强制招投标工程中居间合同效力分析

建设工程专项法律第七编：合同效力22强制招投标工程中居间合同效力分析益明｜苏州金螳螂园林绿化景观有限公司导读：法律明确规定的必须招投标的项目，特别是工程类项目，常有居间人代为投标人参与竞标。对于真正投标人与代为投标人亦即居间人所签的居间合同，效力如何判断？各地法院观点不一。基于信息沟通、区域对垒等各种不对称因素，实践中，施工企业承接工程项目时，往往会需要第三方提供关于建设工程的居间服务。对于非强制招投标项目，不涉及法律的强制性规定，此类项目中的居间合同的有效性一般不存在争议。但就法律规定的强制招投标项目，对于招投标之前居间人与投标人所签的居间合同效力，一直存在很大争议。那么，各地法院审判实践中，对于这类居间合同的效力是如何认定的呢？为系统整理相关的裁判观点，笔者基于中国裁判文书网和无讼案例，设置三个关键词“招投标、建设工程、居间”进行检索，并对检索所得结果进行逐一阅读分析，共获得符合条件的案例60个，依此了解现有裁判观点，并结合这一法律问题，分析实践中需要注意的专业事项。一、案例数据概览截至2016年5月，全国各级法院的判决中明确涉及强制招投标工程居间合同效力的案例共60个。其中，判决合同有效的44件，无效的16件。地域分布情况：二、裁判观点评述（一）认定居间合同有效认定有效的理由，主要有以下几点：1

.

从法律角度看，法律、法规对于建设工程领域的居间行为并无禁止性规定，且公开招标的事项并非众所周知，也存在向他人报告投标和订立合同机会的情形。东营中院：东营君临商贸有限公司与湖北楚风园林古建筑有限公司居间合同纠纷案，二审民事判决书，（2013）东商终字第55号，法院认为：《合同法》确立了居间合同法律制度，我国法律、行政法规对建设工程领域的居间行为并无禁止性规定。招投标活动遵循公开、公正、公平和诚实信用原则，但并非招投标活动有居间行为就违反了招投标活动的原则，且招标公告虽然为公开事项，但并非公开的事项就众所周知，因此，公开招标的事项也存在向他人报告投标和订立合同机会的情形。2、从证据角度看，并无相关证据证明当事人存在着违反法律法规强制性规定的行为。青山法院：黄厚伟与王国胜、融天建设工程有限公司居间合同纠纷案，一审一（民）初字第5326号，法院认为：被告张XX、殷XX在明知原告无能力承接该工程项目的情况下，公然采取欺骗手段、通过签订承包合同的形式，将原告作为XX公司的工程项目承包人，并以具有工程项目施工资质的XX公司名义与发包方签订《建设工程施工合同》及发包方既没有取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，又没有进行招投标的情况下，即将上述被告张XX居间给原告的工程施工项目发包给名为XX公司实为原告之行为，同样与法有悖，故原告代表XX公司与被告张XX签订的《建筑工程居间协议书》应属无效合同。4、居间人不具有居间资格，且违反招投标法的强制性规定，合同无效新疆高院：胜利、高伟与钧泰国际投资（集团）有限公司、钧泰国际投资（集团）有限公司新疆分公司居间合同纠纷案，二审民事判决书（2014）新民一终字第91号，法院认为：本案中，胜利、高伟未能举证其具有国家机关登记核准的从事居间营业资格，故不是居间合同的适格主体。本案涉案工程项目系根据法律规定应以招投标方式对外进行发包。《中华人民共和国招标投标法》第五条规定：招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。胜利、高伟与钧泰新疆分公司签订的《建设工程居间服务合同书》约定：钧泰新疆分公司委托胜利、高伟为其提供居间服务，并使钧泰新疆分公司获得该工程项目一个或分期多个工程标段的中标。该约定违反了招投标活动中要求遵循的公开、公平、公正和诚实信用原则，扰乱了建筑市场的正常秩序，损害了其他参与招投标活动当事人的合法权益。故原审法院认定胜利、高伟与钧泰新疆分公司于2012年4月11日签订的《建设工程居间服务合同书》无效。但是，在确认居间合同有效的案例之中，有两个案例：（2015）昆商初字第00855号以及（2014）甬象商初字第942号，对居间人的居间资格问题进行了说明，认为《合同法》确立了居间合同的法律制度，但对于居间人的主体资格，除了如证券、期货、保险、房地产等领域的居间活动，必须实行主体资格认证制度外，其他领域法律没有明确的禁止，只要居间人的居间活动符合法律的规定，就应予以认定。因此，认定原告具有主体资格。5、居间人的行为本质上属于追索介绍费，违反了最高法院（1990）民他字第31号《关于给承包单位介绍工程索要信息费如何处理问题的复函》的规定，故不得要求报酬。浙江高院：吴XX、孔XX与中国XXXX合同纠纷案，再审民事判决书（2011）浙民再字第45号，法院认为：二申诉人为被申诉人中标涉案工程庚付出了一定努力，即介绍、招揽了涉案工程庚，其虽根据《内部承包乙协议》、《协议书》、《付款协议》等起诉主张所谓承包某，但因其并未参与施工建设，本质上是追讨工程“介绍费”。最高人民法院（1990）民他字第31号《关于给承包单位介绍工程索要信息费如何处理问题的复函》认为：“……根据城乡建设环境保护部、国家工商行政管理局所颁发的《关于加强建筑市场管理的暂行规定》第七条的规定，承发包工程必须严格遵守国家政策、法规，严禁行贿受贿、索承回扣、弄虚作假。不准任何单位或个人私自介绍工程收取工程‘介绍费’……”。可见，在建设工程中以介绍工程为手段收取介绍费，客观上扰乱了建筑市场秩序，一定程度上损害了社会公共利益，系最高人民法院的司法解释及《中华人民共和国合同法》第五十二条第三、四项所禁止的行为，申诉人的诉请依法不应予以支持。关于法院该判决理由，个人认为值得商榷：最高人民法院的该复函依据的是城乡建设环境保护部、国家工商行政管理局所颁发的《关于加强建筑市场管理的暂行规定》，但该规定已经于1991年被住建部和国家工商总局新颁布的《建筑市场管理规定》所取代，而这份《建筑市场管理规定》也被住建部在2011年宣布废止，所以该判决理由不成立。

三、强制招投标工程中的居间合同效力分析从上述数据及案例看，整体上法院是倾向于认定强制招投标工程中涉及到的居间合同是有效的。笔者以为，一般情形下居间合同的效力是有效的。首先，法律并未禁止建设工程招投标过程中不得有居间行为。即使是公开招投标项目，其招标公告为公开信息，但公开信息也并非是众所周知的，仍然存在向他人告知招标信息的可能性。其次，建设工程居间行为并不必然违反了《招投标法》公开公平公正的原则。强制招投标项目中居间服务内容是多样的，存在着委托人委托居间人处理事项，协助进行投标工作等工作，当然也包括与招标方之间的沟通等内容，上述行为并不违反法律的强制性规定。第三，建设工程中，对于居间人的资质并无特殊要求。《合同法》规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”。其中对于居间人的资格并无特殊要求，只有一些部门规章对特定领域的居间人，譬如证券、保险等行业，因行业需要要求其必须经过资质核准。但是目前建设工程领域无具体规定要求建设工程领域进行居间行为的主体应当具有相应的居间资质，故对于居间人的资质目前并无特殊要求。

四、延伸：确保居间合同有效的专业建议结合上文评析的、认定居间合同无效的相关案例，为确保强制招投标工程中居间合同的有效性，我们仍然需要注意以下几点：1、合同主体对于居间人的资质，前文已经提及，不再赘言。对于委托人的资格，因为在一般情况下，委托人的目的是为了承接到相应的工程项目，按照《建筑法》的相关规定：“从事建筑活动的建筑施工企业，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”故对于居间工程所要求的施工资质应当是委托人必须具备的，否则居间成功的结果会导致无资质的施工企业承接工程，其结果违法，违反法律行政法规的强制性规定，如此必然会影响居间合同的效力。同时还需要考虑到的，是招标人是否具有相关的建设资质，相应建设项目的手续是否完备合法。否则居间成功的结果同样导致施工企业承建的是一个违法的项目，这样也会影响到居间合同的效力。2、合同内容从上述案例中可以看出，部分被认定为无效合同的原因在于合同内容中约定的提供居间服务的内容不明确，约定保证委托人中标等内容。招投标行为，本身属于市场竞争方式的一种类型，按照《招投标法》的要求，招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则，中标单位应当是经过评标委员会评审后最终才确认的，因此在招投标结果出来之前，没有任何一方能够承诺一定中标，若存在这样的约定，明显违反招投标行为的目的，不符合《招投标法》的强制性规定。因此，在合同中，对约定的居间服务内容应当具体明确，明确居间人提供的服务内容、方式等，避免仅说明“提供服务”等措辞。同时，约定的相关服务内容应当合法，不应存在明显违反《招投标法》等法律的禁止性规定。合同内容中，应避免出现“确保中标”“保证签订施工合同”等绝对性的措辞，亦不得有约定“获取其他投标人的报价”

“与评标委员会成员沟通”等违反《招投标法》规定的措辞，可考虑描述为“力争”

“以合法方式中标”等形式。3、居间行为居间人的行为是居间合同约定的服务内容的具体体现，因此，在合