法》第257条第1款规定了暴力干涉婚姻自由罪的构成要件与法定刑，第3款规定：“第一款罪，告诉的才处理。”据此，可以得出如下反对解释的结论：没有告诉的不得处理。如果法条所确定的条件只是法律效果的充分条件，则不能进行反对解释。例如，《刑法》第241条第5款规定：“收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的，依照本法第二百四十条的规定定罪处罚。”对此，不能做岀如下反对解释;“单纯岀卖妇女、儿童的，不得依照刑法第二百四十条的规定定罪处罚。”C选项错误。犯罪是侵害法益的行为，刑法法规是为了保护法益而存在的。刑法中的目的解释，就是从为了以最适当的形式保护法益而应当怎么办的见地岀发解释法律条文，即以保护法益为基准进行解释。但是，由于目的解释是一种实质的解释，所以，必须注重遵循罪刑法定原则。一方面，进行目的解释时，不得超出刑法用语可能具有的含义，不得进行类推解释。另一方面，要适当考虑解释的一般可能性。D选项错误。综上，本题正确答案为A选项。11.【多项选择题】关于罪刑法定原则及其内容的表述，下列哪些选项是正确的?（  ）A.罪刑法定原则要求刑法规范的明确性，故排斥规范的构成要件要素B.罪刑法定原则禁止司法机关进行类推解释，但不禁止立法机关进行类推解释C.罪刑法定原则禁止类推解释。但不禁止有利于被告人的类推解释D.罪刑法定原则禁止适用不利于行为人的事后法，但不禁止适用有利于行为人的事后法正确答案：C,D参考解析：本题考查对罪刑法定原则的理解。罪刑法定原则的具体要求如下：(1)规定犯罪及法律后果的法律必须是立法机关制定的成文的法律，行政规章不得规定刑罚。习惯法不得作为刑法的渊源，判例也不应作为刑法的渊源。(2)禁止不利于行为的人的事后法(禁止溯及既往)。(3)禁止不利于行为人的类推解释。(4)禁止绝对不定刑与绝对不定期刑。(5)对犯罪及其法律后果的规定必须明确。(6)只能将值得科处刑罚的行为规定为犯罪，禁止不均衡的、残虐的刑罚。罪刑法定原则固然要求刑法具有明确性，但是，规范的构成要件要素也是不可避免的，是无法排斥的，相反是有其存在的必要性。此A项错误。不利于被告人的类推解释，无论是谁作出的，都应该禁止，因此B项错误。12.【多项选择题】关于扩大解释和类推解释的关系，下列哪些说法是正确的？A.扩大解释的结论没有超出刑法用语可能具有的含义，而类推解释的结论超出了刑法用语可能具有的含义B.扩大解释方法本身并不违反罪刑法定原则，但其解释结论则有可能违反罪刑法定原则C.扩大解释的结论仍在国民预测可能性之内，而类推解释的结论超出了国民预测可能性D.违反罪刑法定原则的扩大解释，可能属于类推解释

正确答案：A,B,C,D参考解析：A选项，扩大解释是对用语通常含义的扩张，不能超出用语具有的含义。但是类推解释完全可能超出用语可能具有的含义。B选项，允许的方法可能得出不被允许的结论。C选项，扩大解释没有超出人们的理解，具有预测可能性。D选项，违反罪刑法定原则的扩大解释，完全可能属于类推解释。

13.【多项选择题】关于刑法的解释方法，下列说法正确的有(  )A.甲被客户乙（非国家工作人员）勒索，给乙财物，没有获得不正当利益。对甲可以类推适用刑法第389条第3款规定“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”基于此，甲不构成对非国家工作人员行贿罪B.甲明知自己患有艾滋病，仍然经常去嫖娼，导致对方感染艾滋病。甲构成传播性病罪和故意伤害罪，想象竞合，择一重罪论处C.将侵犯通信自由罪中的“信件”解释为包含电子邮件，属于扩大解释D.我国刑法规定了抢夺、窃取国有档案罪，但没有规定抢劫国有档案罪。但是，抢劫国有档案的行为可以按照抢夺国有档案罪论处正确答案：A,B,C,D参考解析：A项，禁止类推解释是原则，但例外的，不禁止有利于被告人的类推解释。这是因为，禁止类推解释是为了保障人权，而有利于被告人的类推解释也是为了保障人权。例如，刑法第389条（行贿罪）第3款规定：“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”该规定显然有利于被告人。但是刑法在第164条（对非国家工作人员行贿罪）中没有类似规定。基于公平地保障人权，后者也应有此规定。因此，可以对第389条第3款中的“国家工作人员”类推解释为包括非国家工作人员。这种类推解释有利于被告人，应被允许。B项，根据司法解释规定，传播性病罪中的“性病”包括艾滋病。这是扩大解释。B项说法正确。C项，将侵犯通信自由罪中的“信件”解释为包含电子邮件，没有超出词义的射程范围，能够为一般人所接受，因此属于扩大解释。D项，刑法第329条规定了抢夺、窃取国有档案罪，但没有规定抢劫国有档案罪。然而，根据当然解释，抢夺都是犯罪，抢劫更应是犯罪。而且，抢劫行为可以包容评价为抢夺行为。所以，抢劫国有档案的行为可以按照抢夺国有档案罪论处。

14.【多项选择题】关于罪刑法定原则，下列哪些选项是正确的？A.法官的判决虽然不能创设新的刑罚法则，但最高人民法院发布的指导案例可以作为指导下级法院判决的参考B.对于我国适用普遍管辖原则管辖的案件，定罪量刑的根据虽然是我国刑法，但必须符合国际条约规定的条件C.事前的罪刑法定禁止不利于行为人的事后法，但允许有利于行为人的事后法；严格的罪刑法定禁止不利于行为人的类推解释，但允许有利于行为人的类推解释D.确定的罪刑法定要求刑法规定具有明确性，但立法解释、司法解释与判决书不属于刑法规范，故不要求具有明确性

正确答案：A,B,C参考解析：刑法的渊源只能是刑法典，以及一个单行刑法，刑法典中包含十个刑法修正案，除此之外的任何其他规范性法律文件都不能作为刑法的渊源，不能创设刑法法则的。最高法、最高检定期地发布的指导性案例，是把指导案例的案件事实进行归纳，对所涉及的法律问题、核心问题、判决的要旨进行归纳的，从而指引下级法院。因此A选项正确。

对于我国适用普遍管辖原则管辖的案件，国际条约、公约决定着是否能适用普遍管辖权，但国际条约、公约没有法定刑，无法作为定罪量刑的依据。因此管辖权的前提之下，定罪量刑的依据只能是我国的刑事实体法律。因此B选项正确。

事后法有可能会超出国民预测可能，因此会被禁止，但是有利于行为人的事后法会限制国家刑罚权，是符合罪刑法定的表现。类推解释同理，适用类推解释可能会因超出国民预测可能而被禁止，但是有利于行为人的类推解释扩大了自由人权，符合罪刑法定。因此C选项正确。

明确性的原则不仅是立法原则，也是司法原则。所以不仅仅是对刑法条文的要求，任何展现罪刑规范的法律文件、诉讼文书都要有明确性。因此D选项错误。

15.【多项选择题】关于刑法的基本原则，下列选项正确的是？A.孟某在犯甲罪时，根据《刑法》相关条文规定，甲罪属于自诉罪。案发后，根据修改后的《刑法》规定，甲罪变为公诉罪。根据罪刑法定原则，对孟某不能适用修改后的《刑法》B.若《刑法》某条文规定：“除本人住宅以外，在有3人以上的场所吸烟的，处1年以下有期徒刑。”该条文违反罪刑法定原则C.根据1998年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于盗窃数额的认定标准》的规定，各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院、公安厅（局），可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在法定数额幅度内，共同研究确定本地区执行的盗窃罪“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的具体数额标准。该条文有违平等适用刑法原则D.甲为给母亲筹钱治病，盗得李某30000元（数额巨大，处3年以上10年以下有期徒刑）；乙好吃懒做，因手头紧，盗得孟某30000元。考虑到甲、乙二人的主观恶性不同，根据刑罚个别化原则，对甲判处有期徒刑2年，对乙判处有期徒刑5年正确答案：A,B参考解析：A正确。罪刑法定原则禁止不利于被告人的溯及既往，事后法将自诉罪变更为公诉罪，不利于被告人，因此，对于孟某不能适用修改后的《刑法》。此外，下列做法也违反禁止不利于被告人的溯及既往原则：（1）对行为时并未禁止的行为科处刑罚；（2）对行为时虽有法律禁止但并未以刑罚禁止（未规定法定刑）的行为科处刑罚；（3）事后减少犯罪构成要件或者降低犯罪成立条件而增加犯罪可能性；（4）事后提高法定刑或者加重刑罚内容；（5）事后增加或者加重保安处分或非刑罚处罚；（6）事后延长追诉时效；（7）改变刑事证据规则，事后允许以较少或较简单的证据为定案根据。B正确。罪刑法定原则要求处罚具有适正性，禁止处罚不当罚的行为，也即刑法法规只能将具有处罚根据或者值得科处刑罚的行为规定为犯罪。B选项中的条文虽然构成要件规定明确，但是条文内容不具有适正性，在有3人以上的场所吸烟的，即构成犯罪，并科处1年以下有期徒刑，这将严重侵犯国民的自由，造成对国民生活的严重干预。因此，B选项中的条文有违罪刑法定原则。C错误。平等适用刑法原则包括三项内容：（1）定罪平等；（2）量刑平等；（3）行刑平等。有同学可能认为C选项的内容有违定罪平等，但定罪平等并不意味着不考虑地域性差异。一般来说，在确定某些犯罪的入罪标准时，考虑各地的实际差异，并不违反平等适用刑法原则。因此，C选项错误。D错误。刑罚个别化原则是调整刑罚与犯罪人关系的基本原则，它要求刑罚应当根据犯罪人的具体特点有针对性的加以规定、裁量与适用，从而构成对罪刑相适应原则的制约与校正。本案中，甲盗窃的动机在于替母亲治病，而乙盗窃的原因在于自己好吃懒做，手头没有钱，二者的主观恶性与人身危险性不同，相对于乙，应对甲从宽处罚，但，对甲的从宽幅度，应符合罪刑相适应原则。甲、乙的盗窃数额皆为30000元，属于数额巨大，根据《刑法》第264条的规定，对甲、乙应在“3年以上10年以下有期徒刑”这个法定刑幅度内量刑。因此，对甲判处有期徒刑2年，不符合罪刑法定原则，D选项错误。罪刑相适应原则是调整刑罚与犯罪即罪刑关系的基础性原则，为刑罚个别化原则的运用划定范围与疆界。概言之，刑罚个别化原则必须以罪刑相适应原则为基础，不能突破罪刑相适应原则。综上，AB当选。22.【不定项选择题】关于刑法的解释，下列说法错误的是？A.使用非暴力手段骗取儿童的可以成立拐骗儿童罪。因此，使用暴力手段抢劫婴儿的，也可以成立拐骗儿童罪。此为当然解释B.当然解释进行解释的根据为当然的道理，但以符合刑法的文字含义为前提C.罪刑法定原则并不禁止扩大解释，故扩大解释的结论都符合罪刑法定原则D.罪刑法定原则禁止类推解释，因此，一切类推解释都应该被禁止正确答案：C,D参考解析：使用非暴力手段骗取儿童的可成立拐骗儿童罪。因此，使用暴力手段抢劫婴儿的，也可以成立拐骗儿童罪。"举轻以明重"，这是当然解释。故A项正确。当然解释即刑法规范虽未明示某一事项，但依形式逻辑、规范目的及事物的当然道理，将该事项解释为包括在该规定的适用范围之内。当然解释在本质上是根据立法精神，对刑法适用所作的"举重若轻"、"举轻若重"的逻辑解释。因此当然解释进行解释的根据为当然的道理，但还必须符合刑法的文字含义。故B项正确。扩大解释，即刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义窄，于是扩张字面含义，使其符合刑法的真实含义。罪刑法定原则并不禁止扩大扩大解释，但扩大解释的结论也可能是错误的，尤其是扩大解释很容易变成类推解释。故C项错误。类推解释是指违背刑法目的和公民可预知性，逾越刑法条文用语含义，将法条的内容不当地扩大到"相类似"的行为。类推解释本身逾越了法律用语的含义，违反罪刑法定原则，是不允许的。一般而言，扩大解释，从解释的内容来看，仅仅是对法条用语的概念扩张，没有超出用语的可能含义，没有逾越概念位阶。从解释的实质标准衡量，符合刑法的目的，没有超出公民可预测范围。罪刑法定原则允许扩大解释和有利于被告人的类推解释，但禁止不利于被告人的类推解释。故D项错误。综上，本题的正确答案是CD。23.【不定项选择题】关于刑法的基本原则，下列说法正确的是？A.有些情形下溯及既往并不违背罪刑法定原则B.罪刑法定原则要求刑法规范的明确性，故排斥规范的构成要件要素C.对累犯从重处罚，体现了罪刑相适应原则D.平等适用刑法原则是宪法中法律面前人人平等原则在刑法中的具体体现，平等在这里是绝对平等而非相对平等，是立法平等而非司法平等正确答案：A,C参考解析：依照我国《刑法》的规定，在时间效力