《破产管理人制度研究的国内外文献综述》5000字

破产管理人制度研究的国内外文献综述目录TOC\o"1-2"\h\u3055破产管理人制度研究的国内外文献综述 1140751.1国内研究现状 13727（1）破产管理人的选任 15273（2）破产管理人法律地位 122362（3）破产管理监督机制 224293（4）破产管理人职责 2116601.2国外研究现状 221423（1）破产管理人的选任制度 29516（2）破产管理人的法律地位 313942（3）破产管理人职责 315625（4）破产管理监督机制 422250参考文献 410670（1）著作 45279（2）期刊论文 51.1国内研究现状（1）破产管理人的选任英美法系和大陆法系在其法律法规中体现了选任适格的破产管理人对整个破产法律制度价值目标的实现以及破产管理人制度起到了至关重要的作用，由此表明了选任程序的重要性。破产管理人的选任方式包括以下几种类型：一是有些国家（地区）还通过债权人会议选任与法院选任相结合选任破产管理人，这种方式又可以分为由债权人会议选任，以法院等机构的选任为补充和以法院为原则，债权人会议选任为补充两种；前者以英国为代表，后者以我国台湾地区《破产法》为代表；二是加拿大、美国等欧美法系国家等需要经过债权人会议进行决议选任；三是法国、日本等大陆法系国家通常需要法院进行选任。破产管理人的资质：多数国家都利用立法明确了具备专门知识和业务技能的人员或者组织担任破产管理人。结合他国经验的同时，我国现行《破产法》从消极和积极两个方面明确规定了破产管理人的选任资格，同时结合客观实际，保留了清算组的部分职责。从司法实践角度来说，律师或者会计师通常担任破产管理人。根据我国1986年的《破产法》规定，在企业宣告破产后，法院成立清算组，其成员包括企业的财政部门以及上级主管部门。（2）破产管理人法律地位根据我国现行《企业破产法》第23条规定可知，管理人应当接受债权人会议和债权人委员会的监督，向人民法院报告工作，按照《企业破产法》的规定行使职务。由此说明，破产管理人既非债权人或债务人的代理人，也非政府机关。它是是一种专门的独立机构。具体来说，在企业破产宣告后，该机构会依照法律规定独立且专门负责破产财产管理、变价和分配等清算事务、总体来说，该机构具有以下特征：（1）破产管理人被授予宽泛的法律职权；（2）破产管理人的立场具有中立性；（3）破产管理人的职权具有公正性；（4）破产管理人的行为具有独立性。（3）破产管理监督机制一方面破产管理人的职务行为与破产程序具有密切关系，而另一方面各国破产所重点关注的对象是如何有效监督破产管理人。国内部分学者分析了我国破产管理人监督机制的现状，并据此提出了一系列具有建设性的意义。比如，韩长印、李永军、汪世虎、葛现琴等学者对这一问题进行了深入、彻底的研究，考察了我国破产管理人监督机制的监督主体、监督分类和现有问题，发现相关现有问题包括不合理的监督主体权限分配、监督措施缺乏可操作性以及缺乏专门的监督机关。另外，破产管理人监督包括法律责任监督、外部监督和内部监督。具体来说，法律责任监督是指设定的相应法律法规对不依法履行职务设定的破产管理人予以处罚；外部监督者的范围包括债权人会议、法院以及其他监督主体；内部监督指的是破产管理人的应尽义务。完善我国破产管理人监督机制的意见包括：设立破产人制度、建立破产管理人职业资格制度、完善责任保险制度以及引入破产管理人财产担保制度。（4）破产管理人职责2006年起草《企业破产法》时，它提出的观点是“破产管理人中心主义”应发挥核心作用。国内研究人员很少研究破产管理人职责制度，主要原因是：我国采用民商合一的立法体例，并有成文的商法。在商法组成中，公司法所占比重最大，其次证券法、保险法和票据法，而破产法排在最后，第二2007年我国颁布了《企业破产法》，该法的第三章规定了破产管理人的制度，说明我国比较晚确立了破产管理人制度，因此学者、专家很少研究这一制度。最后，根据上述破产法的地位，因此研究人员很少研究破产法，更别说破产管理人职责制度。1.2国外研究现状（1）破产管理人的选任制度1978年，在修改破产法时，美国确立了由联邦托管人行使行政管理职权，而破产法官行使司法职权。破产法限制了法官主动任命破产托管人。在普通法裁判程序中当事人主义的影响下，破产法院不是破产案件的利害关系人，在破产审判中扮演着居中裁判者的角色，且法典没有规定是否法院可以主动任命托管人。破产托管人选任权的重点是债权人会议，联邦托管人在召开债权人会议之前会指定临时托管人。债权人主导罗马法上的破产程序，财产管理人甚至自己管理破产财产。1877年，德国的《帝国破产法》引入了破产管理人制度。在法院和破产管理人之间，现行破产法做出平衡和限制了破产程序的干预权。债权人或债务人申请启动的典型的破产程序，破产法院根据是否存在审查启动原因以及是否破产财产足以支付程序费用对债务人的财产采取保全措施，并指定一名临时管理人及发布处分限制令。债权人在破产法院主持召开的第一次债权人会议上可以另行选举破产管理人并决定进入破产还是重整程序、确定债权数额等。如果符合启动条件,破产法院将做出程序启动裁定并任命破产管理人及确定报告日期(即债权人会议召开日)。如果决议进入破产程序，则由破产管理；如果决定重整，那么破产管理人提出重整计划，而债务人做出决议。（2）破产管理人的法律地位①大陆法系国家破产管理人的法律地位管理机构法人说：将破产财产管理人的概念分为执行者及其管理机构。管理机构应承认破产财产管理人的法人资格，并且确认其对财团的管理处分权。职务说：从破产程序的性质出发，认为破产程序是国家强制执行机关与破产债权人及破产人之间的关系，它是针对全体债权人的利益所提出的概括性强制执行程序，上述关系并非强调私法关系，而是强调的公法关系。破产财团代表说：从破产程序开始，破产财产构成独立的权利义务主体，成为破产财团，其中人格化财产的法定代表人指的是破产管理人。代理说：代理说是有关破产管理人最早的学说，在债务关系明确，各方利益相关人明朗的情况下，它解决的是财产清偿问题。该理论认为破产清偿本是民事程序上的非诉程序，其基本思想来源于破产程序自力救助主义。②英美法系国家破产管理人的法律地位英美法系国家中破产管理人的法律地位与大陆法系国家的破产管理人的法律地位具有一定区别。具体来说，英美法系国家明确地定义了破产管理人的法律地位。例如，美国联邦破产法典第323节明确说明了破产管理人：破产管理人能够以自己的名义起诉或被诉，它是破产财团的代表。这样做的优势之处是在将信托理论融入破产法之后，破产人和破产管理人形成了信托关系，破产管理人为受托人，而破产人为委托人，在破产宣告后，相对破产财产，破产管理人取得了法律上的所有权，可以以自己的名义对外从事法律行为，因此破产管理人能够作为破产财团的代表而起诉、应诉，同时以自己的名义起诉或者被诉，从而有效地避免了理论上的争执。（3）破产管理人职责英美法系国家在很早就确立了破产管理人的制度并分别规定了破产管理人职责。因此与国内研究相比，国外学者能全面地研究破产管理人职责制度。例如，美国破产请求提出后，债务人忙于寻求解除债务，主张个人免责财产。而收集、管理、处置、分配财产的工作都将由破产托管人进行。为了履行这些义务，美国破产法典赋予了破产托管人广泛的权利，包括收集破产财产、撤销权、诉讼权利，终止或确认待履行合同，经营管理破产财产等。《日本破产法》明确其职责为：对现存财团占有、管理；行使否认权；整理相关法律关系，使现存财团与法定财团相一致；确定破产债权和破产财团的变价、分配。《英国破产法》明确了官方接管人的职责：向法院就债务人的有关行为提交报告，公开调查债务人行为和财产情况等。从总体来说，《英国破产法》中破产管理人的主要职能是为了接管债务人和企业的财产及经营事务，保护债权人的受偿利益，债务人和债务企业的财产受到破产程序的支配，在法院的监督下进行清理、估价、保管和使其营业增值、变价，然后根据债权的先后顺序来分配破产财产。与此同时，破产管理人在各种不同的破产程序中也被赋予了不同的法律职责要，因此他们的权能又因破产程序的不同而发生变化。（4）破产管理监督机制德国、日本、英国以及美国等市场经济比较发达的国家比较早且比较透彻地研究了破产管理人监督机制。破产管理人监督机制相应的也更加完善。古罗马时期债权人主要通过自力救济实现债权，财产执行制度由原来的对债务人人身执行的方式发展到后来的以委付财产为主要方式。说明早在古罗马时代，破产管理人制度的研究己经有所发展。到了罗马帝国时代，形成了专业的破产管理人制度并催生了相应的监督机制。除了起步较早，国外对破产管理人监督机制的研究非常透彻，有广度和深度。例如，除了在内部监督方面规定善良管理人之注意义务之外，德国还建立了行政权力的适当干预机制并取得不错的效果。同时，根据不同破产程序，《英国破产法》规定了不同破产管理人的监督制度。英国对破产管理人采用谨慎义务和忠实义务的标准，由此对提出了破产管理人的自我约束机制。参考文献（1）著作[1]王欣新.破产法理论与实务疑难问题研究[M].北京:中国法制出版社,2011:255.[2]汪世虎.金融机构破产制度研究[M].北京:法律出版社,2014:173.[3]陈晓峰.破产清算法律风险管理策略[M].北京:法律出版社,2011:38.[4]王欣新.破产法（第三版）[M].北京:中国人民大学出版社,2011:63.[5]李飞.当代外国破产法[M].北京:中国法制出版社,2006:745.[6]李国光.新企业破产法理解与适用[M].北京:人民法院出版社,2006:153.[7]叶军.破产管理人的理论和实务研究[M].北京:中国商务出版社,2005.[8]汤维建.破产程序与破产立法研究[M].北京:人民法院出版社,2001.[9]姚彬,孟伟.破产程序中管理人制度实证研究[M].北京:中国法制出版社,2013.[10]李永军.破产法律制度[M].北京:中国法制出版社,2000.[11]尹正友,张兴祥.中美破产法律制度比较研究[M].北京:法律出版社,2009.[12]杜万华.最高人民法院企业破产与公司清算案件审判指导[M].北京:中国法制出版社,2017.[13]王欣新,尹正友.破产法论坛[M].第六辑.北京:法律出版社,2011.[14]邹海林.破产法-程序理念与制度结构解析[M].北京:中国社会科学出版社,2016.[15]刘伟光.中国破产管理人制度设计研究[M].辽宁:大连出版社,2009.[16]李曙光.破产法的转型[M].北京:法律出版社,2013.[17]付翠英.破产法比较研究[M].北京:中国人民公安大学出版社,2006.[18]杜景林,卢谌译.德国支付不能法[M].北京:法律出版社,2002.[19]丁昌业译.英国破产法[M].北京:法律出版社,2003.[20]陈宗荣.破产法[M].台湾:台湾三民书局,1994.[21]范健,王建文.破产法[M].北京:法律出版社,2009.[22][德]莱茵哈德·波克.德国破产法导论[M].王艳柯译.北京:北京大学出版社,2014.[23]金邦贵译.法国商法典[M].北京:中国法制出版社,2000.[24]冯辉.比较破产法案例选评[M].北京:对外经济贸易大学出版社,2012.[25]何欢,韩长印译.美国破产法协会美国破产重整制度改革调研报告[M].北京:中国政法大学出版社,2016.[26][日]石川明.日本破产法[M].何勤华、周桂秋译.北京:中国法制出版社,2000.[27]周相.罗马法原论[M].北京:商务印书馆,2004.[28]韩长印.破产法学[M].北京:中国政法大学出版社,2007.[29]吴春香.破产管理人法律制度研究[M].北京:山西经济出版社,2008.[30]谢俊林.中国破产法律制度专论[M].北京:人民法院出版社,2005.[31]浙江省律师协会著.破产疑难案件实务应对[M].北京:法律出版社,2017.（2）期刊论文[31]李曙光.新破产法管理人制度[N].人民法院报,2004-07-30.[32]王利明.关于制定我国破产法的若干问题[J].中国法学,2002(05):86.[33]高志宏.困境与出路:我国破产管理人制度的显示考察[J].法治研究,2010(08):62.[34]王瑶,王群.破产管理人制度浅谈[J].西江月,2013(03):137.[35]叶名怡.论美国破产托管人的选任及薪酬[J].JournalofKunmingUniversityofScienceandTechnology,2008.[36]韩中节.台湾地区破产法基本制度评析及借鉴意义[J].北京:北京工商大学学报（社会科学版）,2009(03).[37]张颖.破产管理人法律责任理论问题研究[J].南京大学法律评论,2004(01).[38]贺小荣,王富博,杜军.破产管理人与重整制度的探索与完善——《全国法院破产审判工作会议纪要》的理解与适用(