国际商法 第4版 课件全套 宁烨 第1-11章　导论、合同法 - 电子商务法

导论国际商法的概念(InternationalCommercialLaw)国际商法的概念国际商法是调整国际商事交易和商事组织各种关系的法律规范的总和。确定国际性的标准国籍标准营业地标准国籍标准当事人有一方是外国企业、经济组织或个人，该种商事交易即具有国际性。营业地标准以合同当事人的营业地是否设在不同国家作为标准。

《联合国国际货物销售合同公约》第一条

（1）本公约适用于营业地在不同国家的当事人

之间所订立的货物销售合同：

（a）如果这些国家是缔约国；或

（b）如果国际私法规则导致适用某一缔约国的

法律。采用营业地标准我国“涉外民事关系”包括以下几种情形：一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人

当事人一方或双方的经常居所地在中国领域外民事关系的标的物在外国领域内产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国国籍标准判断外国法人的标准：登记地标准外国公司，是指依照外国法律在中华人民共和国境外设立的公司判断外国法人的标准：营业地标准如果法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地标准；法人的经常居所地，为其主营业地。经常居住地标准是指合同当事人为自然人的情形，即使合同双方都有中国国籍，但如果他们的经常居住地在中国境外，也属于涉外民事关系，他们签订的合同也属于国际商事合同。

民事关系的标的物在外国领域内合同标的物不在中国境内，而在国外。法律事实发生在外国不论合同当事人的国籍或注册地，只要合同在中国境外签订、修改或终止，即属于国际商事合同。

甲是外商投资企业，与乙签定了一项布料买卖合同。

双方约定该布料原产韩国，甲方向乙方交货时，应同时出具原产地证书；如有违约，则应适用韩国法律，双方同时约定了管辖法院。

签约后，甲方积极组织货源，但因该时期韩国生产商货物供应不全，甲方未能如期如数准备好约定布料。乙方遂依合同向约定法院提起诉讼。

该案应适用何种法律?

案例分析

“商事”包括买卖、代理、租赁、咨询、许可证交易、投资、银行、保险、项目开发、合营，以及其他形式的工商业合作、货运或旅客运输等一切经济活动

商事交易

国际商法的范畴既包括《合同法》，《公司法》，《海商法》，《保险法》，《票据法》，还包括国际技术转让、工业产权与专有技术许可贸易、国际投资、国际合作生产、国际融资、国际工程承包、国际租赁等国际商事交易方面的法律商事组织①需要有自己的名称（或商号）②需要有固定的场所（或住所）③需要拥有一定的自主支配的资本，以营利为目的

④需要具有一定的组织形式，并且设立的手续要符合法律的规定公司（corporation）合伙（partnership）独资（individualproprietorship）商事组织的形式法律适用的复杂性认定当事人的合同能力用当事人国籍的国内法；确认合同关系要适用当事人约定的法律或与合同有最密切联系国家的法律；还要受当事人所在国参加的国际条约的支配，力求符和国际惯例。

国际商法的渊源法的渊源，是指法的创制形式和法的表现形式。

国际法规范国内法规范

国际商事条约或公约国际商事惯例

国际商法的渊源

国际商事条约或公约

条约：两个国家共同制定的商事规范公约：多个国家共同制定的商事规范

条约必须信守——国际条约对缔约国有法的约束力实体法内容的国际公约，即对国际商事交易双方的实体权力和义务作出具体规定的公约。1967年《世界知识产权组织的公约》1978年《联合国海上货物运输公约》1980年《联合国国际货物销售合同公约》

冲突法性质的国际公约，即规定如何解决各国法律冲突的规范。1985年《国际货物销售合同法律适用公约》1980年《关于合同之债的法律适用公约》

国际商事惯例

国际商业活动中的具有稳定性的通例和习惯。有确定的内容，包含参加国际商事活动的当事人的权利和义务已成为国际长期商事活动中反复使用的习惯是各国普遍承认的具有约束力的通例和习惯国际商事惯例具有约束力的条件《国际贸易术语解释通则2020年修订本》《InternationalRulesfortheInterpretationofTradeTerms,简称Incoterms2020》

《跟单信用证统一惯例（2007年修订版）》《TheUniformCustomsandPracticeforDocumentaryCredits,2007Revision,简称UCP600》自动生效，是指一经缔约国批准即自动产生效力，当事人可直接援引作为法律依据。非自动生效，是指即使缔约国批准也不对其国民产生直接约束力，只有经过该国的立法机关制定和实施有关法律后，国际条约才能对其国民具有法律约束力。国际条约生效时间和方式自动生效，是指一经缔约国批准即自动产生效力，当事人可直接援引作为法律依据。非自动生效，是指即使缔约国批准也不对其国民产生直接约束力，只有经过该国的立法机关制定和实施有关法律后，国际条约才能对其国民具有法律约束力。国际贸易惯例，具有民间性和非官方性，不需要国家立法机关批准，由国际商事交易的当事人约定适用，当事人也可以对其进行修改。国内法是指各个国家的国内法律规范。大陆法系（ContinentalLawSystem）法系（LawSystem,LegalFamily）是具有共同法律传统的若干国家和地区的法律，具有某种共性和传统的法律构成一个法系。大陆法系

（ContinentalLawSystem）英美法系

（CommonLawSystem）伊斯兰法系（IslamicLawSystem）印度法系

（HinduLawSystem）中华法系

（ChineseLawSystem）世界主要法律体系又称罗马法系，民法法系，罗马---德意志法系。大陆法，十三世纪形成于西欧，以德国和法国为代表。它是在罗马法的原则和形式的基础上形成和发展起来的法律体系。大陆法系的概念属于大陆法系的主要国家瑞士意大利奥地利比利时卢森堡荷兰西班牙葡萄牙拉丁美洲非洲部分国家（刚果卢旺达布隆迪中非阿尔及利亚摩洛哥突尼斯尼日尔几内亚）日本土耳其法律：包括宪法、法典、法律和条例等宪法，处于最高地位，具有最高的权威性；法典，是指把同一类内容的各种法规和原则收集起来，加以系统化，汇编为一个单一的法律文件；法律，是由立法机关国会或议会制定的；条例，是由行政机关制定的成文法，又称为规定。大陆法系的渊源习惯：发挥一定的作用，某些法律往往需要借助于习惯才能为人们所理解。我国《民法典》第十条规定，处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。大陆法系的渊源判例：一般只对被审理的个案有效，对日后法院审理同类案件并无约束力。20世纪以后，在一定范围内具有约束力和参考价值。大陆法系的渊源学理：为立法者提供法学理论、词汇和概念，通过立法者的活动制定为法律；解释法律，分析和评论判例；通过法学家的论著和培训法律人才，影响法律实施进程。大陆法系的渊源大陆法系的特点受罗马法影响很大罗马法是指罗马奴隶制国家时期的全部法律，具体来说，主要是指从公元前5世纪，罗马最早的成文法《十二铜表法》开始，到公元六世纪东罗马帝国皇帝优士丁尼安编撰的《国法大全》为止这一时期的法律。大陆法系的特点强调成文法的作用成文法又称为制定法，它是指国家立法机构依照立法程序制定，并经过一定形式公布施行的条文形式的法律。成文法在结构上强调系统化、条理化、法典化和逻辑性。大陆法系的特点大陆法各国把法律分为公法和私法两大部分：公法是与国家状况有关的法律，包括宪法、行政法、刑法、诉讼法和国际公法等；私法是与个人利益有关的法律，包括民法、商法、婚姻法以及家庭法等。大陆法系的特点法官没有立法权，要遵从法律明文规定办案强调立法是立法机关的权限，法官只能适用法律，决案必须援引制定法，不能以判例作为依据。大陆法系的特点采用“纠问式”诉讼方式法官会主动参与事实与证据的认定。大陆法系的特点在法律的推理形式和方法上，采取演绎法法官的作用在于，从现存的法律规定中找到适用的法律条款，将其与事实相联系，推论出必然的结果。英美法系

（CommonLawSystem）又称普通法系，以英国和美国为代表。形成于英国，以英国中世纪的普通法为基础而发展起来的法律制度体系。英美法系的概念1066年，诺曼底公爵威廉，率军征服不列颠群岛，建立了统一的英吉利王国保留原来的地方法院，继续适用地方习惯法，但是需要申请国王的“令状”设立皇家法院，法官巡回审理案件各地习惯法逐渐统一，成为全国普遍适用的共同法律普通法的形成美国法律属于普通法系。19世纪后期开始独立发展，对世界的法律产生很大影响。英美法分为英国法和美国法两个支系。属于英美法系的主要国家加拿大澳大利亚新西兰爱尔兰印度巴基斯坦马来西亚新加坡现在香港实行法律包括：《基本法》原有法律（包括普通法、衡平法、条例、附属立法、习惯法）香港特别行政区立法机关制定的法律属大陆法与英美法的混合物南非菲律宾斯里兰卡例

外联合王国的苏格兰加拿大的魁北克省美国的路易斯安那洲不属英美法系而属大陆法系“先例约束力原则”

（ruleofprecedent）法院在判决中所包括的判决理由必须得到遵循，即对作出判例的法院本身和对下级法院日后处理同类案件均具有约束力。判例法（caselaw）

英美法主要法律渊源

ComplainantsinstitutedthissuittohavespecificperformanceofacontractbywhichitwasallegedthedefendantshadsoldtoW.O.Lucyfor$50,000atractoflandknownastheFergusonfarmownedbydefendantA.H.Zehmer.J.C.Lucy,theothercomplainant,isabrotherofW.O.Lucy,towhomW.O.Lucytransferredahaftinterestinhisallegedpurchase.TheinstrumentsoughttobeenforcedwaswrittenbyA.H.ZehmeronDecember20,1952,inthesewords:"WeherebytoselltoW.O.LucytheFergusonfarmfor$50,000,titlesatisfactorytobuyer,"signedbybothdefendants.

Lucyetal.v.Zehmeretal.

84S.E.(2d)516,196Va.493(1954)

TheanswerofA.H.ZehmeradmittedthatatthetimementionedW.O.Lucyofferedhim$50,000cashforthefarmbutthathe(Zehmer)consideredthattheofferwasmadeinjest;thatsothinking,andbothheandLucyhavinghadseveraldrinks,hewroteoutthea‘memorandum’quotedaboveandinducedhiswifetosignit;thathedidnotdeliverthememorandumtoLucy,butLucypickeditup,readit,putitinhispocket,andattempttoofferhim$5.00tobindthebargain;thatherefusedtoaccept,and,realizingforthefirsttimethatLucywasserious,assuredhimthathehadnointentionofsellingthefarm,andthatthewholematterwasajoke.Lucyleftthepremisesinsistingthathehadpurchasedthefarm.

OnMonday,December22nd,Lucyengagedanattorneytoexaminethetitle.TheattorneyreportedfavorablyonDecember31st,andonJanuary2ndLucywrotetoZehmerstatingthatthetitlewassatisfactoryandthathewasreadytopaythepurchasepriceincash,andaskingwhenZehmerwouldbereadytoclosethedeal.Zehmerrepliedbyletterassertingthathehadneveragreedorintendedtosellthefarm.Thereuponcomplainantsbroughtthissuit.Theissueiswhethertheagreementwasenteredintowithcontractualintentorwasmerelyajoke.

Buchanan,J.InhistestimonyZehmerclaimedthathe"washighasaGeorgiapine,"andthatthetransactionwasjustabunchoftwodoggoneddrunksbluffingtoseewhocouldtalkthebiggestandsaythemost."Thatclaimisinconsistentwithhisattempttotestifyingreatdetailastowhatwassaidandwhatwasdone...TherecordisconvincingthatZehmerwasnotintoxicatedtotheextentofbeingunabletocomprehendthenatureandconsequenceoftheinstrumentbeexecuted,andhencethatinstrumentisnottobeinvalidatedonthatground.

TheevidenceisconvincingalsothatZehmerwrotetwoagreements,thefirstonebeginning'Iherebyagreetosell';thatLucytoldhimthathewantedZehmer'swifetosignthememorandum;andthatZehmertoreupthefirstagreementandthenmadeasecondonewhichread"Weherebyagreetosell."Bothheandhiswifesignedthesecondmemorandum.Theappearanceofthecontract;thefactdiscussionforfortyminutesormorebeforeitwassigned;Lucy'sobjectiontothefirstdraftbecauseitwaswritteninthesingularandhewantedMrs.Zehmertosignitalso;therewritingtomeetthatobjectionandthesigningbyMrs.Zehmer;thediscussionofwhatwastobeincludedinthesale;theprovisionforexaminationofthetitle;thecompletenessoftheinstrumentthatwasexecuted;thetakingpossessionofitbyLucywithnorequestorsuggestionbyeitherofthedefendantsthathegiveitback,arefactswhichfurnishpersuasiveevidencethattheexecutionofthecontractwasaseriousbusinesstransactionratherthanacasual,jestingmatter,asdefendantsnowcontend.FirstNat.ExchangeBankofRoanokev.RoanokeOilCo.,169Va.99,192S.E.764.

Inthefieldofcontracts,asgenerallyelsewhere,“Wemustlooktotheoutwardexpressionofapersonasmanifestinghisintentionratherthanhissecretorunexpressedintention.Thelawimputestoapersonanintentioncorrespondingtothereasonablemeaningofhiswordsandacts.”

Thementalassentofthepartiesisnotrequisiteforaformationofacontract.Ifthewordsorotheractsofoneofthepartieshavebutonereasonablemeaning,hisundisclosedintentionisimmaterialexceptwhereanunreasonablemeaningwhichheattachestohismanifestationsisknowntotheotherparty.Anagreementormutualassentisofcourseessentialtoavalidcontractbutthelawimputestoapersonanintentioncorrespondingtothereasonablemeaningofhiswordsandacts.Soapersoncannotsetupthathewasmerelyjestingwhenhisconductandwordswouldwarrantareasonablepersoninbelievingthatheintendedarealagreement.Reversed.成文法英国的成文法，包括由立法机关议会制定的法律和由行政机关依据法律制定的条例。美国的成文法，分为联邦的成文法和州的成文法。美国最高法院认为，宪法是一切法律之源，凡是违反宪法的法律或判例，美国各法院均有权不予执行。成文法一般都要通过判例法才能起作用。习惯法习惯法曾经是普通法的重要渊源，但是，目前，习惯在英美国法律中所起的作用极小。根据法律规定，只有那些在1189年就已经存在的地方习惯，才有约束力。在法律渊源上，判例法占有重要地位判例法最大的特点就是新案判决依据于旧案。这一特点有助于国家法律的稳定，减少随意性。英美法系的特点1892年6月7日，具有八分之一黑人血统的普莱西故意登上路易斯安那州的一辆专为白人服务的列车，根据路易斯安那州当时的法律，白人和有色种族必须乘坐隔离的车厢。根据该条法律，普莱西被认定为“有色种族”，遭到逮捕和关押。于是他将路易斯安那州政府告上法庭，指责其侵犯了自己根据美国宪法而享有的权利。但是法官裁决，普莱西败诉，并且，以违反隔离法为名被判处罚金300美元。案

例在法律分类方面，以实用为主美国一般采用两种分类：实体法与程序法实体法，是指规定权利与义务的法律程序法，是指法律上的行政管理英美法系的特点在审判方式上，采用对抗制法官地位中立，起诉方与被起诉方在法官面前主张各自观点。英美法系的特点法官地位很高，对法律和社会发展影响很大法官的任务不仅是解释和适用法律，还可以制定法律，判例法中的规则就是法官在审理案件时创立的，因而判例法又被称为“法官法”。英美法系的特点在法律的推理形式和方法上，采取归纳法运用归纳方法对前例中的法律事实进行归纳；运用归纳方法对待判案例的法律事实进行归纳；将两个案例中的法律事实划分为实质性事实和非实质性事实；运用比较的方法分析两个案例中的实质性事实是否相同或相似；找出前例中所包含的规则或原则；如果两个案例中的实质性要件相同或相似，根据遵循先例的原则，前例中包含的规则或原则可以适用于待判案例。英美法系的特点英美法系：成文法增多大陆法系：判例越来越成为法官判案的

参考和依据

两大法系法律渊源的融合趋势思考：“一带一路”沿线国家属于哪些法系？“一带一路”沿线的主要国家中英美法系国家有印度、新加坡等；伊斯兰法系有阿拉伯半岛国家，中亚5国，非洲和南亚等国家；受大陆法系影响的国家最多，有越南、柬埔寨、泰国、老挝、印度尼西亚、菲律宾、斯里兰卡、土耳其、俄罗斯、白俄罗斯、伊朗、伊拉克、科威特、波兰、捷克、匈牙利等五十来个国家。前述国家中，有的国家同时还受英美法系和伊斯兰法系的影响，包括印度、马来西亚、菲律宾、巴基斯坦、孟加拉国、卡塔尔、印度尼西亚、伊朗、文莱、以色列等国家在内的二十余个国家属于混合法系国家。合同法合同法概述大陆法：合同法以成文法的形式出现

英美法:判例法为主，成文法为辅中

国:《中华人民共和国民法典》

各国合同法的编制体例

协议说。《法国民法典》第1101条规定：“合同是一人或数人对另一人或数人承担给付某物、做或不做某事的义务的一种合意。”

合同的基本概念

允诺说。在英美法中，一般认为合同是一个允诺或一系列允诺，违反该允诺由法律给予救济，或者法律以某种方式承认，履行该允诺乃是一项义务。

中国：《民法典》第464条规定：“合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。”

合同的法律特征（1）合同是一种民事法律行为民事法律行为是指民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。

民事法律行为以意思表示为要件。意思表示，是指具有民事行为能力的人，将自主形成的效果意思表达于外部的行为。

特里尔葡萄酒拍卖案特里尔是德国西部的一个小城，盛产葡萄酒。甲初次到特里尔出差，晚上到一酒吧消遣。突然，甲发现多年未见的老朋友乙出现在酒吧门口，就站起来举手跟乙打招呼。碰巧，酒吧工作人员丙正在拍卖几桶葡萄酒。按照当地的交易习惯，举手视为发出应买的要约。此时，除甲以外，没有其他人举手，于是丙欲将几桶葡萄酒拍卖给甲。

合同的法律特征（2）合同以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的（3）合同是两方以上当事人意思表示一致的协议

（1）主体的相对性

（2）内容的相对性（3）责任的相对性合同关系的相对性

合同法的基本原则是指导整个合同法律规范和合同行为的准则，贯穿于整个合同法制度和规范之中。

诚实信用原则唐太宗于贞观六年，“亲录囚徒，闵死罪者三百九十人，纵之还乡，期以明年秋即刑。及期，囚皆谐朝堂，无后者。太宗嘉其诚信，悉原之。”——《新唐书·刑法志》《民法典》第7条民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。诚实信用原则具有三项基本功能确定行为规则平衡利益冲突为解释法律和合同确定准则当事人要以善意方式行使权利和履行义务诚信原则要求平衡当事人之间的各种利益冲突和矛盾诚信原则具有解释法律和合同的作用合同自由原则

（1）缔结合同的自由（2）选择相对人的自由（3）决定合同内容的自由（4）变更和解除合同的自由（5）选择合同方式的自由

合同自由的限制主要表现为两个方面格式合同的广泛应用国家立法的规制

（1）格式合同的应用

格式合同（标准合同，定式合同），是指当事人一方为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款为格式条款；采用格式条款订立的合同，即为格式合同。①合同缔结的强制。强制缔结契约实际上就是给当事人施加必须缔结某种合同的义务。它是指法律规定某种合同当事人负有承诺的义务，非有重大事由不得拒绝订立合同。②规定一些强制性法规，禁止当事人排斥这些规范的适用。（2）立法上的限制公序良俗原则民事主体从事民事活动应该遵循公共秩序和善良风俗。平等原则

即民事主体在民事活动中的法律地位一律平等自愿原则即民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系；公平原则即民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务绿色原则即民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。合同的成立

要约(offer)

又称为发盘、出盘、发价、出价或报价等。要约是当事人一方以缔结合同为目的，向对方所作出的一种缔约建议。

提出要约的一方为要约人(offeror)，接受要约的一方则称为受要约人(offeree)、相对人或承诺人。

要约的构成要件

1.要约必须具有订立合同的意图

要约邀请(invitationforoffer)：邀请对方向自己发出要约。例如：报价单、价目表、商品目录。拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告是要约邀请（《民法典》第473条）2.要约必须向要约人希望与之缔结合同的受要约人发出。

《公约》规定，要约必须向一个或一个以上的特定人发出。

英美法判例：要约既可以向某一个人发出，也可以向某一群人发出，甚至可以向全世界发出。只要广告的文字明确、肯定，足以构成一项允诺，即可视为要约。

我国《民法典》规定，商业广告一般是要约邀请；但是，如果商业广告和宣传的内容明确肯定，符合要约条件的，也可以构成要约。

3.要约的内容必须确定和完整。货物的名称货物的数量或规定如何确定数量的方法货物的价格或规定如何确定价格的方法要约生效的时间

到达生效

要约的约束力撤回：要约生效之前，阻止其生效撤销：要约生效之后，消灭它已经发生的效力

要约的撤销英美法：要约原则上对要约人无约束力德国法：要约原则上对要约人具有拘束力

《公约》第16条规定：要约在其被受要约人接受之前，原则上可以撤销，但有下列情况之一者则不能撤销:①要约写明承诺的期限，或以其它方式表示要约是不可撤销的；②受要约人有理由信赖该项要约是不可撤销的，并已本着对该项要约的信赖行事。

要约的消灭

1.要约因期间已过而失效。2.要约因被要约人撤回或撤销而失效。3.要约因受要约人的拒绝而失效。4.要约变为非法。5.当事人死亡或失去行为能力。

承诺

(Acceptance)

承诺是指受要约人按照要约所指定的方式，对要约的内容表示同意的一种意思表示。要约一经承诺，合同即告成立。

承诺的构成要件

1.承诺必须由受要约人作出受要约人包括其本人及其授权的代理人

2.承诺必须在要约的有效期间内作出承诺人超过了规定的期限作出承诺，称为“迟到的承诺”，或“逾期承诺”。迟到的承诺不是有效的承诺，而是一项新的要约，需要经过原要约人承诺后才能成立合同。3.承诺应当与要约的内容一致

《公约》规定，对要约所作的承诺，如果有附加、限制或其它更改，应视为对要约的拒绝，并构成反要约。

如果承诺中的附加或变更在实质上并不改变该项要约的条件，那么，除要约人及时表示反对外，仍然可以构成承诺。

这时，合同的内容就以要约的内容、承诺的内容、以及承诺中的变更为准。

实质性变更

《公约》：关于价格、支付、货物的质量和数量、交货地点和时间、当事人一方对他方的责任范围或解决争端等方面的附加条件或不同条件。

实质性变更

我国《民法典》：有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。

承诺的生效

大陆法

：到达生效

英美法

：发出生效

我

国

：到达生效

《公约》：到达生效

承诺的撤回

大陆法：可以撤回，只要撤回的通知先于或同时与承诺到达于要约人。

承诺的撤回

英美法：不能撤回，即使承诺人的撤回承诺的通知先于或同时与承诺通知到达于要约人，撤回也是无效的。

合同的生效

根据各国法律，一个合同生效的基本要件包括（1）合同存在对价（2）当事人具有缔约能力（3）合同的形式合法（4）合同的内容合法（5）当事人意思表示真实

对价

（Consideration）

对价的定义

对价是作为报答允诺实际给予或答应给予的东西。“购买某种允诺的代价”。案

例原告与被告是好朋友。在被告的劝说下，原告将大量资金投入被告公司。后来，原告投入被告公司的钱都亏损掉了，被告对原告感到愧疚，以大头针刺破自己手指，以自己的血写下了一份还款书，但是之后并未实际归还。于是，在一年多之后，原告以被告所写的还款书作为依据向法院起诉，要求被告承担还款责任。法院认为，这一还款书没有对价支持，判决驳回了原告的诉讼请求。英美法中对价原则的例外“不得自食诺言”原则（禁反言原则）(PromissoryEstoppel)其含义是，如允诺人在作出允诺时，预见到或理应预见到受允诺人会信赖其允诺而作出某种实质性的行为或者放弃去做某种行为，并导致了受诺人的损失，只有强制执行该项允诺才能避免产生不公平的后果，那么，即使该项允诺缺乏对价，亦应予以强制执行。英美法中对价原则的例外

修改现有合同的协议无须对价

当事人具有缔约能力

1.中国法

我国《民法典》把自然人的民事行为能力分为完全民事行为能力限制民事行为能力无民事行为能力

完全民事行为能力人十八周岁以上的自然人

十六周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源限制民事行为能力人八周岁以上的未成年人不能完全辨认自己行为的成年人无民事行为能力人不满八周岁的未成年人不能辨认自己行为的成年人八周岁以上、不能辨认自己行为的未成年人2.德国法(1)无行为能力人未满7周岁的儿童因患精神病等被宣告为禁治产人(2)限制行为能力人已满7周岁未满18周岁的未成年人

3.英美法

缺乏订约能力的人

未成年人

精神病者酗酒者

合同有效必需品买卖和服务的合同对未成年人有利的合同

合同无效非必需品买卖和借贷合同合同可撤销期间较长的或者与不动产有关的合同

法人越权经营后果

从事须经政府批准的行业，未经批准而经营的，行政机关主动采取措施未违反国家法律法规，股东有诉权，但不能对抗第三人

合同的形式必须合法

要式合同，是指必须依据法律规定的方式而成立的合同。对于一些重要的交易，法律常常要求当事人必须采取特定的方式订立合同。

不要式合同，是指当事人订立的合同依法并不需要采取特定的形式，当事人可以采取口头形式，也可以采取书面形式。合同除法律有特别规定以外，均为不要式合同。

合同的内容必须合法

1．英美法

违反公共政策的合同不道德的合同违法的合同凡法律要求必须有执照（License）才能开业的专业人员，如没有执照即擅自订立合同

2．法国法交易的标的物是法律不允许交易的物品合同的约因不合法，即合同所追求的目的不合法

3．德国法法律行为和整个合同的内容有违法的事情违反善良风俗4．中国法《民法典》规定，合同内容不能违反法律、行政法规的强制性规定违背公序良俗

意思表示真实

欺诈欺诈是指一方当事人在协商订约过程中，故意实施某种欺骗他人的行为，并使他人陷入错误而订立了合同。

欺诈的构成要件

(1)欺诈方具有欺诈的故意

(2)欺诈方实施了欺诈行为

(3)被欺诈的一方因欺诈而陷入错误

(4)被欺诈人因错误而作出了意思表示

重大误解

行为人因对行为的性质，对方当事人，标的物的品种、质量、规格和数量等（如误写、误说）的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。

重大误解构成要件

(1)必须是表意人因为误解作出了意思表示。

(2)必须对合同的重要内容发生了误解。

(3)误解是由误解方自己的过错造成的。

(4)误解是误解的一方的非故意的行为。

胁迫胁迫是以将来要发生的损害或以直接施加损害相威胁，使对方产生恐惧并因此而订立合同。受胁迫一方有权请求法院或者仲裁机构变更或者撤销合同。

胁迫构成要件

(1)胁迫人具有胁迫的故意

(2)胁迫者实施了胁迫行为

(3)受胁迫人因胁迫产生恐惧而订立了合同

(4)胁迫行为是非法的

显失公平

英美法

法院在决定一个合同是否显失公平时考虑两点：第一，当事人在订立合同时是否作出了有意义的

选择。第二，合同的条件是否极不公平。中国法

我国《民法典》第151条规定，一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

无效合同当事人为无民事行为能力人虚假意思表示违反法律、行政法规的强制性规定违背公序良俗恶意串通，损害他人合法权益

可撤销合同因重大误解订立的一方以欺诈手段订立或第三人实施欺诈

一方或第三人以胁迫手段订立的

乘人之危导致的显失公平

效力待定合同限制行为能力人订立的合同，须法定代理人追认无权代理人订立的合同，须被代理人追认

合同的效力形态有效合同受到法律保护

无效合同--自始无效

可撤销合同撤销权人放弃撤销权则合同继续有效,行使撤销权则自始无效

效力待定合同--第三人追认则合同对其生效,第三人否认则合同对其不生效合同的变更与转让

合同的变更是指合同成立以后，履行完毕以前，由双方当事人依法对原合同的内容所进行的修改。合同变更的条件（1）必须双方协商一致（2）合同关系局部变更，是非实质性变更（3）合同变更产生新的债权债务内容（4）变更内容必须明确，否则视为未变更（5）变更必须遵守法定方式

合同的转让是指合同的主体发生变更，但合同的内容并没有发生变化。

债权转让合同的转让

债务承担

权利义务概括转移

债权转让是指债权人不必征得债务人的同意，通过协议将其债权全部或部分地转让给第三人。债权转让的构成要件（1）须存在有效的债权债权转让的构成要件（2）被让与的债权须具有可让与性

根据债权性质不得转让的债权

按照当事人的约定不得转让的债权

依照法律规定禁止转让的债权债权转让的构成要件（3）达成让与协议（4）债权的让与须通知债务人主体变更原债权人退出，受让人成为新的债权人，原债权人受领债权构成不当得利。

从权利转移

债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。如著作权中的人身权部分。抗辩权转移债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。抵销权转移债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。诉讼时效中断债权让与通知到达债务人时诉讼时效中断。

债务承担

是指债务人将债务移转给笫三人承担。

免除的债务承担

是指债务人与受让人订立债务履行合同，约定债务人将其债务转让给受让人，且在债务承担的范围内，债务人的债务归于消灭。

免除的债务承担需要债权人同意。债权人的同意可以明示，也可以默示，还可以通过向第三人请求履行或者受领第三人以债务承担为意图的履行推定出来。

免除的债务承担法律后果原债务人脱离债的关系，由受让人直接向债权人承担债务抗辩权转移，受让人可以主张原债务人对债权人的抗辩

合同更新（英美法）

债权人与债务的受让人之间产生直接的合同关系，从而使该受让人取代原债务人的地位，原有合同关系消失，新的合同关系建立，原债务人不再履行合同债务。

并存的债务承担

是指受让人承担债务的同时，债务人的债务并不因此消灭。

并存的债务承担法律后果

受让人加入原债权债务关系，与债务人一起对债权人承担连带清偿责任。

是指由原合同当事人一方将其债权债务一并移转给第三人，由第三人概括地继受这些债权债务。

概括转移我国《民法典》第555条规定，当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。

是指一方当事人与第三人之间订立合同，并经原合同的另一方当事人同意，由第三人承担合同一方当事人在合同中的全部权利和义务。

合同转移是指基于法律的直接规定而产生的债权债务的概括转移。

法定转移我国《民法典》第67条规定，法人合并的，其权利和义务由合并后的法人享有和承担。法人分立的，其权利和义务由分立后的法人享有连带债权，承担连带债务，但是债权人和债务人另有约定的除外。合同的保全

合同保全的定义

所谓合同的保全，是指法律为防止因债务人的财产不当减少给债权人的债权带来危害，允许债权人对债务人或第三人的行为行使撤销权或代位权，以保护其债权。

合同保全的特点合同的保全是债的对外效力的体现合同的保全的基本方法：撤销权和代位权合同的保全发生在合同有效成立期间合同的保全旨在保障合同债权人的权利实现债权人的撤销权

是指当债务人放弃对第三人的债权、实施无偿或低价处分财产的行为而有害于债权人的债权时，债权人可以依法请求法院撤销债务人所实施的行为。

撤销权构成要件

1.债务人实施了法律上的处分财产的行为，包括转让财产、抛弃财产、免除债务、在财产上设

定抵押等。撤销权构成要件

2.债务人的处分财产的行为已经发生法律效力

3.债务人处分财产的行为已经或将要严重损害债权4.债务人及第三人在实施交易行为时具有主观恶意债权人的代位权

指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而有害于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人的权利。

债权人行使代位权时，债务人的相对人对债务人的抗辩，如虚假表示可撤销的抗辩、时效届满的抗辩、同时履行抗辩权、后履行抗辩权等，可对抗债权人。

代位权构成要件1.

债权人对债务人存在合法有效的到期债权

非法的债权（如赌债），债权人无代位权。代位权构成要件2.

债务人对次债务人存在合法有效的到期债权非专属于债务人本身的权利债务人的权利包括债权、所有物退还请求权、

担保物权、优先权等代位权构成要件3.

须债务人怠于行使其权利怠于行使：应当而且能够行使权利却不行使应当行使：若不及时行使权利，权利就有可能消灭或减少其财产价值能够行使：债务人不存在任何行使的障碍，完全有能力由自己或通过其他代理人去行使权利代位权构成要件4.

须债务人怠于行使权利的行为有害于债权人的债权

被告长期拖欠原告工程款1400万元，原告多次催要，被告暂时无力偿还，提出以筹措资金偿还原告的债务，准备将其两幢楼房卖给他人。按当时市场价，两幢楼估价约为1500万元。

后被告与第三人达成协议，将两幢楼卖给第三人，共得价款900万元。被告租用第三人的一幢楼，租期两年，租金40万。

原告了解到被告所付的租金很低，因此认为被告与第三人串通，低价买卖楼房，以损害原告利益。原告与被告、第三人多次协商催讨欠款不成，遂到法院起诉。

请问原告的请求权是什么？案例分析案例分析

被告曾向原告借款90万元，双方约定于某年1月底以前全部还清。但是在还款期到来后，被告未按期付款，原告多次催要，被告提出第三人应于10月底以前向被告支付货款180万元，待这笔货款支付后，被告将立即还清欠款。双方为此达成还款协议，协议规定：被告“应于10月底以前第三人还款以后还清欠款。”

至11月底，被告仍未还款。原告找第三人了解情况，第三人提出已向被告支付了20万元货款，另160万元因被告提出将与第三人成立一新公司，因此延缓支付。

原告要求被告立即还款，被告提出，原告同意在第三人还款以后才还款，因第三人未还款，故被告暂不能履行还款协议。为此，原告向法院起诉。

请问，原告的请求权是什么？合同的终止

合同终止的含义是指合同关系在客观上不复存在，合同债权和合同债务归于消灭。

清偿(payment)

即合同债务已经按照约定履行。

代为清偿代物清偿

代为清偿的含义是指在法律没有规定或者当事人之间也没有约定清偿可以由第三人进行时，第三人向权利人所为的债务履行行为。代为清偿，即清偿由第三人代而为之的制度。

代为清偿的构成要件（1）债的性质允许第三人代为清偿（2）债权人与债务人未约定不得由第三人代为清偿

代为清偿的构成要件（3）须债权人未拒绝第三人代为清偿第三人与债务的清偿无法律上的利害关系，债权人可以拒绝；第三人与债务的清偿有法律上的利害关系，债权人不得拒绝（4）须第三人有为债务人清偿的意思

代物清偿的含义债务人以他种给付代替其所负担的给付，从而使债消灭的方式。

代物清偿的构成要件（1）须有合法原债务存在（2）须以他种给付代替原来的给付（3）须有双方当事人关于代物清偿的合意（4）须完成他种给付的现实受领给付

合同解除(dischargeofcontract)

协议解除

约定解除

法定解除

协议解除：当事人协商一致，可以解除合同。

约定解除：当事人可以约定一方解除合同的事由，解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同。法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。

法定解除：法律规定特定解除事由，事由发生时一方或双方享有解除权。

合同解除的效力

非继续性合同解除具有溯及力继续性合同解除无溯及力结算、清算、解决争议条款继续有效

债务抵销(set-off)

是指双方互负债务时，各以其债权充当债务的清偿，而使其债务与对方的债务在对等额度内相互消灭。

抵销的构成要件（1）双方互负债务、互享债权（2）给付种类、品质相同（不相同的，协商一致也可以抵销）（3）双方债务到期（主张抵销的一方的债权到清偿期，对方被抵销之债权没到清偿期的，也可以主张抵销）（4）依债的性质可以抵销

提存(deposit)

是指非因可归责于债务人的原因，导致债务人无法履行债务或者难以履行债务的情况下，债务人将标的物交由提存机关保存，以终止合同权利义务关系的行为。

提存的构成要件（1）具有法定事由（2）标的物适合提存

提存的法律后果（1）提存物的所有权、领取权、风险、孳息、提存费用均归债权人（2）债务人与提存部门之间成立向第三人履行的保管合同（3）债务人享有取回权

债务免除(release)

是指债权人为抛弃债权而对债务人为意思表示，进而发生债务消灭的法律行为。

免除的构成要件（1）债权人做出免除的意思表示（2）免除的意思表示一经作出即不得撤回（3）免除的意思表示应向债务人或其代理人做出（4）债权人免除债务时须具有完全民事行为能力（5）免除不得损害第三人的利益（6）免除是一种无因行为

免除的法律后果我国《民法典》第575条规定：债权人免除债务人部分或者全部债务的，债权债务部分或者全部终止，但是债务人在合理期限内拒绝的除外。

混同(merger)

即债权债务同归于一人，致使合同关系归于消灭。

概括承受，如企业合并，合并前的两个企业之间有债权债务时，企业合并后，债权债务因同归一个企业而消灭。

特定承受：是指只转让权利或义务，比如，债务人受让债权人的债权，或债权人受让债务人的债务。

英美法合同终止的原因（1）合同因双方当事人协议而消灭（2）合同因履行而消灭（3）合同因违约而消灭（4）合同因不能履行而消灭（5）合同因法律规定而消灭

违约责任

违约责任，是指合同当事人因违反合同债务所应承担的责任。在英美法中违约责任通常被称为违约的补救(Remediesforbreach)，是指一个人的合法合同权利被另一方当事人非法违反时，法律授予受损害方的一定补偿。违约责任的归责原则

归责原则是确定行为人的民事责任的根据和标准，是将责任归属于某主体的正当理由。

大陆法：过错责任原则英美法：无过错责任原则（严格责任原则）中

国：无过错责任原则（严格责任原则）

违约形态

明示违约

预期违约

默示违约

不履行

实际违约

迟延履行

不适当履行

预期违约

明示违约：在合同履行期限到来之前，一方当事人无正当理由而明确肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同。

默示违约：在履行期限到来之前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期限到来时，将不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履行担保。

实际违约

不履行：债务人不履行合同主要义务或全部义务迟延履行：给付迟延，受领迟延

给付迟延，指的是债务人迟延

受领迟延，指的是债权人迟延

不适当履行：瑕疵给付，加害给付瑕疵给付，是指债务人履行不当，以至减少或丧失了该履行本身的价值或效用，侵害了债权人的履行利益；

加害给付，是指债务人履行不当，造成了对债权人履行利益以外的其他权益的损害。

违约责任

损害赔偿(damages)

实际履行

(SpecificPerformance)解除合同

(Rescission)禁令

(Injunction)违约金

(liquidateddamages)定金（deposit）

损害赔偿

是指违约方因违反合同义务而给对方造成损失，依法或根据合同规定应承担损害赔偿责任。各国法律都认为，损害赔偿是对违约的一种救济方法。

英美法认为，计算损害的基本原则，是使由于债务人违约而蒙受损害的一方，在经济上能处于该合同得到履行时同等的地位。能够合理预见

①损失必须是自然发生的，即按照违约事件的一般过程自然地发生的损失

②守约方事先告知减损义务

我国《民法典》规定损害赔偿范围1.完全赔偿：直接利益损失+可得利益损失2.合理预见3.减损义务

4.损益相抵与过错相抵

实际履行

指债权人要求法院强制违约方按合同的规定履行义务。

英美法：损害赔偿是广泛适用的救济方法。如果原告能证明仅仅采用损害赔偿的办法还不足以满足他的要求，则可以考虑判令实际履行。大陆法和中国法：实际履行是对不履行合同的一种主要的救济方法，凡是债务人不履行合同时，债权人都有权要求债务人实际履行。

我国《民法典》第580条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：①法律上或者事实上不能履行；②债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；③债权人在合理期限内未要求履行。

解除合同

法定解除约定解除法定解除：由法律直接规定解除合同的条件，当此种条件具备时，当事人可以解除合同。法定解除

①因不可抗力致使不能实现合同目的②在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务

③当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行④当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的

⑤法律规定的其他情形约定解除是指当事人可以通过其约定，或行使约定的解除权而导致合同的解除。

解除合同的直接后果原来的合同不复存在，当事人应在经济上恢复到合同订立之前的状态。解除合同时能否同时请求损害赔偿英美法：可以同时行使《德国民法典》：不能同时行使我国《民法典》：可以同时行使

禁令

禁令是英美法采取的一种特殊的救济方法。它是指由法院作出禁令，强制执行合同所规定的某项消极义务，即由法院判令被告不许做某种行为。

英美法院作出禁令的条件

①采取一般损害赔偿的救济方法不足以补偿债权人所受的损失②禁令必须符合公平合理的原则违约金

违约金是指以保证合同履行为目的，由双方当事人事先约定当债务人违反合同时，应向债权人支付的金钱。

法国及日本等国：违约金原则上不得增减德国及瑞士等国：违约金过高者，法院斟酌减少

我国《民法典》规定约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

定金

定金是一种担保合同履行的手段，在一方违反合同的情况下，定金责任也是一种对违约的补救方式。

我国《民法典》第586条规定定金的数额由当事人约定；但是，不得超过主合同标的额的20%，超过部分不产生定金的效力。定金罚则给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。《民法典》第588条规定当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。定金与损害赔偿金原则上可以并用，但不得超过因违约所造成的损失违约金与损害赔偿金不得并用定金与违约金不得并用，只能选择其一

免

责

不可抗力、情势变更、合同落空

不可抗力

是指合同当事人在订立合同时不可预见，不可避免并不可克服的事件。

不可抗力的法律后果①全部免责②部分免责③迟延履行：全部延期履行

部分延期履行

情势变更合同有效成立之后，因不可归责于双方当事人的原因致使合同赖以成立的环境或基础发生动摇或丧失，若继续维持合同效力显失公平，依诚实信用原则，当事人可以请求变更或解除合同。

合同落空

（frustrationofcontract）指在合同成立之后，非由于当事人自身的过失，而是由于事后发生的意外情况而使当事人在订约时所谋求的商业目标受到挫折。

双务合同履行中的抗辩权

抗辩权的含义

是指对抗请求权或否认对方权利主张的权利。我国《民法典》

同时履行抗辩权

先履行抗辩权

不安履行抗辩权

同时履行抗辩权

是指双务合同的当事人一方在他方未为对待给付以前，有权拒绝自己的履行。我国《民法典》第525条规定：当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝履行其相应的履行要求。

同时履行抗辩权的构成要件

1.

须由同一双务合同互负债务2.

须双方互负的债务均已届清偿期3.

须对方未履行债务4.

须对方的对待给付是可能履行的

先履行抗辩权

《民法典》第526条规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。

先履行抗辩权的构成要件（1）当事人因同一双务合同互负对待给付义务案例甲与乙公司签订的房屋买卖合同约定：乙公司收到首期房款后，向甲交付房屋和房屋使用说明书；收到二期房款后，将房屋过户给甲。先履行抗辩权的构成要件（2）双方债务有先后履行顺序（3）先履行的一方债务未履行或履行不适当

不安抗辩权

《民法典》第527条规定：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：1.经营状况严重恶化；2.转移财产、抽逃资金，以逃避债务；3.丧失商业信誉；4.有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。不安抗辩权的构成要件（1）当事人因同一双务合同互负对待给付义务（2）双方债务有先后履行顺序（3）先履行义务的一方有确切证据证明对方有不能为对待给付的危险，既有不安事由《民法典》第528条规定当事人中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保的，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力且未提供适当担保的，视为以自己的行为表明不履行主要债务，中止履行的一方可以解除合同并可以请求对方承担违约责任。

行使不安抗辩权一方义务：举证

通知

顺序：

举证-中止履行-通知对方

提供适当担保——恢复履行

未提供适当担保——解除合同缔约过失责任

缔约过失责任的含义

指在合同缔结过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应负有的义务，导致另一方当事人信赖利益的损失，有过错的一方所应承担的损害赔偿责任。

缔约过失责任与违约责任的区别

缔约过失责任：发生在缔约过程中

违

约

责

任：

发生在合同成立之后

“缔约过失责任“的目的在于救济在缔约阶段，因当事人一方违反先合同义务造成对方损失。因此，只要对方的损害尚未“弥补”，受损一方的缔约过失责任请求权就会存在，而与合同是否成立、是否有效、是否生效无关。“缔约过失责任“的内容“信赖利益的损失”包括：直接损失（缔约费用、准备履行合同而支出的费用——咨询费、鉴定费等及上述费用的利息）间接损失（丧失与第三人订立同类合同的机会所产生的损失）。”信赖利益的损失“不超出“履行利益的损失”“缔约过失责任“的归责原则过错责任原则如果双方均无过错，即使合同不成立、无效、撤销，也不发生该责任，而可能属于正常的商业风险。