《我国证券法的域外管辖权制度研究》8200字（论文）

我国证券法的域外管辖权制度研究摘要证券法域外适用制度肇始于美国反托拉斯法的“长臂域外管辖权”。美国为了维护其本国利益，将反垄断法中普遍运用的域外适用原则也扩张到了证券法领域。但是１９３３年《美国证券法》和１９３４年《美国证券交易法》并没有明确规定域外适用制度，但是，美国法院在Schoenbaumv.Firstbrook案、LeascoDataProcessingEquipmentCorp.v.Maxwell案和莫里森案所做出的裁判在实际上确立了美国的域外管辖权制度，还形成了集中较为重要的学说，分别是“效果标准”和“行为标准”以及莫里森案的一个原则。这些学说对我国都具有较大的借鉴意义。关键词：域外管辖，国际法，证券法目录绪论 3第1章，域外管辖权制度的理论分析 41.1域外管辖权的理论基础 41.2美国证券法的相关规定 41.1.1.美国法院的管辖确定 41.1.2.美国证券法行使域外管辖权的相关标准 51.1.3.小结 61.3我国证券法的相关规定和缺陷 71.3.1.我国证券法关于管辖的规定 71.3.2.我国民事诉讼法关于管辖的规定 71.3.3.我国落后的历史原因 7第2章，证券法的域外管辖权发展的阻碍 8第3章，实现有效域外管辖的途径 83.1引导指定相关的国际法规和条约 83.2政府间签订条约 93.3利用本国的优势地位，来强迫其他国家 9第4章，我国域外管辖权的未来发展方向 94.1立法先行：立法方面的要点 94.1.1.明确域外管辖权的依据和逻辑起点 94.1.2.将域外管辖权的规定具体化 104.1.3.将证券的域外管辖作为单独或者特殊的民事诉讼程序 104.2司法 104.2.1.避免过度管辖 104.2.2.方便管辖 104.2.3.尊重传统国际法上的属地管辖原则 114.3执行 114.3.1.被执行人所在国家是否承认我国判决 114.3.2.执行效率 11结语： 11参考文献： 13绪论在中国历史上，证券属于外来品，中国具有现代意义上的证券萌发于晚清时期，并于民国有了较大发展。但是由于旧中国官僚资本占据主导，具有先天劣势，证券的积极作用并没有得到较大发挥。域外管辖权，来源于传统国际法中关于管辖的定义。管辖权在广义上是指立法、司法、执法的管辖权。各个国家关于管辖的规定大致有四种：属地管辖权、属人管辖权、保护性管辖权和普遍性管辖权。而本文所讨论的，域外管辖权，则是保护性管辖权的别称（就国际法上的意义而言）。保护性管辖权是指根据国际法的规定，对于严重危害国际和平和安全，以及全人类的利益的某些特定的国际犯罪行为，各国均有管辖权，而不问犯罪行为的地点和罪犯的国籍曾令良.曾令良.国际公法学.马工程P124而新修改的证券法第二条规定：“在中华人民共和国境外的证券发行和交易活动，扰乱中华人民共和国境内市场秩序，损害境内投资者合法权益的，依照本法有关规定处理并追究法律责任。”这一规定在实体上，规定了我国在证券管辖方面，通过以制定国内法的途径，实现对其的域外管辖。但是，新修改的证券法并未指明如何实现有效的境外管辖；又例如，税务方面，许多外国企业通过设立离岸公司的办法来规避其重要收入来源地的法律，达到减免税务的目的。其实不仅仅外国企业，我国公民也通过在外国设立公司的办法避税。所以，该条款的威慑力实在有限。本篇文章想要指出的正是我国的证券法域外管辖权制度的缺陷和不足。域外管辖权制度的理论分析1.1域外管辖权的理论基础域外管辖权”（extraterritorialjurisdiction）的实质是管辖权在“域外”的行使，即一国在其国内法的适用范围，或者其司法和行政的管辖范围上，超出了其领土的范围，周晓林：《美国法律的域外管辖与国际管辖权冲突》，《国际问题研究》1984年第3期而可能扩展到了他国的属地管辖范围。1917年“荷花号案”中，国际常设法院指出“除非国际法禁止，国家可以在本国领域内做任何事，但除非国际法允许，国家不可以在本国领域外行使权力”，TheLotuscase,PCIJ,SeriesA,No.10.荷花号案明确表明了域外管辖权要受到属地管辖权的限制，但国际常设法院并未全盘否定域外管辖权，而是承认“国家对管辖权仍具有充分的判断权力，国际法仅仅是在某些情况下才限制管辖权的域外行使，而且禁止一国把国内法和法院的管辖扩展到境外的人、事、物并没有在国际法上形成普遍原则。”周晓林：《美国法律的域外管辖与国际管辖权冲突》，《国际问题研究》1984年第3期TheLotuscase,PCIJ,SeriesA,No.10.荷花号案TheLotuscase,PCIJ,SeriesA,No.10.1.2、美国证券法的相关规定我国证券行业起步较晚，但是经济体量巨大，各种情况错综复杂，属于我国的基本国情。而其他资本主义国家的证券业起步早，发展时间长，可以作为研究对比的样本。美国拥有成熟的证券法律体系。美国国会于1933年通过《证券法》（SecuritiesLawof1933），制定了美国第一部证券法，于1934年通过《证券交易法》（SecuritiesExchangeActof1934），构建了美国证券法律体系的基石。是美国在诉讼中发展起来的对人进行的一种特别管辖权，最早在1945年“国际鞋业公司案”（InternationalShoev.StateofWashington）中，在针对法院地对非美国居民被告无其他管辖权依据的情况下，创设了“最低限度的联系”（certainminimumcontacts）作为管辖依据。InternationalShoev.StateofWashington，326U.S.310，326（1945）.就管辖标准和原则的演变，1970年前后，美国联邦最高法院在处理大量的涉外证券诉讼案件中，逐步突破原严格遵循的属地管辖原则，逐步形成如今美国涉外证券事务的管辖理念。InternationalShoev.StateofWashington，326U.S.310，326（1945）.1.2.1美国法院的管辖确定美国法院分工明确，根据美国《联邦民事诉讼规则》（FederalRulesofCivilProcedure），美国联邦法院受理一项诉讼须满足三个要素：事项管辖权（subject-matterjurisdiction）、属人管辖权（personaljurisdiction）以及适当审判地（propervenue）。联邦民事诉讼规则JunsunPark,GlobalExpansionofNationalSecuritiesLaws:ExtraterritorialityandJurisdictionalConflicts,12U.N.H.L.Rev.69(2014).联邦民事诉讼规则JunsunPark,GlobalExpansionofNationalSecuritiesLaws:ExtraterritorialityandJurisdictionalConflicts,12U.N.H.L.Rev.69(2014).1.2.2美国证券法行使域外管辖权的相关标准1.2.2.1结果标准当“不当行为对美国资本市场或对美国投资者具有实质性效果（substantialeffects）”时，美国法院对该证券行为就拥有事项管辖权。美国第二巡回上诉法庭在1968年的Schoenbaumv.Firstbrook案中确立结果标准。持有Banff公司股票的美国股东Schoenbaum等人起诉该公司在向其控股股东转售股票时违反了美国证券法的第10(b)条和10b-5规则的规定，而原审法院驳回了原告的诉讼请求，理由是证券交易行为发生在加拿大，而且参与交易的双方当事人均非美国人，不能使用美国证券法。而上诉法庭认为，美国国会的立法目的在于保护美国人的合法权益，被告的行为侵犯了美国民众的合法权益，尽管交易行为发生在美国境外和交易当事人并非美国人，以此为依据适用了美国证券法。但是结果标准有一个缺陷，就是当侵权结果发生在美国本土之外时，通过这个案例，美国法院将无法获得有效的域外管辖。而以下的行为标准弥补了这个缺陷。1.2.2.2行为标准“行为标准”（ConductTest）最早在LeascoDataProcessingEquipmentCorp.v.Maxwell案中得到确立。原审法院认为，被告并非美国居民，而是英国人，美国法院不具有属人管辖权，驳回了原告起诉。原告选择上诉。同样也是通过美国第二巡回上诉法庭，被告的行为属于操控市场或者是欺诈，行为定性不存在问题，重点在于管辖，是否适用美国的证券交易法。该法庭也重点参考了Schoenbaumv.Firstbrook案，通过美国国会的立法精神来解释证券交易法和证券交易法的适用和管辖问题。法院最后裁定，虽然本案中涉及的整个证券交易活动的绝大部分在英国伦敦进行，而且英国公司的股票只在伦敦交易所上市交易，但被告（英方）为促成原告（美国公司）购买该英国公司股票而在纽约从事了一系列欺诈行为（，而这些行为对交易活动较为重要，触犯了美国证券法有关反欺诈行为的第10(b)条。由此，法院对本案的英国被告行使了域外司法管辖权。同时，针对被告提出的意见—冲突法原则将会导致本案的裁决最终适用英国的法律，如果本案适用第10(b)条将违反国际法—法院认为，对于普通法上的欺诈（commonlawfraud)，适用美国法并不会违反国际法，行为地国有权来决定应当适用的法律。行为标准弥补了结果原则的漏洞，即证券欺诈的主要结果可能并不发生在美国，但是主要行为发生在美国，美国就拥有相关的管辖权。1.2.2.3域外管辖权的转变-莫里森案基本案情是澳大利亚国家银行于1998年收购了美国佛罗里达州的从事当地产抵押业务的homeside公司，但是澳大利亚银行并未在美国上市。在1001年，由于该银行的一些行为，具体是出于被收购公司资产减值的考虑，在财务处理上减记Homeside公司资产的价值，该行为导致该银行的股票大跌，投资者遭受损失。澳大利亚的投资者（以莫里森为代表）在美国佛罗里达州提出诉讼，诉称被告违反了1934年《证券交易法》第10（b）条和第10（a）条以及美国证券交易委员会规则10b-5，涉嫌证券欺诈。被告辩称，根据美国联邦民事诉讼规则，佛罗里达法院没有该案的管辖权。原审法院支持了被告的主张，同时，原告提出上诉。但是，第二巡回上诉法庭判决和以往不同，判决维持原判。在终审阶段，联邦最高法院开庭审理该案件并且维持以往判决。裁判逻辑上，美国联邦最高法院适用“反域外适用推定”原则（thePrincipleofPresumptionAgainstExtraterritoriality），认为“除非有相反的意图，国会立法仅适用于美国辖区范围之内”。这个案例证明了美国证券法的域外管辖权正在越来越严格，呈现出限缩的趋势，对事项管辖权的行使进行严格限定，并对传统法律域外效力的“效果标准”、“行为标准”加以限定，严格限定了法律域外效力的范围，并同时引入程序法意义上的管辖权概念，展现了美国证券法域外管辖的新面貌。该案的判决的法理基础，还是在于美国国会的立法精神，莫里森案中的被告澳大利亚银行在美国实施的是正常的商业行为，与美国或者美国人的利益并没有冲突。一个正常的国家的法律，是不应当对正常的行为进行处罚，否则，就是“恶法”，是不应当被实施的。许多学者将这个案子视为对美国的域外管辖权的限制，实则不然，不管是结果标准，还是行为标准，亦或是此案，逻辑上的出发点是相同的，就是坚定不移的维护美国和美国人的合法权益，而对其他的案件（此案件与美国和美国人利益毫不相干的涉外案件），则不存在域外管辖。1.2.2.4小结美国法院对于域外管辖权的解释相当宽泛，当遇到涉及本国的相关案件时，这种宽泛就会被放大，放大到足以管辖该案件为止。这就是美国式域外管辖的优点。而美国之所以能够做到这一点，与美国较长的证券发展历史有关，在长期的证券方面的司法实践中，美国的立法者和法官都深谙法律的本质，就是维护统治，在涉外案件上，表现为以本国利益优先，如果将涉外案件中的大多数适用美国法律，毫无疑问的会在案件处理上有更大的主动权，例如法律的解释权、案件程序的适用，这些都会给维护美国人利益带来更大的便利。1.3我国证券法的相关规定和缺陷1.3.1我国证券法关于管辖的规定我国证券法在整个的规定上面，显示出一定的滞后性。证券法规定：“在中华人民共和国境外的证券发行和交易活动，扰乱中华人民共和国境内市场秩序，损害境内投资者合法权益的，依照本法有关规定处理并追究法律责任。”仅此一条而已。当然，我国正处在摸着石头过河的时期，与我国相似国情的国家几乎没有，所以没有什么可以直接拿来用的经验。但是，其他国家的域外管辖权制度正是我国可以学习和研究的，相比之下，我国的域外管辖方面发展较为迟缓。1.3.2我国民事诉讼法关于管辖的规定我国的关于域外管辖的具体规定，在民事诉讼法第165条和166条：“因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。”和“因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。”同时与美国不同，美国证券法的管辖制度规定在美国证券交易法第10（b）条，位置在证券法中，所以对证券方面的规定的更加详实。而我国则规定的较为笼统，用杨帆教授的一句话来讲就是“沾边就管”，这样可面临实际纠纷时，可能会产生国际公法意义上的国家管辖权纠纷。1.3.3我国证券发展较缓美国证券法始于1933年，我国的证券立法起步较晚（第九届全国人民代表大会常务委员会第六次会议于1998年11月19日修订通过，自1999年7月1日起施行），我国国内的证券发展也较晚，从而使我国的证券立法偏于保守，国内外形势错综复杂，证券制度不能和发达国家相互交流，对于域外管辖权更没有具体的规定。直到1019年11月18日第十三届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议第二次修订，才对域外管辖权有所规定，尽管不甚详尽，也算有所进步。笔者认为，我国应当对域外管辖权采取扩张的态度，才能更好地维护我国的合法权益，有利于我国证券行业的发展。我国目前的现状就是立法没有更加详尽，我国确实有关于域外管辖权制度的规定。缺乏程序，没有职权规定，有谁来实施监管更是模糊，尚且不谈美国的结果标准和行为标准，我国在立法方面就已经落后太多。第2章证券法的域外管辖权发展的阻碍首先，根据国际公法中的国家主权原则，任何一个国家的公法不能适用于国家领域之外。证券法在管辖方面的规定应当属于公法领域。所以，一个国家在实施域外管辖权的时候，难免会遇到当地的阻挠或者消极不配合。其次，不存在当地国家的违法成本。如果一个国家的公民违反了另一个国家的证券法律，该国家要对其进行管理，那么如果当地国家拒不配合，就很难对其进行制裁，因为其他国家并不具有配合另一个国家的国际法义务，不违反义务，就很难进行制裁。法律如果没有制裁，就丧失了其本身应当具有的威慑力。而没有威慑力的法律，就是一纸空文，仅仅是一个法律而已。第3章实现有效域外管辖的途径3.1引导指定相关的国际法规和条约通过政府间和非政府间国际组织，倡导建立健全证券法的域外管辖权制度，建立统一的国际标准，使国际社会达成共识，如此一来，通过建立统一的国际法律来实现域外管辖，就拥有了国际法上的依据。但是，实现难度极大，不同国家国情不同，经济发展状况不同，就同一管辖权问题很难形成共识。例如，最新成立的RCET，该组织在我国的引导下成立，可以在组织条款中加入关于证券法方面的相关规定，在远东地区形成一些关于域外管辖权的共识，为而后形成域外的有效管辖奠定基础。3.2政府间签订条约在全世界范围内形成一个共识，尤其是经济管辖领域的共识，是极其困难的。所以，可以在发展程度类似，文化属性相似，经济领域共同利益较多的几个国家来签订条约，来约定双方或者多方的关于经济管辖的权力和各国应当承担的义务，同时约定违反该条约的规定后，应当承担的相关后果。同时设立相关的法院机构或者仲裁机构，依据签订的条约，就签订条约国之间产生的纠纷来进行裁判，定分止争。但是，到底采取什么方式来制裁违反条约的国家，和有关国家是否甘愿的接受国际裁判机构的制裁，这是在实施过程中的一大问题。3.2利用本国的优势地位，来强迫其他国家利用本国的在一些方面的优势地位，来强迫其他国家就范，或者监管国与被监管的人的国家，进行某种交易，来达到自己的目的，都是可行的。对比以上两点，用利益和武力建立起的同盟或者条约，才是真正有效的。第4章我国域外管辖权的未来发展方向我国按照传统的理论，应当属于大陆法系，虽说与英美法系多有不同，但是就域外管辖权来讲，美国也是通过部门法律来进行管理，有明确的法条依据，例如美国证券交易法第10（b）条，在域外管辖领域适用和引用较多，此办法较为常规，不激进，不突兀。就我国的实际情况来讲，应当立法先行。4.1立法先行：立法方面的要点4.1.1明确域外管辖权的依据和逻辑起点就立法来讲，首先要做的应该是确定立法逻辑，也就是法理。我国的域外管辖权的基础应该是以我为首，就是在立法过程中，旗帜鲜明地将中国人民和中国国家利益放在首位，要明确，在不远的未来，我国将面对的是大量的外交事务和相关纠纷，美国寻衅滋事，日本核讹诈等等。我们要将危害我国的一切行为，都用法律来进行处罚，做到有法可依，这样就能够日后解决国际争端时，在法律上占据有利地位。美国的域外管辖权，不管是结果标准还是行为标准，都是美国为首的逻辑的具象化，我国在具体制度方面，可以效法美国，采取多样的、灵活的管辖权制度，在处理对外纠纷方面，严格规定，灵活解释，结果说也好，行为说也罢，只要有益于维护我国利益的，可以全部采取，甚至可以推陈出新。4.1.2将域外管辖权的规定具体化我国的最新证券法规定太为简单，没有明确职权，这样既不利于提高管辖效率，又不利于理清相关的机关的职权，职权重合，相互争夺，相互推诿。明确职权和程序，是依法治国的要求，也是提高行政效率的必然要求，防止过度管辖，防止管辖失位，节约国家司法资源。权责统一，也符合人们常规的想法。4.1.3将证券的域外管辖作为单独或者特殊的民事诉讼程序证券的域外管辖不同于一般民事诉讼，一旦涉及域外管辖权，往往伴随着巨大的标的额、广泛的利益关系、错综复杂的案件情况,应当有更加有利于我国的诉讼程序。因为有国家机关的参与调查，所以，其性质就不单单是一个民事诉讼。涉及域外管辖，可能就较大的危害了我国国家和人民的合法权益，同时，可能也和属地管辖产生冲突，就变成了国家之间的矛盾。所以，在理论上，可以将域外管辖权诉讼和实体民事纠纷分开，探讨一种全新的制度。这样体现了对传统国际法原则的尊重，还体现了我国处理此种纠纷的慎重。但是，如此做法，会导致诉讼程序的繁杂和诉讼成本的提高。可以采用折中主义的办法，在普通的诉讼程序完善域外管辖制度。4.2司法4.2.1避免过度管辖在司法过程中，应当注意国际礼让原则。管辖权是一个国家的主权的一部分，如果在司法实际的过程中，一个案件可能是不同国家的不同机构都在进行管辖，此时，就会出现管辖权的冲突。在发生这种冲突之后，应当遵循国际礼让原则，即各国均有管辖权，但已有一国介入管辖时，他国只能以国际证券监管合作方式进行处理。目前世界多