侵权责任法讲座-侵权法

《侵权责任法》专题讲座一一、《侵权责任法》的保护范围或保护客体一、《侵权责任法》的保护范围或保护客体1、“一般条款”+“列举”2、结合实际案例分析何为“权利”、何为“权利之外的法益”。1、“一般条款”+“列举”第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。

根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第七条行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。所谓“一般条款”此处是指对权利和权利之外的法益不作有区别立法。主要由第六条体现。所谓“列举”是指列明一些具体权利。问题：（1）操作问题；（2）何谓权益（权利和法益）？2、何为“权利”、何为“权利之外的法益”？1、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》——区别保护的“立法例”2、《民通意见》第149条——纯粹财产损失3、南京市雨花台区人民法院一案件——”夫妻性生活权“4、“齐玉玲案”（公报案件）和受教育权。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》

第一条

自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：

(一)生命权、健康权、身体权；

(二)姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；

(三)人格尊严权、人身自由权。

违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理比较：（1）三审稿：第二十二条侵害他人人身权，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。（2）《侵权责任法》：第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。关于“纯粹财产损失”的一例（法条）民法通则意见第149条：盗用、假冒他人名义，以函、电等方式进行欺骗或者愚弄他人，并使其财产、名誉受到损害的，侵权人应当承担民事责任。分析：1）此处盗用他人名义不宜认为是侵犯姓名权，否则，赔偿请求权人可能不对；2）侵犯财产，不同于侵犯财产权。如：“我骗你说，红色衣服不吉利，你就把红色西服给扔了，这不是侵犯物权，而只是侵犯财产。”同样，“我骗你说，甲公司业绩很好，你就买甲公司股票，这不是侵犯股权，而只是侵犯财产。”——正因此，才须有证券市场虚假陈述的特别规定，涉及纯粹经济损失问题。“夫妻性生活权”？--受保护权利之外的法益受侵害而带来的损害

南京市雨花台区人民法院经审理认为，被告建邺环卫所驾驶员徐某在工作期间倒车时疏于观察，将原告张某撞伤，应负本案的全部责任。原告王某与张某系合法夫妻，因被告驾驶员徐某的侵害，致王某应有的夫妻性生活权利受到侵害。夫妻性生活权利是公民健康权的一个方面，王某在健康权受到侵害时，完全有理由要求加害人赔偿精神损失，故作为本案原告共同参加诉讼并无不妥。为了缓和及减轻原告王某因这种不健全的夫妻生活所遭受的精神痛苦，应给予适当的精神赔偿。评：谁的健康权？（健康不等于愉悦）-不能乱创造一个“夫妻性生活权利”这项权利，此案对妻子来说，就是单纯的精神痛苦——没有权利受侵害，但有痛苦。亲吻权—”侵害与损害”2001年7月24日，四川省广汉市法院受理了由一起交通事故引发的全国首例“亲吻权”索赔案。一名女士因车祸嘴唇受损使自己的“亲吻权”遭到侵害而向一名驾驶员索赔。……更让她感到难受的是：不但与丈夫不能感受到亲吻时醉人的甜蜜，而且其女儿像往常一样向她“索吻”，她都不能给予，身为母亲的她为之愧疚。评论：——混淆侵害（权利）与损害（利益），类似混淆的还有所谓“处女膜完整权”等依据最高人民法院（2001）法释25号批复的山东高院的判决

齐玉苓统考的分数超过了委培分数线，被上诉人济宁商校已将其录取并发出了录取通知书。由于被上诉人滕州八中未将统考成绩及委培分数线通知到齐玉苓本人，且又将录取通知书交给前来冒领的被上诉人陈晓琪，才使得陈晓琪能够在陈克政的策划下有了冒名上学的条件。又由于济宁商校对报到新生审查不严，在既无准考证又无有效证明的情况下接收陈晓琪，才让陈晓琪冒名上学成为事实，从而使齐玉苓失去了接受委培教育的机会。陈晓琪冒名上学后，被上诉人滕州教委帮助陈克政伪造体格检查表；滕州八中帮助陈克政伪造学期评语表；济宁商校违反档案管理办法让陈晓琪自带档案，给陈克政提供了撤换档案材料的机会，致使陈晓琪不仅冒名上学，而且冒名参加工作，使侵权行为得到延续。该侵权是由陈晓琪、陈克政、滕州八中、滕州教委的故意和济宁商校的过失造成的。这种行为从形式上表现为侵犯齐玉苓的姓名权，其实质是侵犯齐玉苓依照宪法所享有的公民受教育的基本权利。各被上诉人对该侵权行为所造成的后果，应当承担民事责任。二、《侵权责任法》的责任方式1、与《民法通则》的关联2、与《物权法》的关联3、《侵权责任法》第三十六条解析4、侵害与损害的责任区别——上海二中院一案例1、与《民法通则》的关联联系《民法通则》第106条第2款“公民、法人由于过错……，应当承担民事责任”和第134条“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；……”，可知：判决“停止侵害”等措施也需要行为人由过错，此为《民法通则》之不足。《侵权责任法》既保留《民法通则》的传统，又弥补了其中的不足。2、与《物权法》的关联《物权法》第三章“物权的保护”第三十三条因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。第三十四条无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。第三十五条妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。第三十六条造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。第三十七条侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。《侵权责任法》的分两条规定模式：第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。第二十一条侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。。3、《侵权责任法》第三十六条解析第三十六条网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。评论：1、此处所谓“必要措施”或“删除、屏蔽、断开链接”实为“停止侵害”或“消除危险”性质的措施，无须网络服务提供者有过错；而所谓“承担连带责任”实为“损害赔偿”性质的措施，须其有过错；2、网络服务提供商没有严格审查的义务，因此，未严格审查导致侵权行为借其服务而发生，网络服务提供商没有过错，但仍应承担采取“停止侵害”或“消除危险”性质的措施的责任；在“明知”或“得到通知”后，仍不作为的，则有过错，应承担损害赔偿责任。

4、侵害与损害的责任区别案例：二中院2000年审理的一起名誉权案案情简介：被告指责负责看管小区自行车的原告在看车时偷马甲袋，并告诉小区其他居民和居委会，还向警署报案（警署未立案）。原告遂起诉认为被告的行为侵犯了她的名誉权，一审判决被告停止侵害，向原告赔礼道歉，并赔偿精神损失5000元。二审认为无证据证明被告的行为使原告遭受很大的精神或物质伤害，原告在小区内的评价也未降低，故维持了停止侵害和赔礼道歉的判决，撤销了赔偿精神损失5000元的判决。评论：1、二审的处理背后的逻辑是损害与侵害的区别，虽然有侵害，但没有损害的，不宜判决赔偿精神损失；2、此案也说明了“停止侵害”等措施之判决无须有实际的损害，这是在无须过错之外的人格权保护请求权与侵权损害赔偿请求权的另一个不同；3、“赔礼道歉”在《侵权责任法》第二十一条的”等”字涵盖范围吗？。三、《侵权责任法》中的多人侵权（包括网络侵权、高空坠物和环境污染的相关问题）1、如何理解《侵权责任法》第8、10、11和12条之关系？2、举例说明（一）3、举例说明（二）——共同过失4、环境污染责任5、作为和不作为结合的特殊处理6、高空坠物1、如何理解《侵权责任法》第8、10、11和12条之关系？（一）第八条二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。第九条教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任；该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任。第十条二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。第十一条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。第十二条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。1、如何理解《侵权责任法》第8、10、11和12条之关系？（二）解析（一）：第八条“共同实施”——”共同故意”或者“共同过失”——连带责任——不可通过举证无因果关系而推翻。第十条“共同危险”——”数个危险行为“+”因果关系不明“——连带责任——可举证无因果关系而推翻。第十一条“分别实施”——无”共同故意”或者“共同过失”——同一损害+“足以”——连带责任。第十二条“分别实施”——无”共同故意”或者“共同过失”——同一损害——按份责任。解析（二）：《人身损害赔偿司法解释》中直接结合与间接结合的划分成为法律史上短命制度的代表2、举例说明（一）陈某与某小学等损害赔偿案原告陈某是未成年人，其利用被告彭某随意放置的竹梯爬上被告某小学违章搭建的建筑物，又用被告赵某放在该建筑物上的铁管触及了被告市供电局架设的高压电线，受到损害。一审认为，供电局、某小学、彭某、赵某的行为构成共同侵权，应承担连带责任；二审认为，数行为人既没有共同的意思联络，又无共同过失，只是由于行为的客观上的联系而造成同一个损害结果，该数人的行为不属共同侵权，行为人不应承担共同侵权责任，因此改判按照上述被告所实施行为与损害结果之间的原因力，按份承担各自的民事责任。

——2000年的二中院二审的案件，在《损害赔偿案例精选》2007年版中又按04年《人身损害赔偿司法解释》重新解释了-即不属于直接结合。按《侵权责任法》：1、被告彭某、被告某小学、被告赵某属于“分别实施”——按份责任。2、《侵权责任法》第七十六条未经许可进入高度危险活动区域或者高度危险物存放区域受到损害，管理人已经采取安全措施并尽到警示义务的，可以减轻或者不承担责任。3、举例说明（二）——如何判别“共同过失”？解析：共同从事某项行为（不一定是非法行为），各自都有过失（作为或不作为的过失）1、“飚车”类型？2、“协作行为”类型——下页案例。3、“共同过失不作为”类型。上海一中院案例之改编2002年12月29日,顾先生夫妇乔迁之喜。

中午,顾先生家还一些铝合金窗帘杆尚未搬走。考虑到这些东西都有四米多长,从楼道里搬下去较为困难,前来帮忙的沈先生干脆将窗帘杆直接从窗口向外扔下,由另外帮忙的张先生指挥其具体扔的位置。张先生在未能及时赶走正在此的一条狗的，就指示沈先生往下扔，因而指挥不当。沈先生扔之前也未仔细查看。落下的窗帘杆正好将狗砸死。

4、环境污染责任（第八章）第六十五条因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。第六十六条因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。第六十七条两个以上污染者污染环境，污染者承担责任的大小，根据污染物的种类、排放量等因素确定。第六十八条因第三人的过错污染环境造成损害的，被侵权人可以向污染者请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。污染者赔偿后，有权向第三人追偿。解析：1．无须违法（排放）即应承担责任；2、因果关系举证责任倒置；3、与数人侵权条款的关联——应作为数人侵权的特别规定；环境污染责任（与数人侵权关系）2003年4月10日中午起,左江南宁市永新区的上中村等5村河段相继发生网箱及野生河鱼大量死亡现象。经南宁市渔政监管部门估算,许日红、杜永严等546名养殖户遭受了约500万元的经济损失。同年5月15日,由广西壮族自治区环保局牵头成立的事故联合调查组认定,事故发生原因系左江局部江段受高浓度有机物污染,水中溶解氧降低,造成鱼类窒息死亡。同时认定广西扶绥县永盛工贸有限责任公司与扶南糖业公司为事故的主要污染源。（另有3家）法院确认,5被告构成了共同侵权,应承担连带赔偿责任法院根据5被告各自的排污量和生物含氧量指标判定永盛公司和扶南糖业公司分别承担事故41%的民事责任,判定两公司分别赔偿养殖户63万多元,共126万多元。问题：1、按《侵权责任法》应如何处理？2、若一家企业的排放量足以导致全部的网箱鱼死亡，而其他企业的排放量只足以导致部分网箱鱼死亡的，应如何处理？——类似：两人分别投毒（第一人只投了一半量）；两个仇人分别行刺（前一人刺中小腹，非致命伤）；。5、作为和不作为结合的特殊处理第三十六条网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。第三十七条因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。第四十条无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。6、高空坠物案（1）-最高人民法院(2004)民监他字第4号2001年6月20日中午12时许，申诉人之母孟秀云(死亡)站在济南市林祥街76号楼二单元一楼道人口前与邻居说话，突然被从二单元楼上坠落的一块木墩砸中头部，当场昏倒在地。后被人送至齐鲁医院，经抢救无效死亡。……济南市公安局市中分局于2001年7月2日以(2001)公石立字第007号孟秀云被楼上坠落物体砸死事件不符合公安部刑事立案标准，决定不予立案。济南市市中区法院一审:申诉人将本市林祥街76号楼二单元的柳宗和等十五人诉为被告，显然欠缺明确的具体被告，裁定驳回起诉；二审裁定:驳回上诉，维持一审裁定。最高人民法院审监庭于2004年5月18日以(2004)民监他字第4号电话答复山东省高级人民法院:“经研究，同意你院审委会多数人意见，请努力对本案调解解决。”另见重庆烟灰缸案（后页）。6、高空坠物案（2）-“楼上扔下烟灰缸”-《今日说法》(2003年01月10日)记者报道：2000年，年仅33岁的郝跃是重庆市巨汇工程机械租赁公司的董事长。正当他的前景一片光明的时候，2000年5月10日，一起飞来横祸彻底改变了他的人生。当天凌晨1:00多，郝跃加完夜班回家。当他步行到学田湾正街6567号楼下时，横祸从天而降。一个不明物体突然砸下来，正砸在郝跃的头上。郝跃当即就仆倒在地，昏迷不醒。--2002年2月，渝中区法院正式受理此案。法院也认为烟灰缸扔出来这肯定是人为的，郝跃是无辜的，他受到损害应该得到赔偿。那么究竟谁应该对郝跃进进行赔偿呢？在被郝跃起诉的24户人家中，毕竟只有一家扔了烟灰缸。判决：2002年5月，渝中区法院作出判决学田湾正街6567号两栋楼不分楼层高低，所有22户人家每户赔偿郝跃8100元，总计为17万元。但这一判决在居民间引发了一场轩然大波。大家都认为自己是冤枉的，不应该承担责任和赔偿损失。6、高空坠物案（3）-《侵权责任法》第八十七条从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。问题：1、连带责任吗？2、为何不属于共同危险？—兼谈三鹿奶粉案；3类似（因果关系不明）案件如何处理？现实中类似“高空坠物案”的情形如何处理？（1）——楼上楼下案2001年6月17日，《今日说法》以“楼上楼下”为题报道了发生在南京市民肖东身上的倒霉事。他刚装修的新房被二楼堵塞的下水道溢出来的水浸泡，无法入住，引起下水管道堵塞的是菜叶、抹布等生活垃圾。因为找不出这些垃圾是哪一户人家扔的，肖东将二楼以上的4位住户作为被告告上法院，南京玄武区法院根据推定过错和均分责任的原则，判定4位被告负连带赔偿责任各支付2104元。评论：实际就是按共同危险来操作了——不妥。现实中类似“高空坠物案”的情形如何处理？（2）-“破伤风案”2006年1月23日，张超欢过春节时，不慎跌倒致头部左侧颞叶处受伤并出血，后有所好转。1月30日晚11时许，田红旗酒后到张酷升家门外大声喊叫要张酷升的妻妹开门，并用力拍敲大门和窗户。由于当晚张酷升外出未归，张超欢就起床开门。刚拉开门闩，被田红旗在外猛力推击下的大门门板就重重地撞在张超欢头部的原伤口处，张超欢当即跌倒在地。张超欢跌倒后因伤口出血过多，未能起立，最终感染破伤风死亡。

广西天峨县法院认为，由于分不清导致张超欢死亡的破伤风感染的原因是第一次受伤还是第二次受伤诱发，根据公平责任原则，田红旗有侵权导致张超欢受伤的事实存在，其应承担一定的赔偿责任。因此，该院判决：田红旗向张酷升赔偿因张超欢受伤死亡遭受的医疗费、误工费等经济损失和死亡赔偿金等共计34175.80元的60%即20505.48元（包含预交的1000元）。田红旗不服上诉。

广西河池市中级法院在审理后，认同了一审的定性和裁判，作出了“驳回上诉，维持原判”的终审判决并将裁判文书送达了双方当事人。对“高空坠物案”及类似案件的思考——概率因果关系一、传统：因果关系要么有、要么无；二、概率因果关系：因果关系有程度的不同。举例：滚落石头案。公平责任一、公平责任被保留二、实践中公平责任案例之总结与评论法律关系有或无之后果差别引起的；法律关系此或彼之后果差别引起的——兼谈雇佣与承揽的区别（第34和35条之如何适用）；事实不清引起的；过错不清因果关系不清。特殊领域，包括法律、法规的特别规定：如上海市公平责任被保留一、法条比较：《民法通则》第一百三十二条当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。《民通意见》１５７．当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程由受损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。《侵权责任法》第二十四条受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。二、公平责任的原则之争与存废之争。公平责任——实践中的类型（1）——恋爱关系与堕胎费用

浙江省诸暨市人民法院认为:原、被告未经结婚登记而发生性行为，并非法律所禁止的行为。原、被告由于实施了该行为而致原告怀孕，双方主观上不存在过错，行为又不具有违法性，故被告的行为不构成侵权。当然，该行为也绝非法律所倡导的行为

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原告为终止妊娠虽只花费了1518.57元医疗费用及相应的误工费用，但原告因怀孕而带来的诸多不便及痛苦，难以用金钱计算，故被告在经济上可适当多予补偿，补偿数额定为2000元为宜。现原告要求被告补偿人民币1万元，要求明显偏高，法院难以全部支持。

浙江省诸暨市人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第132条、最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第157条的规定，判决如下:……

——与义务帮工公平责任——实践中的类型（2）——安装标语案（公报案件）（1）事实概要：何涛与宜昌县建设局达成口头协议，由何涛为建设局印制并悬挂标语。在悬挂标语的过程中，何涛把建设局三楼平台上落满灰尘的采光玻璃误当成水泥平台，并想跳向平台操作。结果踩碎玻璃摔成重伤，经抢救无效身亡。（2）裁判要旨：何涛与建设局之间形成的是加工承揽的法律关系，而非雇佣关系。何涛有印制及悬挂标语的义务。在悬挂工程中，由于何涛将落满灰尘的采光玻璃按照一般常识判断为水泥平台，以致发生了坠落身亡的事故。对死亡结果的发生，建设局没有过错。由于何涛是在为建设局提供服务的过程中遭受损害，根据民法通则第132条的规定，建设局可依公平原则给予一定补偿。分析：法律、困境及解决方式法律：雇佣与承揽：1、责任大不同：——《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”；第11条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”（该条废止）2、区别标准：（1）劳务与劳务成果；（2）服从与独立困境：区别标准模糊，但责任却大不同，则缺乏缓冲余地。要么全赔、要么不赔，也过于严苛。解决：1、公平责任；2、过错相抵；3；无名合同。4。如果定作人是与公司或单位（包括个体领有执照）订立提供劳务的合同，一律认定为承揽，因为单位不会作为受雇人。——深口袋理论。评论：此处所谓公平责任，实为合同法内容。《侵权责任法》取消了此处的雇佣与承揽的区别，但给第三人造成损害的，区别仍存在。公平责任——实践中的类型（3）——彭宇案一、案情：见判决书二、分析：此为纯正的公平责任案型三、从彭宇案看公平责任的适用——法律效果和社会效果的统一。医疗损害责任一、不再区分医疗事故和医疗损害；二、有条件的过错推定；三、过错与误诊、诊疗常规四、知情同意；五、医疗损害中的因果关系问题；一、传统医疗事故与医疗损害之二元论(1)首先，实践中，不构成医疗事故的医疗损害即为一般医疗损害，通常情形有：1.经医疗事故技术鉴定不属于医疗事故,但医院有过失；2.因丢失、修改病历不能进行医疗事故鉴定；3.因药品或器械原因造成患者损害；4.医疗机构内不具有相应手术资格的人进行手术造成损害；5.医院未尽告知义务；6.非医疗机构人员的非法行医。一、传统医疗事故与医疗损害之二元论(2)其次，在实践中，其区别为：医疗事故的赔偿范围小于一般医疗损害的赔偿范围。例如：1、医疗事故的赔偿范围由《医疗事故处理条例》第50条规定，不包括死亡赔偿金（即对患者劳动能力丧失所导致的将来收入减少的赔偿）；2、精神损害赔偿金有明确的限额（死亡=不超过6年的年平均生活费，伤残为不超过3年）3、误工费中的误工收入标准为“事故发生地上年度职工平均工资”，而不是患者的实际收入标准。另外:医疗事故鉴定与医疗损害的司法鉴定的并立。二元论的不妥：有时经鉴定不构成医疗事故的，可能获得更多的赔偿。《侵权责任法》第54条规定之解读1、取消了医疗事故和医疗损害的二元论第54条：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”2、但是医疗行为和非医疗行为的区别仍然存在，不应混同：一般认为不属于医疗行为的有：医务人员故意侵权？（也包括未经同意拿患者做实验）；非医疗机构人员的非法行医；因医院设施造成患者损害；侵犯名誉权、隐私或其他非身体健康型权益。二、有条件的过错推定第58条：患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。与之前的实践相比：1、推翻了过去实践中的不加限定的过错推定，降低了医院的责任风险；2、问：如果符合了“诊疗常规”，是否就一定不能认定医院有过错？——医疗惯例与理性医师的注意标准。三、过错与诊疗常规-Hellingv.Carey，案情及一审判决：原告在24岁的时候，由被告眼科医师进行眼睛例行检查，检查结果认为没有事情。但七年后发现病患患有青光眼。经查，原告病患患有青光眼，大约已经十年了。原告主张，被告于其24岁例行检查时，未从事青光眼测试，具有过失。被告则抗辩说，依据眼科医学惯例，青光眼检查一般仅对40岁以上的病患才进行检查。因为40岁以下的病患，患有青光眼的发生机率低于二十五万分之一。第一审法院判决认为，被告未对原告进行青光眼例行检查，符合医学惯例，且原告无法举证被告偏离医学惯例，第一审法院判决被告胜诉。上诉审判决：上诉法院审理认为，此项诊断检查方法本身甚为安全，且并非昂贵，且可避免该疾病导致重大破坏性的结果。对于40岁以下之病患进行青光眼检查，纵然与眼科医师职业标准不合，医院仍有义务宣示，该项检查属眼科医师之义务，以期避免病患遭遇青光眼之损害结果发生。因而就法律而言，医师未进行此项检查，被告具有过失。评析：在我国，符合诊疗常规实践中即认为无过错，但此种实践有其不合理性。四、知情同意（informedconsent）一轰动案例：11月21日下午4点左右，孕妇李丽云因难产被肖志军送进北京朝阳医院京西分院，肖志军自称是孕妇的丈夫。面对生命垂危的孕妇，肖志军却拒绝在医院剖腹产手术上面签字，医生与护士束手无策，在抢救了3个小时后，孕妇因抢救无效死亡。孙东东，北大法学院教授（网上记载）：这件事既不能反映法律的缺失，也说明不了医院和医生有什么责任。可以设想一下，如果医院把孕妇的丈夫控制起来，强行给孕妇手术的话，医院不但由于未经同意在患者身上动刀子，涉嫌故意伤害罪，而且涉嫌非法拘禁，实际上，医院也没有这个能力和权力。在医疗管理法规中，关于紧急救治的规定是有前提条件的，如病人无钱、无陪伴、无身份证明。由于情况紧急，在非规范的医疗状态下，为了抢救患者的生命，医生应该先行救治。比如孕妇在火车上生孩子，中学生踢足球把脾脏踢破了，这时候，医院和医生应该紧急救治，不能等患者家属同意，不能等患者交押金。一位70岁的老人，得知自己患了癌症后，已经上了手术台，又坚决地下来，明确表示不做手术，不然，自己活不了几天，还要给孩子们增加经济负担。最后，苦劝不听，只好尊重患者的选择。老人的这种选择从道义上讲是很高尚的。从根本上说，不管做出的选择是不是高尚，这都是患者或家属的权利，医院和医生必须尊重。孕妇的家属在明知不手术会产生生命危险的情况下，坚持不同意手术，导致了不幸结果的发生，这是间接杀人。《侵权责任法》关于知情同意的规定第55条：医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。第56条：因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。问题：1、对于第56条来说，如果负责人不批准，要承担责任吗？在符合条件的情况下，其有批准的义务吗？2、此处的“不能取得”包括患者坚决不同意的情况吗？3、近亲属在行使“同意权”的时候，有优先顺序吗？五、医疗损害中的因果关系问题《医疗事故处理条例》

第33条(二)：“有下列情形之一的，不属于医疗事故：在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外的”；

第49条第1款：“医疗事故赔偿，应当考虑下列因素，确定具体赔偿数额：……(三)医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系。”概率因果关系与机会丧失理论直接适用《医疗事故处理》条例第49条第3款的案例原告主张，由于被告医疗过错，给原告延误治疗长达一年之久，丧失了有效控制病情的良好时机，被告理应依法承担相应的赔偿责任。

被告主张，原告的疾病是原告自身的先天性疾病所致，且在本案中我们应承担轻微责任。

本院认为，被告违反诊疗常规，出现漏诊，延误了原告疾病的诊断和治疗，对原告心脏损害后果存在着一定的因果关系，为此被告对原告由此造成的损失应承担相应的赔偿责任，原告本身存在着原发性疾病，对因自身疾病造成的损失，也应承担一定的责任。综上所述，……

依照……，《医疗事故处理条例》第34条、第49条、之规定，判决如下：……

产品责任（1）-纯粹经济损失一、《侵权责任法》与《产品质量法》的比较：《产品质量法》（2001年修订）第41条：因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产(以下简称他人财产)损害的，生产者应当承担赔偿责任。生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：

(一)未将产品投入流通的；

(二)产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；

(三)将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。

《侵权责任法》第41条：因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。解析：1、纯粹经济损失、侵权责任与违约责任；2、生产者的免责事由（未流通、后手原因、发展缺陷）。如：超市啤酒瓶因前一顾客原因在后一顾客手中爆炸；产品责任（2）—产品的范围《产品质量法》第2条：本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。建设工程不适用本法规定；但是，建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备，属于前款规定的产品范围的，适用本法规定。问题：《侵权责任法》未对产品范围作出定义，《产品质量法》第2条仍应适用？“经过加工、制作”与农产品、种子；“用于销售”与出租、赠与；产品责任（3）—”