非法获取数字货币的犯罪定性探讨 2024

随着数字经济的不断发展，以数字货币为犯罪对象的刑事案件数量在近些年显著上升。有观点认为，数字货币系计算机信息系统数据，并非《刑法》所保护的财物，侵入计算机非法获取数字货币的行为应评价非法获取计算机信息系统数据罪，但此类观点显然忽视了部分数字货币的价值属性，与经济社会客观情况背离。目前，主流的理论和实践观点普遍认为，数字货币兼具财产和数据双重特性，通过侵入计算机非法获取数字货币的行为，在符合特定犯罪构成的情况下，将同时触犯侵财犯罪和计算机类犯罪，属于想象竞合。但近年来，除主流的加密数字货币以外，“空气币”“垃圾币”等概念不绝于耳，对于此等自定义发行、在特定场景使用、无客观实际价值的虚拟代币，是否应当一概地认定为《刑法》所保护的财物，值得探讨。笔者将结合数字货币的种类及其属性特征，针对非法获取数字货币的行为定性予以分析讨论。一、关于刑事犯罪的定性争议关于非法获取他人数字货币行为的刑事犯罪的定性，实践中存在不同观点，“纯粹数据说”认为虚拟货币系计算机信息数据，非法获取数字货币的行为，符合特定事实，涉嫌触犯计算机类犯罪；“财产数据二重性说”认为虚拟货币在表现形式上虽为电磁信息，但其特性同时符合对法律对财物的认定，非法获取数字货币的犯罪行为，可以定性为侵犯财产类犯罪，在符合计算机类犯罪构成要件的情况下，应属想象竞合。（一）“纯粹数据说”的立场与局限性有观点以虚拟货币在我国不具备合法性，认定虚拟货币仅系数据、并非《刑法》所明确的“公私财物”。[1]持此观点者，主要依据人民银行、最高院等十部委印发的《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》（下称“十部委《通知》”）中的规定：“虚拟货币在我国不具有与法定货币等同的法律地位，从事虚拟货币相关业务活动属于非法金融活动”，等等。然而，在中国人民银行等五部委印发的《关于防范比特币风险的通知》中，尽管该规定否定了虚拟货币的货币属性，但承认其“是一种特定的虚拟商品”。并且，在近些年的司法实践中，权威司法案例并未认可“纯粹数据说”的观点，比如，在人民法院案例库收录的（2023）川07刑终193号参考案例中，法院认为，尽管数字货币不具有法偿性和流通性，但以数字货币为对象实施的危害行为仍具有非法性，类比以毒品、假币、淫秽物品等违禁品为抢劫对象的行为，该等犯罪对象同样具有非法性，但在《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》规定中明确，抢劫该等违禁品应当以抢劫罪定罪处罚。有观点则以虚拟货币不存在物理实体，无法实现管理、支配和现实的占有，认定虚拟货币并非财物。对于该观点，理论界和实务界均存在反对意见。有学者认为，在规范性占有概念下，占有的对象不仅包括有体物，还应当包括财产性权益。[2]实践中也有法院认可虚拟货币可以被支配和占有，在(2020)沪0106刑初551号案例中，法院认为，被告人获取虚拟货币的公钥、私钥并转移虚拟货币，排除了除被告人以外其他人对于虚拟货币的占有，而被告人又可以通过特定的私钥随时支付、转移其虚拟货币，虚拟货币受其支配，客观上也实现了对财产性权益占有的支配性与排他性。综上，纯粹的数据说观点中，虚拟货币被一概而论地认定为计算机数据，此类观点显然忽视了部分虚拟货币的客观价值属性，难以客观、准确地评价非法获取数字货币的犯罪行为，无法充分、周延地保护被侵害的法益。（二）主流的数字货币兼具财产和数据属性，但虚拟货币种类繁多，故还应当结合虚拟货币的类型和特征具体分析应当指出，数字货币的数据性与财产性并不互斥，目前有大量司法实践案例认定比特币（BTC）、以太币（ETH）、泰达币（USDT）等国际市场上广泛流通的虚拟货币兼具数据和财产属性。[3]但除前述广为人知的虚拟货币之外，实践中还大量存在其他类型的虚拟货币，其性质并非与上述知名的虚拟货币完全一致，比如，基于区块链智能合约技术，通过自定义规则发行的“虚拟代币”；又比如，近些年横空出世的“空气币”“垃圾币”等缺乏实际应用场景甚至专门用于非法集资、传销等违法犯罪活动的币种，也体现出并非所有的虚拟货币均一概具有经济价值。为此，笔者认为，应当根据具体数字货币的具体种类，厘清其特征和属性，并进一步探讨所涉犯罪的定性问题。二、数字货币的类别根据是否由主权国家发行，数字货币可以分为央行数字货币（CBDC）以及非央行发行的数字货币[4]，在我国，非央行发行的数字货币又被称之为虚拟货币。具体类别如下：央行数字货币是主权国家中央银行货币的电子形式，早在2014年，我国的人民银行便启动央行数字货币的前瞻性研究，2017年，经国务院批准，人民银行开始组织各类商业机构共同开展法定数字货币，经过多年的试点工作，我国的法定数字货币数字人民币已被广泛应用于各领域。在我国，数字人民币与人民币纸钞、硬币等价，具有价值特征和法偿性，是我国的法定货币[5]。《中华人民共和国中国人民银行法（修订草案征求意见稿）》拟规定人民币包括实物形式和数字形式，为发行数字货币提供法律依据，同时也明确任何单位和个人不得制作、发售代币票券和数字代币，以代替人民币在市场上流通。（二）私人数字货币[6]——我国现行规定项下的“虚拟货币”我国相关的监管政策文件中，早期使用“虚拟货币”概念的规定，如文化部《网络游戏管理暂行办法》（已废止），文化部、商务部《关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》等，在该等政策规定中，网络游戏虚拟货币被界定为：使用法定货币按一定比例直接或间接购买，以电磁记录方式存储于运营企业提供的服务器内，并以特定数字单位表现的一种虚拟兑换工具；规定中还明确，网络游戏虚拟货币不得用于支付、购买实物或者兑换其它单位的产品和服务。近些年中，我国政策规定中的虚拟货币，更多特指运用区块链等技术的“加密数字货币”。比如，在十部委《通知》等规定中，明确虚拟货币具有非货币当局发行、使用加密技术及分布式账户或类似技术、以数字化形式存在等特点，且不得作为货币在市场上进行交易和流通。基于我国的相关监管政策规定，非法定的虚拟货币可分类为：1.网络虚拟货币即由通过法定货币兑换而得，可以在特定的虚拟社区内被使用的工具，网络虚拟货币无法反向兑换为法定货币或实物资产，由特定主体发行，具有高度的中心化特征，如Q币、游戏币、点券等。2.加密数字货币即非经法定程序发行和流通、不依赖于主权信用背书，基于区块链或相关技术、以数字化形式存在的工具。在加密数字货币中，根据是否是区块链原生的虚拟货币，又可以划分为原生虚拟货币，以及基于区块链智能合约技术所自定义发行的代币。（1）区块链原生虚拟货币本身不锚定任何现实世界资产或货币，也不涉及任何现实世界法律主体的债权债务，无需现实第三方主体信用，具有价值波动的特征，受投机者青睐。典型的非稳定币，国际市场上主流的区块链原生虚拟货币，如比特币（BTC）、以太坊（ETH）等均为非稳定币。获取该等虚拟货币的方法，除通过计算机算力“挖矿”以外，也可于国际虚拟货币市场上通过交易取得。（2）基于公有链自定义发行的虚拟代币由于主流的区块链原生虚拟货币BTC、ETH等价值存在较大波动性，不具有如法定货币般的价值稳定属性，难以满足部分使用者的低风险储值需求，在此基础上，价格调控手段丰富、价值相对稳定、基于公有链自定义发行的代币（token）应运而生。公有链（PublicBlockchain）是指任何人都可随时进入读取、任何人都能发送交易且能获得有效确认的共识区块链，常见的公有链包括以太坊的智能合约平台等。发行主体维持虚拟代币价值的方式，包括如下几种：a.链下资产抵押型：以法定货币或贵金属等现实资产作为链下资产进行信用抵押。此类型以Tether公司发行的泰达币（USDT）为代表，USDT以主权国家货币美元抵押作为发行准备，据Tether公司介绍，其每发行1枚USDT，需要向存管银行汇入1美元，以确保1枚USDT价值稳定锚定1美元的价值。b.链上资产抵押型：以主流加密数字货币作为链上资产进行信用抵押。此类型以Maker公司发行的DAI为代表，当客户有持有DAI需求时，可通过向Maker公司提供主流的数字货币ETH，由Maker公司转入抵押债仓中，并生成一定的DAI发送客户钱包。1枚DAI的价值同样挂钩1美元的价值，但与USDT不同，由于DAI的抵押资产系本身价值具有高度波动性的加密数字货币ETH，故为确保DAI的价格保持与美元的挂钩，Maker公司核心开发团队相关人员有权通过投票决定抵押率、清算率以及稳定费用等价格参数，引导客户买入或赎回代币，以进行价值c.算法稳定型：以公开的算法调节代币价值。算法稳定币则系通过区块链上公开运行的智能合约，以模拟中央银行货币政策的方式进行货币供应，以保持币价的相对稳定。[9]三、非法获取数字货币的犯罪定性探讨对于非法获取数字货币的行为，在我国《刑法》层面是按照财产还是按照电子数据加以保护，从虚拟货币兼具数据和财产双重特性的角度，按照法益位阶性原则，讨论不同法益保护的优先顺序，并在想象竞合的处理规则下，以重罪论处、最大化地保护被侵害的各项法益，目前司法实务对该类犯罪行为的主要采取该等处理方式。但实践中，是否所有的虚拟货币均如同主流数字货币一般，兼具数据和财产的特性？笔者认为，有必要根据虚拟货币的种类，结合其性质具体分析。如前所述，依据是否由主权国家的信用背书，我国的数字货币可以划分为数字人民币和虚拟货币。数字人民币作为我国的法定货币，具有价值特征和法偿性，非法获取数字人民币的行为，无疑将可能触犯侵犯财产类犯罪。例如，在(2024)苏1311刑初28号案例中，法院认为，趁他人不备获取他人相关密码，转移他人持有的数字人民币的行为，属于采取秘密手段盗取他人财物，数额巨大的，构成盗窃罪。对于非法获取数字人民币的行为，在刑法的理论和实务界定中并不存在过多的争议，故本文仅就虚拟货币在刑法中的定性作分析：（一）基于中心化、不具流通性、无客观价值等因素，刑事司法实务主流观点将网络虚拟货币认定为计算机数据司法实践中，不少法院认可非法获取网络虚拟货币，构成计算机信息数据类犯罪，比如，(2018)陕0116刑初40号案例中，法院认为，被告人利用技术非法获取的QQ账号及密码，并将其中的Q币转换为游戏币后卖出，犯非法获取计算机信息系统数据罪；又如，(2023)沪0104刑初743号案例中，法院认为，被告人利用技术手段非法获取游戏道具并转卖获利，犯非法获取计算机信息系统数据罪；此外，在(2014)宿中刑终字第0055号案例中，针对非法获取游戏金币的行为，公诉机关指控被告人犯盗窃罪，但经二审法院最终认定，游戏金币属网络游戏中的虚拟财产，其法律属性是计算机信息系统数据，将游戏金币解释为盗窃罪的犯罪对象“公私财物”缺乏法除司法案例以外，关于网络虚拟货币在刑法中的法律地位，最高人民法院研究室也曾在《关于利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利如何定性问题的研究意见》（下称“《意见》”）中指出[9]，由于游戏币等网络虚拟货币具备以下特性，故其性质并非财物：1.发行种类、价格、总量由发行单位自行决定，即具有中心化特征；2.仅限在特定空间使用，不具备交换和流通属性；及在认定网络虚拟货币并非财物后，最高人民法院研究室进一步指出，该等虚拟货币的本质属于电磁记录，其法律属性系计算机信息系统数据，因此，针对非法获取该等虚拟货币的行为，不宜认定为侵财犯罪，若符合相关构成要件，则可能涉嫌触犯非法获取计算机信息系统数据罪等罪名。（二）主流加密数字货币具有财产的属性，非法获取行为涉及侵财犯罪对于区块链原生的非稳定币BTC、ETH而言，其具有基于区块链运行的非中心化特质，可在国际市场上广泛流通，并能够实现与法定货币的双向兑换，基于前述特点，司法实践中，存在大量案例认定BTC、ETH等区块链原生加密数字货币具有财产属性；而采取资产进行信用抵押的USDT，由于国际市场对其价值存在普遍认可的共识，且其价值稳定、同样能够与法定货币双向兑换，故司法实践中同样认定基于公有链发行的USDT，具有财产（三）对于自定义发行的虚拟代币，则应当着重考虑其性质，审慎认定所涉犯罪定性需要指出的是，并非所有的虚拟代币均如主流的加密数字货币一般，基于完全去中心化的运行规则，具有交换价值、能够实现与法定货币的双向兑换。特别是，在犯罪对象涉及市场主体违规滥发的虚拟代币时，更应着重考察所涉虚拟代币的属性，审慎进行案件定性。我国中国人民银行等七部委印发的《关于防范代币发行融资风险的公告》中，明确禁止我国市场主体通过向投资人募集比特币、以太币等主流加密数字货币，并实施违规发行虚拟代币的行为。尽管存在前述规定，但在近些年的司法实践中，仍存在大量擅自发行虚拟代币的情况。比如，在(2021)粤刑终630号案例中，被告人以所谓的高端普洱茶叶作为链下信用资产，后以严重虚高的价值通过区块链发行代币，并在相关交易平台上实现流通和交易，法院认定，被告人构成集资诈骗罪。又如，在(2024)苏03刑终275号案例中，被告人向投资者筹集BTC、ETH等加密数字货币作为链上信用资产，后违规向投资者发行代币，法院认定，被告人行为构成组织、领导传销活动罪。再如，部分市场主体通过发布无实体项目支撑、缺少信用抵押、没有实际价值的“空气币”，并通过营销手段引诱投机者进场投资进而非法获利。[11]该等虚拟代币在发行数量、价值等方面具有高度的中心化特征，仅能通过中心化成所进行兑换、无法在国际虚拟货币市场上流通，且不具备客观价值，因此，在处理涉非法获取此类虚拟代币的犯罪定性时，应当充分考虑上述特点，并具体认定所涉犯罪。参考最高院研究室对于非法获取网络虚拟货币的定性思路，笔者认为，针对创建智能合约并自定义发行的虚拟代币，在认定其性质时同样可以着重考量其是否具有中心化特征、交换和流通属性以及客观经济价值：在链上资产抵押型代币中，发行主体通过设定代币与抵押的主流数字货币资产的相关比率参数，在必要时实施强制清算以稳定代币价格；而算法型稳定币同样通过另一代币决定稳定币的发行，采用变动利率、关联代币转换的方式影响稳定币的供给与需求，从而将稳定币的价格维持在一定范围之内。也即，此类虚拟代币的价格更多依发行单位调控，而非市场交易所决定的。在运用区块链技术并具有去中心化特质的同时，链上资产抵押型、算法稳定型的代币同时在发行数量、价值调控等方面保留了一定程度的中心化特质。[12]最高院在《意见》中指出：“网络财产的虚拟性表现为虚拟财产依赖于网络而生，依附于网络环境，行为人盗窃的是代码，脱离网络环境并不存在”。链上资产抵押型代币、算法稳定型代币中，不乏存在并未以法定货币或现实资产作为信用担保，代币通常无法实现与法定货币、现实资产的自由和直接的流通和兑换。也即，在交易流通、使用空间方面，并非所有虚拟代币均如主流数字货币