经济法学原理与案例教程（21世纪法学系列教材·法律硕士研究生用书） 徐孟洲 著 第二编 第三章新

第二编

市场规制法

第三章

市场规制法原理

引例美国?谢尔曼法?：世界上第一部现代意义上的反垄断法第一节市场规制法概述【背景资料】直销与传销的立法开展【案例】“永健〞保健品非法传销案【背景资料】“12315〞提高消费维权水平第二节市场规制法的根本原那么和作用第三节市场规制法的体系结构和地位〔一〕著作1.潘静成，刘文华主编.经济法.２版.北京：中国人民大学出版社，2005.第十章2.张守文主编.经济法学.北京：北京大学出版社，2006.第十一章3.徐孟洲主编.市场竞争的法律调整与对策.北京：中国政法大学出版社，19934.邱本.自由竞争与秩序调控——经济法的根底建构与原理阐释.北京：中国政法大学出版社，20015.王继军.市场规制法研究.北京：中国社会科学出版社，20056.叶秋华，宋凯利，郝刚.西方宏观调控法与市场规制法研究.北京：中国人民大学出版社，2005引例美国?谢尔曼法?：世界上第一部现代意义上的反垄断法19世纪末20世纪初，自由竞争给资本主义创造了巨大经济财富的同时也导致了生产和财富的进一步集中，西方各主要资本主义国家先后进入垄断资本主义阶段。各种大的垄断组织相继出现，利益驱使他们凭借着自己雄厚的经济实力垄断市场、限定价格，严重损害了自由、公平的竞争体制和市场秩序，垄断所导致的市场权力的膨胀与滥用，也侵害了社会各阶层的利益，特别是中小企业和消费者的利益，甚至构成对民主、公平等社会理念的直接威胁和破坏，并进而危及整个社会体制。于是，社会各阶层力量联合起来同垄断财阀斗争，并且对他们进行法律规制的呼声日益高涨。对市场主体〔主要包括经营者和消费者〕行为的引导和保护，可以加强对市场主体的约束，协调个体利益和整体利益、社会利益的矛盾，防范和制止市场机制作用与宏观调控作用的冲突。经济法在对市场主体行为的引导和保护方面，具有特殊作用，正是这些作用的发挥促进了市场机制与宏观调控机制的耦合。经济法如何对市场主体的行为进行引导和保护？这主要是通过发挥市场规制法的作用实现的。市场规制法作为规制市场主体的行为、防止市场失灵、维护市场竞争秩序的法律制度，是经济法体系的主要组成局部。市场规制法通过规制市场主体的具体经济行为，调整微观经济关系，到达维护市场自由、公平秩序的目的；通过维护良好的市场秩序而最终到达维护消费者与经营者的权益和社会公共利益的目的。市场规制法是经济法体系的三大主要组成局部之一，即经济法“一体两翼〞〔即经济法主体、市场规制法和宏观调控法〕中的一翼。本章主要阐述市场规制法的概念、调整对象、根本原那么和体系结构等一般原理性问题。第一节

市场规制法概述其三，市场营销学认为，市场就是指某项产品或劳务的现实的或潜在的购置者的集合。这是从企业或卖方的角度对市场的理解。在市场经济条件下，社会再生产的生产、交换、分配和消费的全部活动，是受市场影响的，受市场的调节、支配和制约。市场的调节主要依靠市场内的价格、供求、竞争、风险等市场制约要素构成的调节机制发挥作用。所谓市场调节机制，是指市场机体内的价格、供求、竞争、风险、利率、工资等要素之间互为因果、互相制约的联系和作用。价格是市场调节的一个核心因素。市场经济社会必须靠以价格体系为信号的市场调节机制来运行。价格被认为是用货币表示的一种产品和另一种产品的交换比率。价格体系可以解决经济社会生产什么，怎样生产和为谁生产的根本经济问题。价格体系由许多个别价格构成，而个别价格是由需求和供给决定的。可以说，市场的供求和竞争等要素都是围绕着价格展开的，市场竞争可以看做是各主体围绕着价格而进行的一场博弈。〔二〕市场规制的理论根底市场经济本质上是一种自由的经济，在价格、供求、竞争、风险、利率等要素的自发调节下，依市场主体利益最大化的驱动，靠自由的市场竞争来实现社会资源的自动配置和社会经济的高速开展。但是，随着竞争的深入开展，市场主体的趋利本质使得一些经营者为了获得不当的相对竞争优势而开展各种各样的不正当竞争，这些现象既危及竞争秩序和竞争环境，又影响到社会福利目标的有效实现。市场规制就是国家运用公权力介入社会经济生活，克服和弥补“市场失灵〞和“市场实质不公平〞的主要手段。确切地说，所谓市场规制，就是国家通过制定行为标准引导、调节、控制、监督市场主体的经济行为和标准、约束市场监管主体的管理行为，从而保护消费主体利益的管理系统。市场规那么体系中的法律规那么系统是由市场主体法、市场交易法、市场规制法和市场监管法四个子系统所构成的。目前法学界一般认为，市场主体法、市场交易法大局部标准应纳入民法体系，而市场规制法和市场监管法一般应纳入经济法体系。一国健全的市场经济法治体系，离不开民法和经济法的相互配合作用的发挥，它们是促进市场经济持续、稳定与和谐开展的主要法律手段。笔者认为，“市场调控法〞这一概念容易使人误解为国家宏观调控法的内容也属于“市场调控法〞的范畴；而“市场运行法〞这一概念的含义更为宽泛，采用这一概念的学者将市场规制法的内容与合同法的内容放在一起统称为“市场运行法〞，即将经济法与民法的内容组合在一起，体系上显然不科学〔尽管可能出于教材内容体系完整的需要而这样组合，但从法学体系上讲是不科学的〕；而“市场竞争法〞这一概念的含义较为狭窄，虽然产品质量、商业广告、价格属于市场竞争的重要手段，但一般意义上理解的“市场竞争法〞的内容应包括“反垄断法〞、“反不正当竞争法〞，所以，“市场竞争法〞这一概念难以概括市场规制法律制度的全部内容。因此，笔者认为，“市场规制法〞的概念直观地明确了“市场规制法〞的调整对象是市场规制关系，是比较准确、科学的。应当指出，同样采用“市场规制法〞概念的学者，对其所包括的内容看法也不尽一致。例如，笔者认为，滥用合同自由、利用合同形式进行欺诈等行为往往会破坏公平竞争的市场秩序，加强对合同的必要监督管理十分重要，因此也可以将“合同监督管理法〞列入“市场规制法〞中。但是许多学者并不把“合同监督管理法〞纳入“市场规制法〞体系。〔二〕市场规制法的调整对象国家在对市场规制过程中发生的社会性和管理性的市场规制关系是市场规制法的调整对象。对市场规制法调整对象的研究是市场规制法的重点和理论热点。具体来说，市场规制法的调整对象范围主要包括以下几个方面：1.生产经营规制关系生产经营规制关系是指生产经营者在从事受到国家有质量、价格、计量、标准和特殊经营要求的生产经营活动中发生的规制关系。2.市场竞争关系市场竞争关系，即生产经营者之间的市场竞争关系。竞争机制是发挥市场配置资源的根底性作用的重要机制，也是将市场主体追求利润最大化的内在动力转化为面向市场竞争的外在压力，使企业和其他经济组织富有活力、积极进取的重要机制。值得注意的是，直销行为也属于市场竞争关系的一个重要内容。直销与传销有着密切关系，在国外，直销和传销不分，都是指通过销售员而不通过店面销售产品。而在中国，两者有着严格的区分。【背景资料】直销与传销的立法开展直销作为一种经营模式最早起源于美国，之后传入欧洲、日本等其他国家和地区。直销具有减少流通环节、节省广告投入、实行面对面效劳等优点，因而在一些国家迅速传播开来。但因其同时具有交易上的隐蔽性、参与人员的分散性、交易对象的不确定性等特征，在其逐步开展的同时，也很快衍生出一些商业欺诈行为，特别是传销、“金字塔诈骗〞和“老鼠会〞等，严重扰乱了正常的经济秩序。为此，各国政府都在严格标准的前提下开放直销经营活动；同时，通过立法严厉打击利用直销名义进行的欺诈活动，如美国的“禁止金字塔方案〞法案、日本的?无限连锁链防止法?、马来西亚的?直销法?等。?直销管理条例?的公布也是中国履行入世承诺的表现。根据入世承诺，我国应当在2004年年底取消对外资在无固定地点的批发或零售效劳领域设立商业存在方面的限制，并制定与WTO规那么和中国入世承诺相符合的关于无固定地点销售的法规。这里所称的“无固定地点销售〞，其主要形式之一就是直销。作为国际社会间一个负责任的成员，中国政府一向十分注重履行自己的对外承诺。制定上述条例正是我们履行上述承诺的一个重要举措。【案例】“永健〞保健品非法传销案参见?“永健〞保健品传销覆灭记?，载“中国直销网〞，，2006-02-24。2005年11月3日，沂源县工商局公平交易局的执法人员接到群众的咨询，群众询问某公司的营销行为是不是合法的。经过研究，县局初步认定这是一种传销行为，并决定对此案进行调查。通过调查查明，银杏保健品公司的营销方式为：“消费者〞购置一单价款为1280元的“永健〞银杏系列产品，即成为公司“优惠顾客〞，即得推荐他人购置“永健〞银杏系列产品的资格，当推荐三人成为公司的“优惠顾客〞后，“消费者〞便成为公司“嘉宾顾客〞而享有“消费分红〞的权利，每周分红一次。参见?全面提高消费维权水平?，载“中国消费者协会网〞，，2006-04-19。与强大的经营者相比，消费者无疑在方方面面都处于弱者的地位。法律必须对消费者倾斜保护以维护实质公平，国家也应该建立保护消费者权益的机构和制度。市场规制法调整的是产品质量关系等市场规制关系，构成宏观调控法所调整的宏观经济关系的微观根底。市场规制法是经济法体系的三大主要组成局部之一，是经济法“一体两翼〞〔即经济法主体、市场规制法和宏观调控法〕中的一翼。第二节市场规制法的根本原那么和作用一、市场规制法的根本原那么市场规制法的根本原那么，是贯穿于市场规制法之中的，人们在市场规制法的立法、执法、守法过程中必须遵循的根本准那么或者说根本指导思想。它是由市场规制法的目的和调整对象的性质所决定的。笔者认为，市场规制法的根本原那么主要有以下几项：1.尊重价值规律、供求规律和竞争规律，依法适度管理的原那么价值规律、供求规律和竞争规律是市场机制赖以存在和发挥作用的根本规律。任何违背这些客观规律的市场行为和市场管理行为，都是注定要失败的。市场规制法要保障市场经济活动更加“经济和理性〞，提高经营者的整体效益和消费者的整体福利，必须遵循和表达相关的市场运行规律。依法适度管理就是要求国家对市场秩序的管理要从维护良好的市场秩序这个立足点出发，并遵循市场运行的规律，把握适度、得当。3.维护公平竞争的原那么公平竞争原那么是市场规制法确定和维护的根本原那么，也是市场规制法反映社会化市场经济之内在要求的一项核心原那么。所谓公平竞争，是指市场竞争主体的法律地位平等和经济时机均等。在市场竞争中，一切竞争者处于平等的法律地位，服从同一法律规那么。经济时机均等是经营主体都有进入市场并进行平等竞争的时机，不允许某个竞争者独占时机，也不允许对任何竞争者进行歧视。维护公平竞争原那么要求国家为当事人创造一个公平的竞争环境和竞争条件，使它们能够在相同的条件下和外部环境中参与竞争，促进竞争机制在市场中发挥积极作用。4.保护弱者和消费者合法权益的原那么在现代市场经济条件下，市场主体间的强者、弱者是客观存在的。强者拥有强大的经济实力和组织网络，在市场活动中居于显著优势地位；弱者或消费者经济势力小，处于无组织的分散状态，因此，他们在市场活动中最容易受到伤害。这就要求国家从维护社会公平与正义出发，在立法、执法和法律救济等方面，对市场主体间的弱者一方给予特别保护。5.违法行为法定原那么违法行为法定，即违法行为由法律明示。在市场经济条件下，市场瞬息万变，市场主体要及时作出经营决策并实施某种经营行为。如果法律将市场主体可以实施的行为都一一规定下来，那是不可能的。法律可以做到的，只能是为市场主体划定一个不允许实施的行为的范围。即法律未明示规定禁止的行为，应视为合法行为，行为人应不受制裁。违法行为包含三个方面的根本要求：一是法无明文规定不制裁，即实施行制裁必须有法定依据，没有法定依据不能实施制裁；二是市场管理机关必须在法定职权范围内实施制裁；三是市场管理机关实施制裁必须遵循法定程序，违反法定程序的，制裁行为即无效。二、市场规制法的作用市场规制法的作用主要表达在以下四个方面：一是创造公平竞争的市场环境，协调经营者相互之间的利益关系。二是维护消费者的合法权益，协调经营者与消费者之间的利益关系。三是为政府对市场进行管理提供法律依据，标准和约束政府管理市场的行为。四是促进社会主义市场经济体制的建立和完善，推动社会主义市场经济的开展。第三节

市场规制法的体系结构和地位一、市场规制法的体系结构市场规制法是一个集合概念，包括我国在内的任何一个国家都没有制定一部统一的市场规制法，而是从维护市场秩序的各个方面分别立法。但是，市场规制法又是一个有机的统一整体。在这个有机整体中，以市场规制法根本原那么为指导，各个组成局部须相互协调，互相配合，实现政府维护市场秩序和公平交易的目的。根据市场规制法的调整对象的范围和根本内容，市场规制法体系主要由以下几局部构成：〔一〕生产经营规制法1.产品质量法产品质量法是调整国家在对生产经营者的产品质量进行监管和对消费者权益进行保护过程中所发生的社会关系的法律标准的总称。产品的高质量意味着高本钱、高投入，这和市场主体追求自己利润的最大化相矛盾。产品质量上下是市场交易秩序优劣的一个根本尺度。市场规制法旨在保障进入市场的商品的质量。同时产品质量是市场竞争的一项主要内容。为了维护市场秩序，政府必须运用强制性的法律手段确保产品质量。因此，产品质量法是市场规制法的主要组成局部之一。2.价格法价格法是调整生产经营者在价格形成和国家在价格监管过程中发生的社会关系的法律标准的总称。价格关系是指与价格的制订、运行和监督检查有关的各种社会关系。它具体包括：价格的制定关系，价格的运行关系，各级价格主管部门对价格的监督检查关系。我国价格法所称的价格包括商品价格和效劳价格。所谓商品价格，是指各种有形产品和无形资产的价格。所谓效劳价格，是指各类有偿效劳的收费。市场的核心是价格，市场配置资源的作用主要通过价风格节来实现。为了保持价格形成机制的健全，稳定市场物价，国家必须协调、监督和管理价格关系。因此，价格法是市场规制法的主要组成局部之一。3.广告法广告法是调整广告关系的法律标准的总称。广告关系是指国家对广告活动进行监督管理过程中发生的社会关系。广告可以传播经济信息、促进市场交易、指导消费。我国的广告业开展迅速，但是广告业的开展中也碰到了一些问题，危害最大的就是利用广告虚假宣传，进行不正当竞争。因此，必须对利用广告进行不正当竞争的行为予以规制，广告法是市场规制法的根本内容。开展市场经济，必须制定和完善广告法，依法加强政府对广告的管理。4.商标法商标法是指调整商标关系的法律标准的总称。商标法属于知识产权法领域的主要内容，但是从生产经营的角度来看，经营者对商标的使用与生产经营活动密切相关，因此，商标法也是规制生产经营活动的重要法律制度。5.计量法和标准化法计量法是调整计量关系的法律标准的总称。标准化法是调整国家在制定标准和实施标准化过程中发生的社会关系的法律标准的总称。商品的生产和市场交易离不开计量和标准，因此，计量法和标准化法也是市场规制法的根本内容。7.产业经营规制法上述生产经营规制法并不区分具体的行业性质，而是从产品、价格、广告、计量、经济合同管理等方面对所有行业的生产经营行为进行法律规制。而产业经营规制法是指调整工业、农业、效劳业中的生产经营规制关系的法律标准的总称，属于具体的市场规制法律制度的范畴。8.国有资产经营规制法国有资产经营规制法，是指调整国有资产经营规制关系的法律标准的总称。国有资产经营规制法属于特别的市场规制法律制度。〔二〕市场竞争法市场竞争法是调整经营者之间的市场竞争关系和制止滥用行政权力排除、限制竞争关系的法律标准系统。市场竞争关系和制止滥用行政权力排除、限制竞争关系就是竞争法的调整对象。市场竞争法主要由反不正当竞争法和反垄断法组成。反不正当竞争法主要是反对经营者出于获取不正当利益的目的，违反市场交易中的老实信用原那么和公认的商业道德，通过使用不正当竞争手段而获取相对竞争优势。而反垄断法是从保护市场竞争，防止和制止垄断行为，防止和制止滥用行政权力排除、限制竞争的行为出发，使市场保持足够的竞争者，以使交易相对方和消费者在市场上有选择商品的时机，因此，反垄断法是维护经营者、消费者的合法权益和社会公共利益的法。二、市场规制法的地位市场规制法的地位，是指其在我国经济法律体系中的地位。笔者认为，它是经济法体系的主要组成局部，属于经济法的范畴。对于经济法的调整对象及相应的体系，目前我国法学界仍有较大分歧。但市场规制关系和宏观经济调控关系属于经济法的调整对象，可以说已成为经济法学界大多数学者的